作者簡介:段厚省，男，1970年生，安徽懷遠(yuǎn)人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：民事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、民法學(xué)。
摘要：近年來，我國環(huán)境民事公益訴訟在規(guī)則建構(gòu)和實踐探索上持續(xù)發(fā)展。未來在民事公益訴訟立法中，若要對環(huán)境民事公益訴訟制度進(jìn)行體系化完善，須處理好四個方面的關(guān)系，包括環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境民事私益訴訟之間的請求權(quán)競合關(guān)系、環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法、環(huán)境刑事訴訟之間的功能重疊關(guān)系、環(huán)境民事公益訴訟運作封閉性與認(rèn)知開放性之間的并存與互動關(guān)系、環(huán)境民事公益訴訟的裁判性與管理性之間的相互平衡關(guān)系。以上四個方面的關(guān)系，既涉及到環(huán)境民事公益訴訟的性質(zhì)、定位與外部協(xié)調(diào)性，也牽涉到環(huán)境民事公益訴訟的內(nèi)部協(xié)調(diào)性和具體規(guī)則的科學(xué)構(gòu)造，應(yīng)予重視。
關(guān)鍵詞：環(huán)境；公益訴訟；民事訴訟；訴訟程序；關(guān)系
引言
我國環(huán)境民事公益訴訟起步于環(huán)保組織和部分法院的實踐探索，直到2012年修訂《民事訴訟法》時，才在第55條初步規(guī)定了這一制度，而且是和消費公益訴訟放在一起規(guī)定，條文內(nèi)容比較簡單。之后立法機(jī)關(guān)于2014年修訂《環(huán)境保護(hù)法》，在第58條對可以提起環(huán)境民事公益訴訟的環(huán)保組織進(jìn)行了規(guī)定；隨后又經(jīng)授權(quán)檢察機(jī)關(guān)先行試點提起公益訴訟后，于2017年專門修訂《民事訴訟法》，在第55條增加了第2款，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以作為環(huán)境民事公益訴訟的起訴主體。即使如此，立法層面對于環(huán)境民事公益訴訟的規(guī)定仍然太過簡單，更具體的程序制度都是委諸最高人民法院和最高人民檢察院通過司法解釋來建立，部分地方立法機(jī)關(guān)則陸續(xù)出臺了對環(huán)境民事公益訴訟的支持性規(guī)定。這種立法上的零亂狀態(tài)給實務(wù)部門留下了很大的裁量空間，以至于實踐探索中亂象頻發(fā)。由此引起學(xué)界的持續(xù)關(guān)注，在理論層面對涉及環(huán)境民事公益訴訟的一些具體的問題展開探討。同時，學(xué)界也在努力對環(huán)境民事公益訴訟理論進(jìn)行體系化建構(gòu)。發(fā)展到現(xiàn)在，關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟的實務(wù)經(jīng)驗、制度規(guī)則和理論觀點似已比較充分，就環(huán)境民事公益訴訟進(jìn)行單獨立法或者將環(huán)境民事公益訴訟與其他類型公益訴訟一并進(jìn)行體系化的立法構(gòu)造，在條件上漸趨成熟?；谖覈鴥A向于由國家承擔(dān)公益保護(hù)職責(zé)的傳統(tǒng)，立法機(jī)關(guān)在2017年專門修訂《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，將檢察機(jī)關(guān)規(guī)定為一部分公益訴訟的起訴主體，之后更多的單行法在涉及公共利益保護(hù)時也都授權(quán)檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟，由此使得我國實踐中的公益訴訟主要是由檢察機(jī)關(guān)提起。目前在檢察機(jī)關(guān)的推動下，全國人大也已將檢察公益訴訟立法列入規(guī)劃。在這樣的背景下，對環(huán)境民事公益訴訟立法所涉及到的若干宏觀問題進(jìn)行整體性思考，可在一定程度上推動立法的體系性與科學(xué)性。為此，本文擬就環(huán)境民事公益訴訟在立法與實踐上須處理好的如下四對關(guān)系作一個綱要性的分析，供立法部門、實務(wù)部門以及學(xué)界參考：1.環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境民事私益訴訟之間的權(quán)利競合關(guān)系；2.環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法、環(huán)境刑事訴訟之間的功能重疊關(guān)系；3.環(huán)境民事公益訴訟運作封閉性與認(rèn)知開放性之間的并存與互動關(guān)系；4.環(huán)境民事公益訴訟之司法權(quán)的裁判性與管理性之間的相互平衡關(guān)系。在方法論上，對前兩對關(guān)系的分析，主要是從法體系性的角度展開；對后兩對關(guān)系的分析，主要是從法社會學(xué)的角度展開。
一、環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境民事私益訴訟之間的權(quán)利競合關(guān)系
多年前，筆者在參與實務(wù)部門有關(guān)環(huán)境民事公益訴訟案件法律適用問題的研討時，曾遇到環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境民事私益訴訟之間的權(quán)利競合問題。案情簡要情況是：一家化工企業(yè)租賃集體經(jīng)濟(jì)組織在集體所有的建設(shè)用地上建造的廠房進(jìn)行生產(chǎn)，在生產(chǎn)的過程中，直接在廠區(qū)內(nèi)打井，將某些化工廢料傾倒其中，造成土壤和地下水污染。在檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟時，集體經(jīng)濟(jì)組織也向法院提起環(huán)境民事私益訴訟，所主張的也是停止侵權(quán)、恢復(fù)原狀和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。我們可以發(fā)現(xiàn)，這些請求權(quán)都是民事實體法上的請求權(quán)，指向的環(huán)境本身或者說構(gòu)成環(huán)境的自然因素是共同的，侵權(quán)主體和侵權(quán)行為也是共同的，任何一個訴訟中的請求權(quán)得到滿足，另一訴訟中的請求權(quán)亦失去了存在基礎(chǔ)。如此在環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境民事私益訴訟之間就產(chǎn)生了請求權(quán)競合。之所以會發(fā)生這樣的情形，主要是因為以下兩個原因：
第一，環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境民事私益訴訟在權(quán)利客體和救濟(jì)方式上存在天然重合性。環(huán)境民事公益訴訟所要保護(hù)的環(huán)境，是我國《環(huán)境保護(hù)法》第2條所定義的環(huán)境?！董h(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！币陨纤袠?gòu)成環(huán)境總體的天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素，基本上都可以成為民法上各種財產(chǎn)權(quán)的客體。而在事實上，各種呈現(xiàn)為具體形態(tài)的自然因素，也確實都在各種不同類型民事主體之財產(chǎn)權(quán)的范圍之內(nèi)。即使是其中較為抽象或者較難為通常私主體之財產(chǎn)權(quán)所支配的自然因素，例如大氣、海洋與河流的水體以及個別遺跡和荒山荒灘等，也是作為自然資源而在國家所有權(quán)的涵蓋之下，由國家授權(quán)對其進(jìn)行具體管理的主體來代表國家行使相應(yīng)的民事權(quán)利。侵害環(huán)境的行為往往表現(xiàn)為對構(gòu)成環(huán)境總體的自然因素的侵害，是通過對構(gòu)成環(huán)境的自然因素的侵害，來間接地產(chǎn)生侵害環(huán)境的后果。如此一來，一個侵害環(huán)境的行為，就可能既產(chǎn)生以環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)的請求權(quán)，也產(chǎn)生以針對構(gòu)成環(huán)境的自然因素的其他財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的請求權(quán)。這兩種請求權(quán)的同時存在，并且它們所指向的客體所具有的重合性，使得對其中一種客體例如構(gòu)成環(huán)境總體的自然因素所提供的救濟(jì)，會同時構(gòu)成對另一種客體例如由該自然因素所構(gòu)成的環(huán)境的救濟(jì)，反之亦然。這樣一來，兩種請求權(quán)之間就會產(chǎn)生競合關(guān)系。所謂競合，乃是說其中一種請求權(quán)獲得滿足，將使得對另一種請求權(quán)的主張失去意義，從而為主張另一請求權(quán)所提起的訴失去了訴的利益。以停止侵權(quán)或恢復(fù)原狀的請求權(quán)為例，無論是環(huán)境公益訴訟的起訴主體主張停止侵權(quán)或者修復(fù)生態(tài)的請求權(quán)，還是構(gòu)成環(huán)境的自然因素的民事權(quán)利主體通過私益訴訟主張停止侵權(quán)或者恢復(fù)原狀的請求權(quán)，其所產(chǎn)生的法律上的效果都是一樣的，同時為環(huán)境公益和構(gòu)成環(huán)境的自然因素的權(quán)利人的利益提供了救濟(jì)。
第二，環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境私益訴訟所共同具有的民事訴訟性質(zhì)，是產(chǎn)生請求權(quán)競合的制度原因。我們知道，環(huán)境民事公益訴訟雖然因為其具有保護(hù)環(huán)境公益的目的而具有公益性質(zhì)，但是其在性質(zhì)上仍然被界定為民事訴訟，從而只能通過對民事實體法上所提供的民事私權(quán)的主張，來實現(xiàn)其保護(hù)公益的目的。而民事實體法上的權(quán)利體系原本就屬于私權(quán)體系，環(huán)境公益訴訟的起訴主體要借用私權(quán)體系來達(dá)到保護(hù)公益的目的，環(huán)境私益訴訟的原告要通過對私權(quán)的主張來達(dá)到保護(hù)私益的目的，二者就有可能在私權(quán)主張上發(fā)生競合，這是環(huán)境民事公益訴訟制度的民事定位使然。
根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第64條規(guī)定，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《民法典》制定后，原《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)內(nèi)容被納入《民法典》中?！睹穹ǖ洹返?79條第1款規(guī)定了十一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，其中可適用于侵權(quán)的民事責(zé)任方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠償損失、賠禮道歉等?！睹穹ǖ洹返?229條又進(jìn)一步規(guī)定：“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成他人損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！苯又诘?234條又專門針對生態(tài)環(huán)境侵權(quán)，增加規(guī)定了公益訴訟起訴人可向被告主張的修復(fù)生態(tài)責(zé)任；在第1235條就環(huán)境公益訴訟中的損害賠償計算進(jìn)行了具體規(guī)定。除了第1234條和1235條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任只能在環(huán)境公益訴訟中主張外，《民法典》規(guī)定的其他侵權(quán)責(zé)任形態(tài)則既可以在環(huán)境公益訴訟中主張，也可以在環(huán)境私益訴訟中主張。相應(yīng)地，2014年通過并在2020年修訂的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1號，以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟解釋》）還在第18條和第19條專門就因污染環(huán)境、破壞生態(tài)所引起的環(huán)境民事公益訴訟可以主張的民事責(zé)任作了規(guī)定。其中，第18條規(guī)定，對“已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的行為”，原告可以請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任；第19條規(guī)定，原告為防止生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生和擴(kuò)大，可以請求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險。我們可以看到，以上這些請求權(quán)，乃是環(huán)境公益訴訟與環(huán)境私益訴訟都可以主張的請求權(quán)。雖然在環(huán)境公益訴訟與環(huán)境私益訴訟中分別主張時，它們所覆蓋的范圍可能有所不同，但是存在重合區(qū)域甚至完全重合的可能性很大。以上這些請求權(quán)不僅可能會產(chǎn)生于構(gòu)成環(huán)境的自然因素受到損害的情形，也有可能產(chǎn)生于處在該環(huán)境中的民事主體的人身或者其他不屬于構(gòu)成環(huán)境的自然因素的財產(chǎn)受到損害的情形。在后一情形，基于私權(quán)的請求權(quán)亦有可能與基于環(huán)境權(quán)的請求權(quán)存在競合關(guān)系，例如涉及到作為或者不作為的行為的請求權(quán)。
除了《民法典》和《環(huán)境民事公益訴訟解釋》中規(guī)定的請求權(quán)外，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第89條第1款規(guī)定的訴訟形態(tài)，在性質(zhì)上顯然亦屬于環(huán)境公益訴訟，其所規(guī)定的排除危害和賠償損失的請求權(quán)，雖是基于環(huán)境權(quán)的請求權(quán)，但是并不能禁止國家授權(quán)的主體或者其他對海洋權(quán)益享有私法上權(quán)利的人（如承包水面從事養(yǎng)殖業(yè)的主體）根據(jù)《民法典》的規(guī)定提起私益訴訟并主張具有重合內(nèi)容的請求權(quán)，例如排除危害的請求權(quán)。此外，對于第89條第2款規(guī)定的海洋行政部門就海洋環(huán)境污染給國家造成損害所提起的損害賠償訴訟究竟為何種性質(zhì)，學(xué)界曾有分歧。但從《最高人民法院關(guān)于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕23號）的內(nèi)容來看，顯然已將其作為環(huán)境公益訴訟看待，并擴(kuò)張了海洋行政管理部門可以主張的請求權(quán)，使其除了可以主張損害賠償請求權(quán)外，還可以請求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀和賠禮道歉。這些請求權(quán)與其他的因環(huán)境侵權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)相同，從而亦有可能與海洋私主體通過私益訴訟所主張的請求權(quán)存在部分或者全部重合，導(dǎo)致海洋環(huán)境民事公益訴訟與私益訴訟之間在請求權(quán)上的競合。
上述環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境民事私益訴訟之間的權(quán)利競合，并不能在實體法內(nèi)部得到解決。一方面，環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境民事私益訴訟都是民事訴訟，所指向的侵權(quán)主體、侵權(quán)行為和侵權(quán)客體都存在天然的重合之處，即使實體法為它們分別確立不同的民事權(quán)利體系，這些民事權(quán)利經(jīng)主張后所產(chǎn)生的法律上的效果也具有重合性。另一方面，實體法也不可能強(qiáng)制規(guī)定環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境民事私益訴訟不能同時或者先后提起，甚至規(guī)定一種訴訟提起后，另一種訴訟不得再被提起，或者規(guī)定某一訴訟中曾主張過的請求權(quán)，另一訴訟不得再行主張。不僅因為這些權(quán)利在法律效果上可能僅是部分重合，還因為當(dāng)事人是否提起訴訟以及如何提起訴訟乃至在訴訟中主張何種權(quán)利，都是當(dāng)事人在其訴權(quán)范圍內(nèi)可以自我決定的事項。因此，問題只能留給程序法來解決。這就要求我們在對環(huán)境民事公益訴訟的制度規(guī)則進(jìn)行體系化構(gòu)造時，必須認(rèn)真對待環(huán)境公益訴訟與環(huán)境私益訴訟之間的請求權(quán)競合關(guān)系，在不能改變實體法上請求權(quán)體系的前提下，通過訴訟程序的規(guī)則設(shè)計，來避免因請求權(quán)競合而導(dǎo)致的重復(fù)訴訟，以節(jié)省司法資源，降低訴訟成本，并降低環(huán)境公益保護(hù)和環(huán)境私益保護(hù)的成本。其中一個解決方案是，當(dāng)兩種訴訟同時提起并且其所主張的請求權(quán)存在競合時，將其中一個訴訟暫時中止，待另一個訴訟結(jié)束后，再看被中止的訴訟所主張的請求權(quán)中，是否有已經(jīng)得到滿足的情形，如果有，則以該等請求權(quán)在前一訴訟中已經(jīng)得到滿足為由，不再予以處理；如果沒有被滿足，則可以繼續(xù)審理。鑒于環(huán)境公益訴訟所保護(hù)的利益具有公共性，較之部分私主體的利益所涉范圍更廣，以及公益訴訟對訴訟費的免除等，可以考慮公益訴訟程序優(yōu)先進(jìn)行，私益訴訟中止。如果在公益訴訟尚未提起前，私益訴訟已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則可以考慮，在私益訴訟中已經(jīng)得到滿足的請求權(quán)，或者在該等請求權(quán)所能夠覆蓋的范圍內(nèi)，公益訴訟不得再對重復(fù)的權(quán)利主張進(jìn)行支持。反之，在公益訴訟已經(jīng)在先進(jìn)行而私益訴訟是在公益訴訟結(jié)束后再提起的情況下，在后提起的訴訟也不得就在先已經(jīng)得到滿足的請求權(quán)作出支持性裁判。若是在后訴立案階段能夠通過對初步證據(jù)的程序性審查即可發(fā)現(xiàn)重復(fù)主張請求權(quán)的情形，也可就顯著重復(fù)的主張不予受理。比如被告已經(jīng)因前述判決而停止侵權(quán)并修復(fù)了環(huán)境，后訴就不必再受理停止侵權(quán)與恢復(fù)原狀的請求權(quán)。在實際處理上，可向當(dāng)事人闡明重復(fù)情形，令其撤回重復(fù)主張，但在進(jìn)行此類處理時，須以相應(yīng)程序例如聽證程序和上訴程序等，來保障當(dāng)事人有充分表達(dá)意見的機(jī)會。
二、環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法、環(huán)境刑事訴訟之間的功能重疊關(guān)系
在我國確立環(huán)境民事公益訴訟制度之前，對于環(huán)境公益的保護(hù)是通過行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序來完成的（當(dāng)然，環(huán)境侵權(quán)所引起的私益訴訟，也附帶有保護(hù)公益的部分功能。比如私益訴訟中主張的停止侵權(quán)、恢復(fù)原狀、消除危險、排除妨礙等請求權(quán)，其在射程上必然會覆蓋一部分甚至全部環(huán)境公益）。行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序主要是通過制止環(huán)境侵權(quán)行為以及懲罰被告人，來達(dá)到保護(hù)環(huán)境公益的目的。尤其刑事訴訟程序?qū)Νh(huán)境公益的保護(hù)，主要是通過特殊預(yù)防（制止涉案犯罪行為）和一般預(yù)防（震懾潛在犯罪人）來實現(xiàn)的。這兩種程序并不是從對環(huán)境公益損害提供救濟(jì)的角度來設(shè)計的，因此雖然可以制止環(huán)境不法行為和懲罰不法行為人，卻不能對環(huán)境公益損害提供充分救濟(jì)。這就是我國在上述兩種途徑之外又增設(shè)環(huán)境民事公益訴訟制度的原因，環(huán)境民事公益訴訟的直接目的是為遭受損害的環(huán)境公益提供救濟(jì)。
但是，從法律效果來說，以制止和懲罰環(huán)境不法行為為其直接目的的行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序，客觀上也具有一定的救濟(jì)功能。例如制止環(huán)境侵權(quán)行為，使得環(huán)境公益不再繼續(xù)遭受損害（此外，根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第61條規(guī)定，對建設(shè)單位違反環(huán)評要求擅自開工建設(shè)的行為，有關(guān)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)可以責(zé)令恢復(fù)原狀，恢復(fù)原狀也是一種救濟(jì)方式）；罰款和罰金以及沒收的違法所得歸入國庫，可以補(bǔ)充國家的財政能力，為環(huán)境修復(fù)提供更多資金等。反過來，環(huán)境民事公益訴訟在為環(huán)境公益提供充分救濟(jì)的同時，也對侵害環(huán)境公益的不法行為具有一定的懲罰功能。例如損害賠償和修復(fù)生態(tài)都需要大量的成本支出，使行為人以自己的成本來彌補(bǔ)因其不法行為給環(huán)境公益所造成的損害，客觀上也具有沒收其違法所得并使其承擔(dān)更多經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的懲罰效果。如此一來，行政執(zhí)法程序、刑事訴訟程序和民事公益訴訟程序之間，在客觀的法律效果上就有重疊之處，導(dǎo)致不同制度之間的功能重疊。這種重疊主要體現(xiàn)在環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法程序之間，以及環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境刑事訴訟程序之間，在環(huán)境行政執(zhí)法程序與環(huán)境刑事訴訟程序之間不存在重疊。因為行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序之間有著相應(yīng)的銜接機(jī)制，二者不會并存。當(dāng)侵害環(huán)境的行為不構(gòu)成犯罪的時候，通過行政執(zhí)法程序解決；當(dāng)侵害環(huán)境的行為構(gòu)成犯罪，需要啟動刑事訴訟程序的時候，刑事訴訟程序就會吸收行政執(zhí)法程序，后者不再繼續(xù)進(jìn)行。在法律效果上產(chǎn)生重疊的根本原因有二：第一，在抽象的制度層面，環(huán)境民事公益訴訟與行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序都具有保護(hù)環(huán)境公益的相同目的，這些制度從不同的角度出發(fā)，最后到達(dá)同一個終點，在這同一個終點上就會產(chǎn)生重疊；第二，在具體的個案層面，侵害環(huán)境公益的主體、行為和遭受損害的客體都是同一個，因此不同的程序所針對的對象是相同的，它們各自所產(chǎn)生的法律效果被施加到同一個主體之上，就會產(chǎn)生重疊。這種重疊主要發(fā)生在行政執(zhí)法程序或者刑事訴訟程序與環(huán)境民事公益訴訟之間。在環(huán)境民事私益訴訟的情形，重疊的可能性較小。即使發(fā)生重疊，也只會體現(xiàn)在制止侵權(quán)行為這一效果上，在損害賠償上不會發(fā)生重疊。因為行政執(zhí)法和刑事訴訟都是為了保護(hù)公共利益，罰款、罰金都是歸入國庫，而不能為受到損害的環(huán)境私益提供救濟(jì)。
環(huán)境民事公益訴訟與行政執(zhí)法程序的功能重疊或者環(huán)境民事公益訴訟與刑事訴訟程序的功能重疊，必然會加重不法行為人的負(fù)擔(dān)，是否符合責(zé)任與過錯相一致的原則，就是一個值得討論的問題。一方面，環(huán)境行政執(zhí)法程序中的罰款或刑事訴訟程序中的罰金和沒收財產(chǎn)，都是歸入國庫，而環(huán)境公益訴訟中的賠償金也是歸入國庫，他們的總額可能會大于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于恢復(fù)生態(tài)環(huán)境所需要的成本支出；另一方面，這幾種款項累積的總額，都是由被告人承擔(dān)的，如果累積的金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出損害填補(bǔ)所需費用，并遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出被告人因污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為所獲得的非法收入，這樣的負(fù)擔(dān)對于侵權(quán)人而言是不是太過沉重，以至于偏離法律所追求的公平正義？尤其是在刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)對破壞環(huán)境資源犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)很低，甚至對一些常人看來比較輕微的破壞行為都進(jìn)行刑事立案，僅僅刑事罰金本身就超過恢復(fù)環(huán)境所需的資金或者根本就不需要采取專門的修復(fù)環(huán)境措施的情況下，仍然提起附帶民事公益訴訟要求被告人賠償環(huán)境損失，是否對被告人施加了不合理的負(fù)擔(dān)？
筆者認(rèn)為，當(dāng)罰款、罰金與損害賠償?shù)墓δ墀B加后的被告人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)已經(jīng)超出環(huán)境損害，并超出對被告人違法行為進(jìn)行懲罰所需要的程度時，就可以考慮在相應(yīng)比例范圍內(nèi)減少環(huán)境公益訴訟中損害賠償?shù)恼埱蠼痤~。這樣做并不會減少對被告人的應(yīng)有懲罰力度，而是使被告人所遭受的懲罰與其行為的違法性以及所造成的損害后果相適應(yīng)。以上是從損害賠償?shù)慕嵌染铜h(huán)境民事公益訴訟與行政執(zhí)法或刑事訴訟之間功能疊加問題所進(jìn)行的思考。實際上在損害賠償之外，環(huán)境民事公益訴訟的其他請求權(quán)，例如停止侵權(quán)、排除妨礙、消除危險、修復(fù)生態(tài)等，也有很大可能與行政執(zhí)法或刑事訴訟程序之間存在功能上的重疊。因為在行政執(zhí)法程序啟動后或者在刑事訴訟程序啟動后，侵權(quán)人的侵害行為大概率已經(jīng)停止，而且為了爭取寬大處理，往往已經(jīng)開始進(jìn)行排除妨礙、消除危險或者著手修復(fù)生態(tài)。實際上，根據(jù)筆者向?qū)崉?wù)部門了解的情況，在刑事程序中，一些被告人為了爭取寬大處理，不僅會在刑事程序中主動停止侵權(quán)、排除妨礙、消除危險和修復(fù)生態(tài)，甚至還主動賠償了環(huán)境損失。此種情況下，環(huán)境民事公益訴訟中的部分請求權(quán)或者全部請求權(quán)已經(jīng)得到滿足或者正在得到滿足，從而相應(yīng)的請求權(quán)已經(jīng)失去了訴的利益，沒有必要在環(huán)境民事公益訴訟中主張和裁判，甚至已經(jīng)沒有必要再提起附帶環(huán)境民事公益訴訟。
根據(jù)以上分析，未來在環(huán)境民事公益訴訟的立法構(gòu)造上，可以考慮對行政執(zhí)法或刑事程序中已經(jīng)處以罰款或罰金的部分，可以從環(huán)境民事公益訴訟損害賠償請求數(shù)額中扣除；在行政執(zhí)法或在刑事訴訟程序中已經(jīng)得到滿足的其他的訴訟請求，在環(huán)境民事公益訴訟中不再主張或者不再予以支持；如果環(huán)境民事公益訴訟將要主張的請求權(quán)已經(jīng)在行政執(zhí)法程序或者刑事訴訟程序中得到全部滿足，獨立的或者附帶的環(huán)境民事公益訴訟就不必再提起。此外，在刑事附帶環(huán)境民事公益訴訟的情形，還有其他一些程序性問題需要解決，例如刑事訴訟程序與民事訴訟程序的銜接問題、附帶環(huán)境民事公益訴訟的級別管轄和地域管轄問題、訴前公告的必要性問題、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與附帶民事公益訴訟之訴訟請求的協(xié)調(diào)問題等，因為主要是技術(shù)性的問題，限于本節(jié)主題，這里不再展開。
三、環(huán)境民事公益訴訟運作封閉性與認(rèn)知開放性之間的并存與互動關(guān)系
法律系統(tǒng)運作上的封閉性與認(rèn)知上的開放性，是法社會學(xué)者盧曼提出的理論。其大致觀點是，首先，法律系統(tǒng)在運作上自成一體，不受法律系統(tǒng)之外的因素支配，尤其不受政治系統(tǒng)的干擾；法律系統(tǒng)按照它自己所確立的實證的規(guī)范進(jìn)行裁判，而不是向系統(tǒng)外的道德、習(xí)俗等非法律的規(guī)范尋求幫助。這是法律系統(tǒng)在運作上的封閉性。其次，法院在審理案件的過程中，尤其在事實認(rèn)定方面，于必要時又向法院之外的資源尋求幫助。因為法官只是法律專家，不是萬能的上帝，不可能樣樣皆懂。對于案件所涉及的法律之外的知識，他必須求助于相關(guān)領(lǐng)域的專家才能予以把握，以正確認(rèn)定事實。除此以外，在建構(gòu)法律規(guī)范的意義內(nèi)涵以及納入新的規(guī)范方面，法律系統(tǒng)也呈現(xiàn)出開放性特征。這是法律系統(tǒng)在認(rèn)知上的開放性。就法律系統(tǒng)運作上的封閉性來看，我國《憲法》第126條規(guī)定的“人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”；第131條規(guī)定的“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和個人的干涉”；《刑事訴訟法》第5條對《憲法》第126條和第131條的重申，《民事訴訟法》第6條對《憲法》第126條的重申等等，都是法律系統(tǒng)對其自身運作封閉性的規(guī)定。此外，《刑事訴訟法》第6條和《民事訴訟法》第7條有關(guān)“以法律為準(zhǔn)繩”的規(guī)定，排除了司法審判中對法律之外的規(guī)范的適用，也是法律系統(tǒng)自身對其運作封閉性的強(qiáng)調(diào)。至于獨任法官或者合議庭之外、法院內(nèi)部設(shè)立的專業(yè)委員會和審判委員會以及院庭長等對案件事實認(rèn)定和法律適用的干預(yù)，是否屬于法律系統(tǒng)運作封閉性的打破，還是一個比較模糊的問題。因為我國是法院獨立行使審判權(quán)，而不是法官獨立行使審判權(quán)，所以法院內(nèi)部不同主體對審判權(quán)的分享，與法院外部力量對法律系統(tǒng)運作的干預(yù)，還是存在區(qū)別的。關(guān)于這一點，因為不是本節(jié)主題，這里不再展開。就認(rèn)知開放性而言，民事訴訟和刑事訴訟在認(rèn)定事實的時候，法律系統(tǒng)之外的公證機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)、評估機(jī)構(gòu)、審計機(jī)構(gòu)以及專家證人被允許進(jìn)入訴訟，為法院認(rèn)定事實提供幫助，就是法律系統(tǒng)認(rèn)知開放性的體現(xiàn)。實踐中一些法院在遇到疑難問題的時候，邀請專家參與研討，也體現(xiàn)了法律系統(tǒng)認(rèn)知上的開放性。還有，我國法院在使用特定訴訟形態(tài)審理特定領(lǐng)域糾紛的時候，也有可能以外部的因素作為是否適用該訴訟形態(tài)的前提，這也是法律系統(tǒng)認(rèn)知開放性的一種體現(xiàn)，也就是法律系統(tǒng)在作出內(nèi)部決策的時候，依賴于外部的某些因素。例如《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第5條第1款第（3）項將有關(guān)行政處罰決定、證券交易所的紀(jì)律處分或者自律性管理措施作為是否適用普通代表人訴訟的條件，就是適例。
具體到環(huán)境民事公益訴訟，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第6條規(guī)定由中級以上人民法院管轄環(huán)境公益訴訟案件，以及實踐中對環(huán)境資源案件的集中管轄，都有著使相關(guān)訴訟擺脫地方干預(yù)的制度目的在內(nèi)。一方面，環(huán)境污染往往具有跨區(qū)域的特點；另一方面，環(huán)境污染主要是由企業(yè)在生產(chǎn)過程中造成，而企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營又與所在地經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)，因此跨行政區(qū)域的管轄安排可以在一定程度上強(qiáng)化法院審判上的獨立公正，也就是維護(hù)了司法權(quán)在運作上的封閉性。這是環(huán)境民事公益訴訟較之普通民事訴訟在運作封閉上的獨特體現(xiàn)。但是，環(huán)境民事公益訴訟案件往往同時也是行政執(zhí)法案件或者刑事訴訟案件，在后兩種情形，被告人為了減輕懲罰，有可能已經(jīng)在進(jìn)行環(huán)境修復(fù)，或者主動提出進(jìn)行損害賠償，此種情況下，環(huán)境修復(fù)或者損害賠償?shù)那闆r，必然會影響到環(huán)境民事公益訴訟的進(jìn)行。比如，若環(huán)境已經(jīng)修復(fù)，或者被告人已經(jīng)提供充分的賠償金，那么民事訴訟中的相關(guān)訴訟請求就有可能失去訴的利益，而不必再繼續(xù)主張甚至民事訴訟不必再繼續(xù)進(jìn)行下去。此種情況下，環(huán)境民事公益訴訟在審理程序上的封閉性又會降低，而受到行政執(zhí)法程序或刑事訴訟程序的影響。關(guān)于這一點，本文在前一節(jié)已經(jīng)做了分析，這里不再贅述。
以上是就環(huán)境民事公益訴訟之司法權(quán)在運作上的封閉性而言。與這種封閉性相對的是，污染環(huán)境和破壞生態(tài)案件在事實認(rèn)定上又具有更高的技術(shù)性要求，所需的知識更具專門性，僅靠法官所掌握的日常生活經(jīng)驗往往難以充分應(yīng)對，因此環(huán)境民事公益訴訟對外部專家和專業(yè)機(jī)構(gòu)的依賴性更強(qiáng)，從而在認(rèn)知上也更加開放。根據(jù)筆者調(diào)研所知，實踐中有些法院在受理環(huán)境民事公益訴訟時，甚至要求行政處罰前置，以減輕自身在認(rèn)知上的負(fù)擔(dān)。也有法院和檢察院為了增強(qiáng)自身的認(rèn)知能力，設(shè)立了技術(shù)調(diào)查官制度，聘請專門的技術(shù)人員來彌補(bǔ)法官在認(rèn)知上的不足。在認(rèn)知上過于依賴外部因素，潛藏的一個風(fēng)險是外部因素對司法權(quán)運作的影響增強(qiáng)，導(dǎo)致司法權(quán)在運作上的封閉性減弱。從而外部因素中的錯誤風(fēng)險會被帶入司法權(quán)的運作當(dāng)中，演化為司法權(quán)自身運作中的錯誤風(fēng)險。比如裁判在認(rèn)定事實的時候過于依賴鑒定意見和評估報告，如果鑒定意見和評估報告發(fā)生錯誤，裁判對事實的認(rèn)定就可能存在錯誤。筆者曾經(jīng)參與過某地環(huán)境監(jiān)管部門提起的環(huán)境損害賠償案件的訴訟過程，發(fā)現(xiàn)環(huán)境污染損害評估相當(dāng)隨意，評估機(jī)構(gòu)甚至聲稱原告需要評估成多少，他們就可以評估成多少。例如對船舶燃油泄漏導(dǎo)致海洋環(huán)境中的生物種群損失的評估，既具有高度的專業(yè)性，也具有很大的隨意性。此種情況下，對于評估機(jī)構(gòu)出具的報告是否準(zhǔn)確，即使是專業(yè)人員也未必能夠判斷。筆者在實踐部門還了解到一種情況，就是環(huán)境民事公益訴訟中，雙方根據(jù)生態(tài)修復(fù)費用的評估報告達(dá)成了支付賠償金的調(diào)解協(xié)議，但實際完成環(huán)境修復(fù)所需花掉的費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于評估報告所計算的費用。這些例子都說明，在環(huán)境民事公益訴訟中，認(rèn)知上的開放性不可避免，但是這種開放性又確實潛藏著影響裁判公正的風(fēng)險。
此外，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》在第23條對法官進(jìn)行損害賠償酌定規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括污染環(huán)境、破壞生態(tài)的范圍和程度，生態(tài)環(huán)境的稀缺性，生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的難易程度，防治污染設(shè)備的運行成本，被告因侵害行為所獲得的利益以及過錯程度等因素，但這些因素實際上已經(jīng)超出了法官的認(rèn)知能力。為克服這種能力欠缺，該法條又規(guī)定法官在酌定時可以參考負(fù)有環(huán)境資源保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門的意見、專家意見等，但是這樣一來程序運作的封閉性又會降低。因此這一法條其實并未為法官作出正當(dāng)裁判提供更加合理的路徑。
筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官認(rèn)知能力的不足，承認(rèn)庭審中建構(gòu)的事實存在偏離客觀真相的可能性。在此前提下，對環(huán)境民事公益訴訟進(jìn)行立法構(gòu)造時，應(yīng)考慮通過正當(dāng)程序的安排，來為作為裁判基礎(chǔ)的事實提供正當(dāng)性保證。至于如何構(gòu)造正當(dāng)程序，則可考慮遵循如下思路展開：由于司法裁判在本質(zhì)上是以達(dá)成理解與共識為其目標(biāo)的言語交往行為，因此訴訟程序在規(guī)則設(shè)計上就應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)程序參與各方達(dá)成理解與共識為其目標(biāo)，并在這一目標(biāo)下，努力為訴訟中的言語交往建構(gòu)理想言談情境。確保程序參與人都能獲得充分表達(dá)意見的機(jī)會，并使他們之間的言語交往符合表達(dá)的可領(lǐng)會性、陳述的真實性、表達(dá)的真誠性和言語行為的合法性這四個言語行為的有效性要件。為此，法官在庭審過程中要踐行心證隨時公開主義和法律觀點闡明主義，即使是酌定的結(jié)果，也要向當(dāng)事人公開，給予當(dāng)事人提出質(zhì)疑、表達(dá)意見的機(jī)會。由此，最大可能地就案件事實問題和法律問題達(dá)成理解與共識，并在理解與共識的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。
四、環(huán)境民事公益訴訟裁判性與管理性之間的相互平衡關(guān)系
在民事私益訴訟中，法院是以中立裁判者的角色存在。即使是在強(qiáng)職權(quán)主義的時代，法院行使職權(quán)也不是為了偏向任何一方，而是為了追求他們所認(rèn)為的公正裁判，法院在系爭利益中的超然和中立地位并沒有改變。但是在公益訴訟中，情況就有了變化。法院不再僅僅履行居中裁判的職責(zé)，而是被賦予了更加能動的職責(zé)，積極地介入到公益保護(hù)中來。為實現(xiàn)保護(hù)公益這個實體目標(biāo)，法院在訴訟指揮上的職權(quán)也被加強(qiáng)，而兩造在程序和實體上的處分權(quán)則相應(yīng)減弱。這在《環(huán)境民事公益訴訟解釋》中有著比較明顯的體現(xiàn)。
例如，《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第9條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為原告提出的訴訟請求不足以保護(hù)社會公共利益的，可以向其釋明變更或者增加停止侵害、修復(fù)生態(tài)環(huán)境等訴訟請求”；第14條規(guī)定：“對于審理環(huán)境民事公益訴訟案件需要的證據(jù)，人民法院認(rèn)為必要的，應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。對于應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任且為維護(hù)社會公共利益所必要的專門性問題，人民法院可以委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定”；第16條規(guī)定：“原告在訴訟過程中承認(rèn)的對己方不利的事實和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院認(rèn)為損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)不予確認(rèn)”；第25條規(guī)定：“環(huán)境民事公益訴訟當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者自行達(dá)成和解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容公告，公告期間不少于三十日。公告期滿后，人民法院審查認(rèn)為調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議的內(nèi)容不損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)出具調(diào)解書。當(dāng)事人以達(dá)成和解協(xié)議為由申請撤訴的，不予準(zhǔn)許?！钡鹊?。
這些規(guī)定都體現(xiàn)出法院在環(huán)境民事公益訴訟中的強(qiáng)勢地位和能動態(tài)度。這種從公益保護(hù)出發(fā)所形成的強(qiáng)勢地位和能動態(tài)度意味著法院實質(zhì)上承擔(dān)了一部分環(huán)境行政管理部門的職責(zé)，環(huán)境民事公益訴訟因此也超出了裁判性而具有了一定的管理性。如此一來，審判權(quán)的運作在裁判性與管理性之間如何實現(xiàn)平衡，就成了值得思考的問題。我們知道，行政管理的典型結(jié)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間管理與被管理的關(guān)系，在這種關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)是公權(quán)力的擁有方，具有絕對的優(yōu)勢地位，它所作出的決定具有命令性質(zhì)。而行政相對人則處在弱勢地位，負(fù)有服從行政命令的義務(wù)。當(dāng)然行政機(jī)關(guān)在作出決策的時候也可能會舉行聽證，給予行政相對人一定的表達(dá)意見的機(jī)會，但是這種聽證本身不是充分論辯，行政機(jī)關(guān)最后作出的決定仍然是具有獨斷性的命令，而不是對話和論辯的成果。為了應(yīng)對這種獨斷性，行政訴訟法為行政相對人提供了通過司法程序與行政機(jī)關(guān)展開論辯的機(jī)會。回到環(huán)境公益訴訟中來觀察法院在訴訟指揮中所具有的管理性地位，我們就會發(fā)現(xiàn)，這種管理性地位強(qiáng)化了法院決策的獨斷性，使其僅根據(jù)自己的單方判斷，就可以要求公益訴訟代表人變更或者增加訴訟請求；不經(jīng)兩造請求即可對涉及實體事實的證據(jù)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查和依職權(quán)委托鑒定；僅根據(jù)自己對公共利益的判斷就可以否定當(dāng)事人的自認(rèn)；對兩造之間的和解協(xié)議從維護(hù)公共利益的角度進(jìn)行實質(zhì)性審查，等等。這種獨斷性意味著法院在很大程度上已經(jīng)不受辯論主義的約束，不是根據(jù)兩造之間的論辯來判斷事實和適用法律，而僅根據(jù)自己對公共利益的判斷來作出裁判甚至直接介入到裁判之外的公共利益的保護(hù)之中。例如，根據(jù)筆者向?qū)崉?wù)部門了解，在一些刑事附帶的環(huán)境民事公益訴訟中，法院在刑事程序中就已經(jīng)介入到被告人對生態(tài)環(huán)境的修復(fù)過程中，并根據(jù)生態(tài)環(huán)境修復(fù)的情況，決定是否受理附帶的民事公益訴訟，以及對附帶民事公益訴訟中的何種訴訟請求進(jìn)行受理和審理。
若僅從公益保護(hù)的角度看待環(huán)境民事公益訴訟中法院審判行為的管理性，應(yīng)承認(rèn)其必要性。因為一方面，國家負(fù)有保護(hù)環(huán)境公益的義務(wù)，法院則是代表國家進(jìn)行審判，國家保護(hù)環(huán)境公共利益的義務(wù)自然會延伸到法院履職過程中，使得法院也負(fù)有保護(hù)公共利益的義務(wù)。另一方面，在公益訴訟中，既不能完全排除原告因認(rèn)知上的有限性而在訴訟中作出錯誤決策的可能，也不能完全排除公益組織通過訴訟謀取其他潛在利益的可能。此種情況下，法院管理性職權(quán)的加強(qiáng)可以在一定程度上強(qiáng)化對當(dāng)事人訴訟行為的監(jiān)督，使得訴訟不至于偏離公益保護(hù)的目的。但是如果基于公益保護(hù)的目的而賦予法院過強(qiáng)的職權(quán)，則應(yīng)商榷。于此我們需要反問的一個問題是，既然要在制度上賦予法院的審判權(quán)以行政管理權(quán)的性質(zhì)，那么為什么不直接由行政機(jī)關(guān)來獨斷地作出決定并命令行政相對人履行義務(wù)，而要通過訴訟這種復(fù)雜的程序來達(dá)到保護(hù)環(huán)境公益的目的？因為即使是侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也不是不可以交由行政機(jī)關(guān)來作出決定。我們既然通過訴訟的方式來保護(hù)環(huán)境公益，就意味著承認(rèn)兩造之間在環(huán)境公益是否受到侵害以及侵害的后果如何等問題上存在爭議，這種爭議需要通過論辯來予以澄清，需要通過法院的居中裁判來賦予最終決策以公正性。同時，通過訴訟來保護(hù)環(huán)境公益，也意味著我們愿意給予被告人充分表達(dá)意見的機(jī)會，給其提供正當(dāng)程序保障，并通過這種正當(dāng)程序保障，來增強(qiáng)裁判的正當(dāng)性，使得最終所生產(chǎn)出的有關(guān)環(huán)境公益的決策，更符合公平正義的要求。如果兩造之間的論辯不能約束法院，那么論辯本身就失去了意義，我們?yōu)楫?dāng)事人所提供的程序保障也隨之落空，從而環(huán)境公益訴訟制度本身也就沒有存在的必要了。此外還應(yīng)看清的是，如果法院僅從保護(hù)公共利益而不是居中裁判的角度來行使審判權(quán)，那么這種審判權(quán)的行使就已經(jīng)偏離了其本身所應(yīng)有的性質(zhì)，法院成為了系爭公共利益的關(guān)涉方，就違背了“任何人不能成為自己的法官”這一公認(rèn)的法治原則。換言之，法院不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員。我們既然是通過訴訟程序來解決問題，就要遵守訴訟程序的基本原理，而不能模糊甚至打破司法與行政之間的邊界，以訴訟之名，行行政管理之實。
根據(jù)以上分析，雖然出于為保護(hù)環(huán)境公益的必要，對法院在環(huán)境民事公益訴訟程序中的職權(quán)應(yīng)予強(qiáng)化，但是這種強(qiáng)化應(yīng)該是有限的，不應(yīng)當(dāng)偏離民事訴訟程序的基本構(gòu)造。未來在涉及到環(huán)境民事公益訴訟的專門立法中，要將公益保護(hù)目的和民事訴訟一般原理相結(jié)合，在法院審判權(quán)的裁判性和管理性之間進(jìn)行妥當(dāng)平衡?；镜脑瓌t是，法院職權(quán)的強(qiáng)化不能打破兩造之間的攻防平等，在強(qiáng)化職權(quán)以后，法院居中裁判的地位也不能被動搖。為此，法院強(qiáng)化后的職權(quán)指揮也應(yīng)當(dāng)以對闡明權(quán)的行使為主，而將論辯和決策的權(quán)利盡量保留在兩造手中。換言之，如果法院發(fā)現(xiàn)公益訴訟的起訴人因為認(rèn)知問題而未能主張某種權(quán)利，有使公益保護(hù)不夠周全之虞，應(yīng)通過闡明權(quán)的行使引導(dǎo)其提出相應(yīng)的訴訟主張和程序請求；如果法院發(fā)現(xiàn)某些事實必須查清而當(dāng)事人未能提供充分證據(jù)來證明，也應(yīng)通過闡明權(quán)的行使引導(dǎo)當(dāng)事人提出調(diào)查取證或者進(jìn)行鑒定的請求，然后再進(jìn)行調(diào)查取證或者委托鑒定，而不應(yīng)越過當(dāng)事人直接依職權(quán)調(diào)查取證或者委托鑒定；如果法院對公益訴訟起訴人的自認(rèn)經(jīng)審查后認(rèn)為有不能周全保護(hù)環(huán)境公益甚至損害環(huán)境公益的可能，在決定是否認(rèn)可其自認(rèn)之前，要給予兩造充分的論辯機(jī)會，根據(jù)論辯結(jié)果再作定奪；如果法院經(jīng)對兩造之間的和解協(xié)議進(jìn)行實質(zhì)審查而認(rèn)為有不能充分保障環(huán)境公益甚至有損害環(huán)境公益的情形，也應(yīng)公開其觀點，并給予兩造更為充分的表達(dá)意見的機(jī)會，在聽取兩造意見后，再作判斷，而不能徑行否定和解協(xié)議的效力。
基于以上立場，像《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第9條這樣的規(guī)定尚屬妥當(dāng)，但最終的決定權(quán)也應(yīng)當(dāng)交給原告，若原告拒絕，法院不得背離裁判者地位，強(qiáng)行代其進(jìn)行主張。其他如第14條、第16條和第25條等，均應(yīng)予以調(diào)整。此外，若有其他明顯打破了兩造之間平等地位、可能會對兩造作出突襲性裁判以及有其他違背民事訴訟基本原理的規(guī)定，也應(yīng)修改。比如：1.人民法院在依《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第23條和最近發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第30條和第31條進(jìn)行酌定時，應(yīng)就酌定所依據(jù)的因素以及酌定結(jié)果向當(dāng)事人公開心證，給予當(dāng)事人表達(dá)不同意見的機(jī)會。2.《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第27條第1款也值商榷，為何在環(huán)境公益訴訟的情形，侵權(quán)人因同一個侵權(quán)行為，要經(jīng)多次重復(fù)裁判？3.《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第30條第2款的規(guī)定亦須反思，為何環(huán)境公益訴訟裁判所認(rèn)定的事實，環(huán)境私益訴訟的原告在主張時可以免除其證明責(zé)任，而對被告有利的事實被告若主張卻不能免除證明責(zé)任？為什么同一份環(huán)境民事公益訴訟的確定裁判所認(rèn)定的事實，在此一事實上有證明效力，在彼一事實上就沒有證明效力？這些問題都還未得到充分與合理的解答。
以上都是人民法院在環(huán)境民事公益訴訟中過于側(cè)重司法權(quán)的管理性而忽略其裁判性的體現(xiàn)。總結(jié)而言，未來在構(gòu)造與環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)的專門訴訟程序時，建議以筆者在本文第三節(jié)末段所提出的構(gòu)成理想言談情境的四個言語行為有效性要件為基準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)則完善；同時，在為保護(hù)環(huán)境公益之必要而強(qiáng)化法官職權(quán)時，相應(yīng)地對法官科以心證隨時公開義務(wù)和法律觀點充分闡明義務(wù)，以對沖司法權(quán)的管理性而維持其裁判性。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第7期。
