作者簡介：魏光禧，男，湖北孝感人，法學博士，西南政法大學國際法學院海外利益保護研究中心研究員，研究方向：國家安全學、國際法；劉想樹，男，湖北云夢人，西南政法大學國際法學院教授，博士生導師，重慶警察學院院長，研究方向：國際法。
摘要：作為數(shù)字時代“自創(chuàng)生”的新模式，跨境數(shù)據(jù)取證公私合作實踐折射出復雜的國際法治新課題。從主要國家和地區(qū)的實踐來看，公私合作是被證明行之有效的跨境數(shù)據(jù)取證方式，但缺少國際法基礎。基于數(shù)據(jù)主權的相對性和發(fā)展性，網(wǎng)絡空間的跨境數(shù)據(jù)取證并不必然與他國數(shù)據(jù)主權相沖突，關鍵在于為跨境數(shù)據(jù)取證行為提供正當性依據(jù)。根據(jù)系統(tǒng)論法學，跨境數(shù)據(jù)取證主體的判斷標準核心僅在于對數(shù)據(jù)的占有和控制能力，那些多元化的沒有固定類型的公私合作行為也應當被吸納，而且需要融合公法救濟與私法救濟機制。中國等國家牽頭發(fā)起的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》談判為構建跨境數(shù)據(jù)取證公私合作新規(guī)則提供了契機，其相關內容應當充分考慮新的國際法觀念、國際法主體、國際法行為和國際法救濟機制，引導各個國家和地區(qū)創(chuàng)新跨境數(shù)據(jù)取證公私合作機制，促進治理網(wǎng)絡犯罪公私合作新秩序的建立。
關鍵詞：聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約；跨境數(shù)據(jù)取證；公私合作；系統(tǒng)論法學；國際法
引言
在網(wǎng)絡犯罪和其他涉及計算機系統(tǒng)電子數(shù)據(jù)犯罪愈演愈烈的當下，各國偵查機關在數(shù)據(jù)取證上面臨一個共同的難題，即這些電子數(shù)據(jù)在全球范圍內分散存儲并快速流動，這與以地域管轄為傳統(tǒng)邊界的刑事偵查規(guī)則相沖突。易言之，各類電子數(shù)據(jù)存儲在境外或者未知的管轄權區(qū)域并不斷轉移，構成一個無清晰疆界的虛擬空間；而在現(xiàn)實世界里，根據(jù)國家主權原則，各個民族國家形成不同主權區(qū)域，涉及執(zhí)法管轄權的數(shù)據(jù)取證原則上僅限于主權國家境內行使。這是因為無論是從國際法還是國內法層面看，各個國家可以依據(jù)實體法對發(fā)生在他國境內的犯罪活動行使立法管轄權（prescriptive jurisdiction）抑或裁判管轄權（adjudicative jurisdiction），但是原則上不能依據(jù)程序法在他國境內行使執(zhí)法管轄權（enforcement jurisdiction）。正因如此，跨境數(shù)據(jù)取證理所當然地應該在國際刑事司法協(xié)助框架內開展。不過，從實際情況看，冗長繁雜且效率低下的國際刑事司法協(xié)助機制愈發(fā)與追求高效、便捷的數(shù)據(jù)取證格格不入。而繞避國際刑事司法協(xié)助程序，以“直接跨境提取數(shù)據(jù)”“遠程搜查與扣押”“直接侵入”等單方跨境遠程方式收集數(shù)據(jù)的取證活動容易在個案中引發(fā)國際爭端，存在重大的國際法風險。
在此背景下，各國開始探索跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作途徑。歐盟《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》（Budapest Cybercrime Convention）是目前這一領域最重要的區(qū)域性國際條約，其規(guī)定在數(shù)據(jù)主體合法且自愿的同意下可以獲取存儲于境外的計算機數(shù)據(jù)。美國出臺的《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，簡稱CLOUD 法案）授權美國執(zhí)法部門直接向網(wǎng)絡服務提供者調取境外電子數(shù)據(jù)。歐美國家通過與網(wǎng)絡服務提供者合作獲取境外電子數(shù)據(jù)，沖破了以地理疆域為標準的傳統(tǒng)執(zhí)法管轄權限制，一定程度上值得借鑒。但歐美國家利用數(shù)字經(jīng)濟和技術優(yōu)勢，“對外”擴展執(zhí)法管轄權，“對內”卻采取嚴格的管控措施限制本國數(shù)據(jù)出境，而且組建基于地緣政治立場的跨境數(shù)據(jù)取證 “小圈子”，將我國和廣大發(fā)展中國家排除在規(guī)則體系之外，加劇了全球跨境數(shù)據(jù)取證格局的分裂。
習近平主席提出全球安全倡議，積極維護以聯(lián)合國為核心的國際體系，推動構建人類命運共同體。當前，我國正在打造中國特色國際話語體系，加強涉外法治理論體系和規(guī)則體系建設，擺脫作為被動合規(guī)者和接受者的路徑依賴。在中國等國家積極推動下，聯(lián)合國大會于2021年5月通過了“第 73 /187 號” 和 “第 74 /247 號”決議，正式啟動《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》談判。2022年3月，根據(jù)聯(lián)合國大會決議成立的談判組織機構“特設政府間專家委員會”（簡稱“特委會”）順利召開第一次會議，公約的談判進入實質內容討論階段。2022年6月，特委會召開第二次會議，談判進入正式的案文磋商階段，關于跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的相關條款被寫入案文草案中。2023年4月，特委會基本形成《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》的整體文本，在“程序措施和執(zhí)法”章節(jié)規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者參與協(xié)助跨境數(shù)據(jù)取證的措施。2024 年 2 月，特委會原計劃舉行閉幕會議，對公約草案案文進行最終修訂并提交給聯(lián)合國大會表決，但未能就公約案文草案達成一致，于是決定舉行總結會議續(xù)會，以期盡快能夠向聯(lián)合國大會提交公約案文草案。
與跨境數(shù)據(jù)取證公私合作在立法和司法實務中的蓬勃發(fā)展相比，我國學界對該領域的研究還存在不足。大多數(shù)學者的關注聚焦于刑事訴訟法中跨境數(shù)據(jù)取證程序的調適，局限于國家中心主義視野，僅從數(shù)據(jù)主權沖突、跨境數(shù)據(jù)取證的攻與防、數(shù)據(jù)主體權利保障等角度，尋求應對數(shù)據(jù)的弱地域性與刑事執(zhí)法管轄權的強地域性的矛盾之策。少數(shù)學者提出了跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作，但僅將網(wǎng)絡服務提供者等私主體作為數(shù)據(jù)取證的配合方，并沒有賦予其主體地位，而且缺少對公私合作行為及救濟機制的實質關注。更少有學者從國際法角度，跳出跨境數(shù)據(jù)取證攻與防的零和博弈困境，將全球犯罪治理作為一個“運作封閉性”的系統(tǒng)進行整體思考。鑒于此，本文首先結合域外規(guī)則和我國的實踐探索，從系統(tǒng)論法學視角出發(fā)，對跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的國際規(guī)則進行梳理和探討，并基于此就正處于談判階段的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》提出意見建議。
一、跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的主要探索
在數(shù)字時代，網(wǎng)絡犯罪的治理是各個國家普遍面臨的挑戰(zhàn)。由于網(wǎng)絡犯罪的非接觸性和跨地域性，以及電子數(shù)據(jù)的無形性、流動性和易破壞性，傳統(tǒng)基于物理場域的跨境數(shù)據(jù)取證規(guī)范已經(jīng)不能適應現(xiàn)實需要，各個國家紛紛對現(xiàn)有規(guī)范進行調適。當前，國際社會已經(jīng)形成較為豐富的跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的立法和司法實踐經(jīng)驗。然而，由于各國政治立場、網(wǎng)絡犯罪形勢和數(shù)字科技水平不同，基于本國利益制定的跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的規(guī)則存在不調甚至沖突的情形。我國也積極探索跨境數(shù)據(jù)取證公私合作，但國內法治與涉外法治統(tǒng)籌協(xié)調不夠，跨境數(shù)據(jù)取證規(guī)則缺乏系統(tǒng)性的設計，還存在與國際法相沖突的風險。
（一）歐盟在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作上的探索
在歐盟，從2004年生效的《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》到2018年推出的《關于刑事案件中制定歐洲電子證據(jù)提交令與保存令條例的提案》（簡稱《電子證據(jù)條例》），都有一個共同的立法動向，那就是通過與網(wǎng)絡服務提供者合作來實現(xiàn)跨境調取電子數(shù)據(jù)。《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》第32條為跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作提供了法律依據(jù)，一是可以直接提取公眾已經(jīng)公開的資料，二是獲得擁有法定權限能夠向取證方披露數(shù)據(jù)的人的合法且自愿的同意之后，提取或者接受存儲在境外的數(shù)據(jù)。據(jù)統(tǒng)計，在歐盟范圍內，多數(shù)成員國的執(zhí)法部門是通過這個途徑開展跨境數(shù)據(jù)取證的。另外，《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》還創(chuàng)造性地設計了“提供令”（Production order）制度。該公約第18條第1款a項授權締約國執(zhí)法部門可以要求其境內的個人提供其所占有或者控制的存儲在計算機系統(tǒng)或者介質中的數(shù)據(jù)，這將個人納入了跨境數(shù)據(jù)取證合作主體范圍。第18條第1款b項則授權締約國執(zhí)法部門可以要求其境內網(wǎng)絡服務提供者提供其所占有或者控制的“非內容數(shù)據(jù)”?？梢哉f，《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》開辟了跨境數(shù)據(jù)取證的新途徑，然而其適用也面臨較大的困境：一是“擁有法定權限”“合法且自愿的同意”的界定存在爭議。《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》的解釋報告就承認，公約中的“擁有法定權限”“合法且自愿的同意”等表述需要結合個案場景進行具體分析，而且還難以避免一些成員國執(zhí)法部門為了調取數(shù)據(jù)對網(wǎng)絡服務提供者采取賄賂、威脅、欺騙等非法手段，這容易引發(fā)國際法甚至外交上的紛爭。二是能夠調取的境外電子數(shù)據(jù)范圍有限。只能調取用戶注冊信息這樣的“非內容數(shù)據(jù)”，而對于郵件、語音信息、文本信息等涉及隱私的“內容數(shù)據(jù)”還是只能通過國際刑事司法程序來收集。三是網(wǎng)絡服務提供者的法律權利和義務缺乏明確的規(guī)定。一方面，對于網(wǎng)絡服務提供者因披露數(shù)據(jù)違反所在國數(shù)據(jù)安全法律而遭受行政或者刑事處罰，公約并未給出較好的解決方案；另一方面，如果網(wǎng)絡服務提供者拒不配合取證指令，也難以受到公約的規(guī)制。
鑒于此，歐盟不斷優(yōu)化機制，推進與網(wǎng)絡服務提供者的自愿性合作。比如，成員國的執(zhí)法部門和網(wǎng)絡服務提供者都設置專門的聯(lián)絡機構、將成員國的請求形式標準化、建立在線平臺等等。當然，歐盟更多的努力是推動網(wǎng)絡服務提供者的強制性披露。2022 年 5 月，歐洲理事會通過《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約關于加強電子證據(jù)合作和披露的第二附加議定書》（簡稱《第二附加議定書》）并開啟締約國簽署程序，強化執(zhí)法部門與網(wǎng)絡服務提供者及其他主體在跨境數(shù)據(jù)取證上的合作。《第二附加議定書》在第三章第二節(jié)“增進與其他締約國境內的網(wǎng)絡服務提供者及實體機構的直接合作程序”中規(guī)定，締約國的執(zhí)法部門在按規(guī)定提供相應詳細信息和必要的真實性保障的情況下，可以發(fā)布具有一定安全等級的電子形式的數(shù)據(jù)披露指令，要求其他締約國境內的網(wǎng)絡服務提供者提供“域名注冊信息”和“用戶信息”。如果網(wǎng)絡服務提供者不予配合，簽發(fā)數(shù)據(jù)披露指令的執(zhí)法部門可以要求其說明理由，并尋求網(wǎng)絡服務提供者所在國執(zhí)法部門協(xié)商解決。需要指出的是，《第二附加議定書》對“域名注冊信息”和“用戶信息”進行區(qū)別對待，針對“用戶信息”的數(shù)據(jù)披露指令程序嚴格得多，比如締約國在簽署抑或交存批準、接納、同意文書的時候，可以要求設置對“用戶信息”數(shù)據(jù)披露指令的合法性審查程序、協(xié)商程序和數(shù)據(jù)披露例外，還可以對該數(shù)據(jù)類型的數(shù)據(jù)披露指令提出法律保留。另外，《第二附加議定書》在第三章第三節(jié)“增進締約國執(zhí)法部門在披露計算機存儲數(shù)據(jù)的國際合作程序”中規(guī)定，締約國執(zhí)法部門可以請求另一締約國的執(zhí)法部門，由后者指令其境內的網(wǎng)絡服務提供者披露“用戶信息”和“通信數(shù)據(jù)”，或者由被請求的執(zhí)法部門直接快速披露網(wǎng)絡服務提供者掌握的“計算機存儲數(shù)據(jù)”。
與此同時，歐盟內部又改革法律工具，強化網(wǎng)絡服務提供者提交和保存電子數(shù)據(jù)的義務。2018 年 4 月，歐盟委員會推出《關于刑事案件中制定歐洲電子證據(jù)提交令與保存令條例的提案》，建立“歐洲數(shù)據(jù)提交令”（European Production Order）和“歐洲數(shù)據(jù)保存令”（European Preservation Order）這兩項制度。“歐洲數(shù)據(jù)提交令”授權成員國的執(zhí)法部門可以直接指令在歐盟境內開展相關業(yè)務的網(wǎng)絡服務提供者提交電子數(shù)據(jù)，無論該電子數(shù)據(jù)是否存儲在歐盟境內。“歐洲數(shù)據(jù)提交令”要求響應的時間期限是10天，甚至在緊急情況下可以要求6天內響應。而根據(jù)“歐洲數(shù)據(jù)保存令”，成員國的執(zhí)法部門可以指令在歐盟境內開展相關業(yè)務的網(wǎng)絡服務提供者對特定數(shù)據(jù)予以保存，以便后續(xù)可以通過國際刑事司法程序、“歐洲數(shù)據(jù)提交令”等獲取相應電子數(shù)據(jù)。這兩項制度的接受者不僅限于歐盟境內的網(wǎng)絡服務提供者，只要與歐盟存在“實質聯(lián)系”即可作為指令的對象，具體的判斷標準是：是否在歐盟成員國境內建立了分支機構，或者有大量用戶屬于歐盟成員國公民，或者該網(wǎng)絡服務提供者的活動目的針對一個或多個歐盟成員國等。如果網(wǎng)絡服務提供者無正當理由拒不遵從“歐洲數(shù)據(jù)提交令”和“歐洲數(shù)據(jù)保存令”，則可能會導致制裁或者強制執(zhí)行，不過制裁和強制執(zhí)行的實施主體和程序尚未明確。
（二）美國在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作上的探索
美國在數(shù)據(jù)取證中一直比較注重公私合作，早在1986 年出臺的《存儲通信法案》（Stored Communications Act）就授權美國執(zhí)法部門，在取得法院的令狀后，可以要求網(wǎng)絡服務提供者披露用戶或者信息訂閱者的內容數(shù)據(jù)和非內容數(shù)據(jù)。然而，該法案并沒有指明披露范圍是否包括存儲在境外的數(shù)據(jù)。這項立法缺失導致的分歧在“微軟愛爾蘭案”中表現(xiàn)得尤為突出，該訴訟歷經(jīng)4年半，一直打到美國最高法院。實際上，美國一直在進行相關立法的探索。2016年7月，美國司法部擬定了《允許為打擊包括恐怖主義在內的嚴重犯罪而安全和保密地交換電子數(shù)據(jù)的立法》，嘗試通過簽署協(xié)議避開雙方執(zhí)法部門的國際刑事司法協(xié)助程序，直接向境外網(wǎng)絡服務提供者取證。2017年7月，美國議會準備制定《國際通信隱私法》，允許執(zhí)法部門在外國政府預先收到通知且沒有提出反對意見的情況下，通過法院的令狀強制要求跨境網(wǎng)絡服務提供者披露相應的境外數(shù)據(jù)。不過，這幾次探索都未得到實質推進，直到2018年3月，美國正式出臺《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》（CLOUD 法案），通過網(wǎng)絡服務提供者收集儲存在境外的電子數(shù)據(jù)才得到普遍的認可。
根據(jù)CLOUD 法案，美國執(zhí)法部門可以向受美國法管轄的網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出數(shù)據(jù)披露指令，后者除了例外情況，必須披露其占有（possession）、監(jiān)管（custody）或控制（control）的電子數(shù)據(jù)，而不論該電子數(shù)據(jù)是否存儲在美國境內。需要注意的是，受美國法管轄的網(wǎng)絡服務提供者不僅包括在美國注冊的公司、總部在美國的公司、美國人擁有的公司，還包括在美國境內運營的外國公司，甚至還可能包括在美國境外運營但向其境內提供業(yè)務或者服務的外國公司。美國是否對某個公司擁有屬人管轄權，取決于在個案中對該公司與美國存在聯(lián)系的屬性、量和質的綜合考查。考查的因素包括網(wǎng)絡服務平臺的功能和運營模式、針對美國客戶的促銷、通過網(wǎng)絡服務平臺進行的業(yè)務招攬、美國客戶實際情況等。如果網(wǎng)絡服務提供者拒絕執(zhí)行跨境數(shù)據(jù)取證的指令，則根據(jù)美國法典可能構成藐視法律罪。雖然為了緩和與數(shù)據(jù)存儲地國家的數(shù)據(jù)主權沖突，CLOUD 法案設置了例外條款，即網(wǎng)絡服務提供者如果能夠證明用戶或者信息訂閱者并非“美國人”且未在美國居住，或者所要求的數(shù)據(jù)披露會導致網(wǎng)絡服務提供者面臨違反“適格外國政府”法律的實質性風險，則可以在14小時內向法院提出申請撤銷或更改指令的動議。但實際上美國法院會根據(jù)“案件的整體情形”作出裁決，具體考慮的因素較為靈活，大概率會傾向支持美國政府的管轄權利益而否決動議。
當然，CLOUD 法案也規(guī)定“適格外國政府”的執(zhí)法部門可以通過網(wǎng)絡服務提供者獲取美國境內的數(shù)據(jù)。但美國的這種所謂的“互惠”并不是絕對的，不僅對外國政府的范圍進行了限制，只有所謂的“適格外國政府”才能享有這樣的法律權利，而且對數(shù)據(jù)披露指令也設置了嚴格的限制性條件。“適格外國政府”必須是《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》的締約國，且其國內法須與CLOUD 法案第一、二章的要求相符合。外國政府還必須接受美國定期檢查，跨境數(shù)據(jù)取證的對象也限于包括恐怖主義在內的嚴重犯罪的數(shù)據(jù)，不得侵犯美國言論自由，不得進行大批量數(shù)據(jù)調取。顯而易見，結合《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》締約國要求和上述諸多條件，包括中國在內的絕大多數(shù)國家都被排除在這個范圍之外，實際上也就是組建了一個包括歐盟成員國、日本、澳大利亞等少數(shù)國家的跨境數(shù)據(jù)取證“小圈子”。而且，通過文本的對比研究可以發(fā)現(xiàn)，外國政府獲取美國境內數(shù)據(jù)的條件要比美國政府獲取其他國家境內數(shù)據(jù)的條件苛刻得多，這也體現(xiàn)了美國一貫奉行的“雙重標準”。
（三）其他地區(qū)或國家在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作上的探索
伴隨著全球犯罪活動的整體數(shù)字化、網(wǎng)絡化轉型，針對涉案電子數(shù)據(jù)的跨境取證需求愈發(fā)強烈，以威斯特伐利亞體系為基礎的管轄權體系難以應對全球犯罪治理的需要，其他地區(qū)和國家也都在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作上積極探索。由于《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》在民主性、代表性和有效性方面的不足，阿拉伯國家除了突尼斯之外都沒有加入該公約，但并沒有將其作為反面進行抵制或者逃避，而是在對其進行擴展和修改的基礎上制定新的公約。2010年12月，阿拉伯聯(lián)盟成員國簽署了《關于打擊信息技術犯罪的阿拉伯公約》（Arab Convention on Combating Information Technology Offenses，簡稱《阿拉伯公約》），旨在促進阿拉伯國家在“打擊危害聯(lián)盟安全和國家安全、利益的信息技術犯罪”上的合作。該公約第28條授權執(zhí)法部門可以指令網(wǎng)絡服務提供者執(zhí)行用戶追蹤信息的快速收集任務。同時，第22條還明確了網(wǎng)絡服務提供者參與合作取證的義務和保密要求。除了阿拉伯國家聯(lián)盟框架下的《阿拉伯公約》外，海灣阿拉伯國家還通過伊斯蘭合作組織計算機應急響應小組(Organisation of the Islamic CooperationComputer Emergency Response Teams)、國際電聯(lián)阿拉伯區(qū)域網(wǎng)絡安全中心(ITU Arab Regional Cyber Security Center)等組織搭建跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作平臺。在非洲，2014年6月通過的《非洲聯(lián)盟網(wǎng)絡安全和個人數(shù)據(jù)保護公約》（African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection，簡稱《馬拉博公約》）也確立了跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的原則和程序?！恶R拉博公約》第26條專門規(guī)定，各締約國均應發(fā)展公私伙伴關系，將其作為促使工業(yè)界、民間社會和學術界參與促進和加強網(wǎng)絡安全的模式?！恶R拉博公約》第31條要求，締約國應采取必要的立法措施，確保在需要提供信息時，調查法官能夠要求網(wǎng)絡服務提供者，在其技術能力范圍內，利用其境內或締約國境內的現(xiàn)有技術設施收集和記錄計算機數(shù)據(jù)。可以看到，無論是《阿拉伯公約》，還是《馬拉博公約》，都缺乏執(zhí)行和保障機制，且沒有落實到成員國國內法中，因此實際執(zhí)行效果有限。除此之外，巴西、俄羅斯、牙買加、印度等國家也通過國內法授權執(zhí)法部門與網(wǎng)絡服務提供者合作調取境外數(shù)據(jù)，但對本國刑事數(shù)據(jù)的出境設置了嚴格的管制措施?？傊?，各國需要在國際法層面形成一致立場，才能破解跨境數(shù)據(jù)取證公私合作中“取”與“防”不平衡的困境。
（四）我國在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作上的探索
目前，我國已經(jīng)充分關注到電信網(wǎng)絡詐騙犯罪、跨境賭博犯罪等犯罪的數(shù)字化、全球化特征，并認識到傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助制度的局限性，于是積極探索跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作。我國2016 年9月發(fā)布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》和2019年2月發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，初步構建了包括“網(wǎng)絡在線提取”“對遠程計算機信息系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗”“采取技術偵查進行網(wǎng)絡遠程勘驗”等三個偵查手段的數(shù)據(jù)取證體系。雖然關于偵查機關權限和提取電子數(shù)據(jù)地域范圍的規(guī)范在不斷調整，但均沒有否定與網(wǎng)絡服務提供者進行合作的取證方式。2022年9月，全國人大常委會通過《反電信網(wǎng)絡詐騙法》，明確要求電信業(yè)務經(jīng)營者、銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者等私主體，在信息交流、調查取證、偵查抓捕、追贓挽損等方面與執(zhí)法部門合作，共同打擊遏制跨境電信網(wǎng)絡詐騙活動。2022年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，其中第14條授權公安機關向網(wǎng)絡服務提供者調取電子數(shù)據(jù)。在該規(guī)定中，合作主體沒有排除境外網(wǎng)絡服務提供者，取證范圍也沒有僅限于境內的電子數(shù)據(jù)。2020年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》，參照刑事訴訟法解釋對境外證據(jù)的收集、提取程序作了規(guī)定，即對于境外的包括電子數(shù)據(jù)在內的所有證據(jù)材料，無論來自公主體抑或私主體，只要能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法及相關規(guī)定，經(jīng)有關部門查證屬實便可以作為定案的根據(jù)。
實際上，在偵查實務中，我國偵查機關通過與網(wǎng)絡服務提供者合作進行跨境數(shù)據(jù)取證的案例屢見不鮮。有學者對跨境數(shù)據(jù)取證案例進行分析后發(fā)現(xiàn)，近50%的案件存在偵查機關與境外網(wǎng)絡服務提供者合作的情況，主要是通過輸入犯罪嫌疑人提供的賬號和密碼進入位于境外的網(wǎng)站服務器并提取電子數(shù)據(jù)。由于現(xiàn)階段我國具有電子數(shù)據(jù)取證能力的警力存在不足，面對日益增長的網(wǎng)絡犯罪顯得有些應接不暇，于是配偵公司應運而生。有一些配偵公司專門從事“遠洋捕撈”，調取境外電子數(shù)據(jù)。雖然我國《刑事訴訟法》第128條授權偵查人員與“有專門知識的人”合作進行勘驗、檢查，但配偵公司是否可以視為“有專門知識的人”，是否可以從事勘驗、檢查之外的偵查活動，都還存在疑問。總之，我國跨境數(shù)據(jù)取證公私合作是由偵查機關實踐需要驅動發(fā)展的，沒有在國內法上進行系統(tǒng)性設計，也缺乏國際法的依據(jù)，需要在統(tǒng)籌國內法治和涉外法治的基礎上給予立法回應。
二、跨境數(shù)據(jù)取證公私合作與國際法的變革
跨境數(shù)據(jù)取證中的公私合作，作為數(shù)字時代“自創(chuàng)生”的新模式，在取證的理念、主體、行為等方面發(fā)生了根本性轉變，意味著國家壟斷取證時代的結束，預示著國際社會合作承擔犯罪治理任務新時代的來臨。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，公私合作是被證明行之有效的跨境數(shù)據(jù)取證方式，但如果缺少國際法的基礎，容易引發(fā)數(shù)據(jù)輸出國與輸入國之間的沖突。根據(jù)國際法原則，除了屬地管轄之外，還有屬人管轄、保護管轄、普遍管轄等，這意味著主權國家可以依據(jù)本國實體法對發(fā)生在其他國家境內的犯罪行使立法管轄權，但是原則上不能依據(jù)本國程序法在其他國家境內行使執(zhí)法管轄權。易言之，可以將發(fā)生在其他國家境內的犯罪活動納入本國刑法體系的管轄范圍，但若非依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約，不能跨越地域邊界線直接到其他國家境內開展調查取證活動。由此可以看出，執(zhí)法管轄權比立法管轄權的地域性更強，因此跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的主要突破點就是執(zhí)法管轄權的地域限制，這需要在國際法層面達成一致立場。
另外，在跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作中，全球犯罪治理跳出了以國家為中心的科層制框架，取而代之的是執(zhí)法部門、網(wǎng)絡服務提供者、被追訴人、被害人、公眾等相互交織的網(wǎng)狀治理結構。在這個去中心化、去地域化的網(wǎng)狀治理結構中，公主體和私主體均構成網(wǎng)絡中的節(jié)點，相互耦合并共同作用于全球犯罪治理。根據(jù)節(jié)點治理理論，網(wǎng)狀治理結構中各個節(jié)點治理犯罪的權力與義務并非由科層制的地位決定，而是取決于其治理能力，包括信息資源的占有能力和控制能力。在數(shù)字時代，執(zhí)法部門進行跨境數(shù)據(jù)取證不僅成本高而且效率低，網(wǎng)絡服務提供者具有平臺和技術優(yōu)勢，既不可避免也不可推卸地肩負著對犯罪數(shù)據(jù)進行保存、監(jiān)控、報告的責任和義務。而且，從民法角度講，執(zhí)法部門、被害人、公眾均為網(wǎng)絡服務提供者的用戶，參與犯罪治理、維護網(wǎng)絡安全秩序，也是網(wǎng)絡服務提供者應當履行的社會責任。當然，在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作中，執(zhí)法部門與私主體之間既存在著合作關系，又存在著相互監(jiān)督的關系。無論是執(zhí)法部門過度采集境外數(shù)據(jù)侵犯其他國家公民權益的行為，還是私主體利用公權力追逐私人利益的“權力尋租”行為，均需要國際法上的救濟機制來規(guī)制。
總之，跨境數(shù)據(jù)取證公私合作是“自創(chuàng)生”的一種新型的國際法行為，各個國家在國內法范疇內自說自話難以跳出零和博弈的怪圈，需要在國際法層面達成一致立場，并在此基礎上明確合作行為的主體資格、行為范式和救濟機制。但現(xiàn)有理論研究仍存在盲點，突出表現(xiàn)在未能深入剖析跨境數(shù)據(jù)取證公私合作中涉及到的復雜關系，沒有將全球犯罪治理作為一個“運作封閉性”的系統(tǒng)進行整體思考，在法理上難以自洽。德國學者尼可拉斯·盧曼、貢塔·托依布納等構建的系統(tǒng)論法學闡釋了承擔“穩(wěn)定規(guī)范性預期”功能，兼具“運作封閉性”和“認知開放性”，與社會共生演化的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)，為剖析跨境數(shù)據(jù)取證提供了新視角。下面，根據(jù)系統(tǒng)論法學理論，嘗試分析跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的關系，探討國際法層面執(zhí)法管轄權、主體資格、行為范式和救濟機制的變革。
（一）傳統(tǒng)國際法觀念的變革
不同于以往的“管轄權沖突說”，系統(tǒng)論法學主張“法律系統(tǒng)統(tǒng)一說”，能夠更好地解釋跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的法理依據(jù)和運行原理。根據(jù)系統(tǒng)論法學，法律系統(tǒng)兼具“規(guī)范封閉性”和“認知開放性”，兩者統(tǒng)一于程序形式“如果……那么……”。“規(guī)范封閉性”意味著各國法律是“自主的”“封閉的”，而“認知開放性”則意味著各國法律都是“不自足”的，只要滿足對方法律中關于“如果……”的條件，就可以間接適用對方法律中“如果……那么……”的具體規(guī)定。易言之，國家之間以打擊犯罪為共同目標的“法律溝通”，將法律系統(tǒng)的“認知開放性”拓展至國際社會，一定程度上消解跨境數(shù)據(jù)取證中執(zhí)法管轄權的沖突。執(zhí)法管轄權是主權的重要內容，而主權是一個國家在其領土范圍內完全的、排他的權力。具體體現(xiàn)到數(shù)據(jù)領域就是數(shù)據(jù)主權，包括國家對本國數(shù)據(jù)的最高管轄權、獨立自主權和對外合作權。也就是說，國家有權在特定地域范圍內排除外部干預，當取證行為延伸至其他國家境內時，必須進行“法律溝通”。這種“法律溝通”可以建立在國際規(guī)則上，也可以根據(jù)國際禮讓原則來實現(xiàn)。比如，一般的跨境數(shù)據(jù)取證都需要通過國際公約、雙邊刑事司法條約規(guī)定的外交途徑，或者通過國際刑警組織、國際警務合作機制來開展。而跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作回避了傳統(tǒng)的強地域性執(zhí)法管轄，將數(shù)據(jù)的地域性轉換為數(shù)據(jù)控制者——網(wǎng)絡服務提供者的地域性。易言之，跨境數(shù)據(jù)取證從對數(shù)據(jù)的屬地管轄，轉換為對網(wǎng)絡服務提供者的屬人管轄，網(wǎng)絡服務提供者成為“法律溝通”的連接點。執(zhí)法部門不再為數(shù)據(jù)的地理疆域所限制，只要滿足對方法律中關于“如果……”的條件，即屬人管轄條件，就可以間接適用對方法律中“如果……那么……”的具體規(guī)定，通過網(wǎng)絡服務提供者對境外數(shù)據(jù)取證。
由此可以看出，在數(shù)字社會背景下，傳統(tǒng)國際法觀念迎來深刻變革。德國學者哈貝馬斯在關于全球化的論述中提出，隨著全球在經(jīng)濟和數(shù)字上相互聯(lián)系，法律和政治也以松散的國際社會的形式相互聯(lián)系，在此過程中“世界社會”逐步出現(xiàn)。作為核心倡導者，尼可拉斯·盧曼在《社會學啟蒙》中重新以系統(tǒng)論闡釋“世界社會”的內涵，提出世界是所有社會事件的綜合，現(xiàn)代社會都是從自身結構和內部動力出發(fā)放眼世界的，通過“溝通”連接為整體“世界社會”。尼可拉斯·盧曼認為，世界是“系統(tǒng)”和“環(huán)境”的統(tǒng)一，他用“系統(tǒng)”和“環(huán)境”之間的區(qū)別代替?zhèn)鹘y(tǒng)的“主體”和“客體”之間的區(qū)別。世界社會代表“系統(tǒng)”與“環(huán)境”差異的統(tǒng)一，每一個“系統(tǒng)/社會”差異都建構自己的世界。以民族國家作為分析國際法起點的觀念已經(jīng)過時，現(xiàn)代社會是一個具有演化性的“世界社會”，國際法觀念要朝著超越地區(qū)、國家限制的方向發(fā)展。具體到跨境數(shù)據(jù)取證領域，數(shù)據(jù)輸出國與數(shù)據(jù)輸入國并非對立的零和博弈關系，公私合作與洞見豐富的“世界社會”理念在國際法層面具有一致性。
在“世界社會”視域下，尊重數(shù)據(jù)主權是跨境數(shù)據(jù)取證的前提，但這并不排斥在此基礎上開展與數(shù)據(jù)控制者的合作。傳統(tǒng)國際法觀念適用于有形物，能夠明確其地域，因此有清晰的疆域邊界。而跨境數(shù)據(jù)取證的對象是無形的數(shù)據(jù)，需要創(chuàng)新數(shù)據(jù)主權的觀念。實際上，數(shù)據(jù)只有流動才能實現(xiàn)其價值，數(shù)據(jù)主權只有放置在國際合作的語境中才有其現(xiàn)實意義。“世界社會”應當尊重每一個國家的數(shù)據(jù)主權，并讓其平等地參與到跨境數(shù)據(jù)取證公私合作規(guī)則的構建中來，共同促進全球犯罪治理。
（二）傳統(tǒng)國際法主體論的變革
“自創(chuàng)生”功能契合全球犯罪治理的開放體系，從空間結構和時間結構構建的尼古拉斯·盧曼的系統(tǒng)論法學對全球犯罪治理體系中的國際行為體多元化、民族國家解構等現(xiàn)象可以作出富有解釋力的分析。系統(tǒng)論法學批判了新康德主義的規(guī)范與事實二元結構，提出系統(tǒng)性社會體制的生態(tài)維度，強調全球法律系統(tǒng)的自主性主體與環(huán)境的溝通過程。隨著國際社會功能的不斷延伸，功能沖突反而促進公主體和私主體形成新的共存模式。國際法上的公主體與私主體互惠關系跨越國界延伸，呈現(xiàn)出更多交互形態(tài)，而圍繞民族國家建立的國際社會架構逐漸式微。無論根據(jù)公法意義還是私法意義上的法律敘事，任何子系統(tǒng)均自成主體，形成多中心的系統(tǒng)擴展和復合多元結構。公主體和私主體都是尼古拉斯·盧曼所指的全球法律系統(tǒng)的自主性主體，呈現(xiàn)出復合自主動態(tài)系統(tǒng)的多中心矩陣結構，以多元維度和互動方式共同構建國際規(guī)范體系，涉及復雜的公私合作、交叉共識、主體賦權等問題。
傳統(tǒng)國際法主張國際事務由民族國家壟斷，私主體無法染指超越個人事務范疇的國際事務。而跨境數(shù)據(jù)取證公私合作主要依賴的不是主權國家的執(zhí)法部門，而是控制著數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡服務提供者等私主體。傳統(tǒng)國際法為在主權國家授權下與其他國家開展跨境數(shù)據(jù)取證合作的公主體行為提供了法律依據(jù)，但無法解釋大量未經(jīng)主權國家同意卻事實上合作開展跨境數(shù)據(jù)取證的私主體行為。國際法主體的擴張，是傳統(tǒng)國家中心主義國際法觀向現(xiàn)代人本主義國際法觀轉變的重要體現(xiàn)。這種轉變不是弱化主權，而是豐富主權的內涵，是將主權置于全球治理體系中更加理性和有效的地位，同時也更加關注私主體的權益。人工智能、大數(shù)據(jù)等新興技術不斷重塑全球犯罪治理體系的結構，科層制治理逐漸讓位于網(wǎng)絡化的節(jié)點治理。網(wǎng)絡服務提供者、社會組織、公眾等私主體的信息資源和對新技術的敏感度均優(yōu)于執(zhí)法部門，不可避免地成為全球犯罪治理的重要主體。跨境數(shù)據(jù)取證的單方模式受限于“國家——被追訴人”二元范式抑或“國家——被追訴人——被害人”三元范式，過度依賴國家執(zhí)法部門，不僅效率較低而且缺乏對社會的治理和修復功能。在數(shù)字化和全球化時代，需要突破這種封閉的刑事司法結構，從二元范式向多元治理范式轉變，將網(wǎng)絡服務提供者、社會組織、公眾等私主體納入刑事司法體系，通過認知、技術、資源和制度的交互式協(xié)同，共同實現(xiàn)最優(yōu)化全球犯罪治理。
（三）傳統(tǒng)國際法行為的變革
國際法的本質是具有法律屬性的國際行為準則，也是國際制度法治化的產(chǎn)物。自從17世紀產(chǎn)生現(xiàn)代國際法以來，國際法律體系的運行就體現(xiàn)著深刻的國家本位。作為國際法發(fā)展基礎的威斯特伐利亞體系以民族國家為基本單元，以民族國家之間的主權平等為核心，形成約束國家行為體行為的國際規(guī)則體系。其中一個重要的體現(xiàn)就是，國際法以國家行為體行為作為其發(fā)揮作用的主要方式。這彰顯了國家在國際法中的主體地位，保證了國家行為體行為的主導性，但忽視了跨國企業(yè)、社會組織、公眾等非國家行為主體參與國際事務、維護自身權益的訴求，一定程度上構成國際社會發(fā)展的障礙。
隨著全球化的深入發(fā)展，非國家化的問題日益突出，民族國家之間難以達成一致的集體行動，非國家行為體成為新型的全球治理主體，因而威斯特伐利亞體系逐漸式微，這是國際社會系統(tǒng)本身選擇性的客觀結果。貢塔·托依布納指出，隨著國際社會分化發(fā)展，任何自治的子系統(tǒng)，如科學、經(jīng)濟、法律系統(tǒng)，都可能在溝通中對個人造成結構性侵權，而這些行為不屬于國家行為體行為，因而難以得到國際法的規(guī)制并實現(xiàn)權益的救濟。系統(tǒng)論法學借此開拓出觀察和分析國際法行為的新視角，將全球治理的行為主體從國家轉變?yōu)楦采w各社會階層的新權威，不同主體在復雜體系中以共識為基礎構建效能更加突出的治理機制。全球治理體系依然維持民族國家的主導地位，但突破了國家中心主義，形成了公主體與私主體共同治理的多元中心治理空間。盡管國家本位是現(xiàn)代國際法的現(xiàn)實境況，但要積極面對數(shù)字時代的挑戰(zhàn)，從公主體與私主體的合作入手，改造全球治理的制度體系。
尼可拉斯·盧曼認為，社會系統(tǒng)總是處在復雜環(huán)境之中，因此法律系統(tǒng)必須做好足夠多的替代準備以應對不斷變化的外界環(huán)境。根據(jù)盧曼的“系統(tǒng)／環(huán)境”理論，系統(tǒng)是“自我指涉”，系統(tǒng)之外的都是“環(huán)境”，也就是“異己指涉”。換言之，需要根據(jù)“合法／非法”二值代碼，借助“法律溝通”消除“雙重偶聯(lián)性”難題，實現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)取證系統(tǒng)的自創(chuàng)生。傳統(tǒng)的國際刑事司法協(xié)助是典型的國家間行為，屬于國際公法行為?？缇硵?shù)據(jù)取證的公私合作，無論是行為主體、方式還是內容，均與一般國際公法行為不同，需要重新界定其性質并明確其地位。網(wǎng)絡服務提供者代為勘驗、勘查以及提取電子數(shù)據(jù)，需要遵循何種程序，是否有拒絕或者選擇行為方式的自由，都需要納入國際法的規(guī)制范圍。傳統(tǒng)的國際法行為注重型式化構建，創(chuàng)造了穩(wěn)定的、制度化的型式。而跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作絕大部分是自律行為或者合意行為，更多關注行為方式的“商談”和“反思”。
（四）傳統(tǒng)國際法救濟論的變革
系統(tǒng)論法學認為，在結構層次上，法律系統(tǒng)主要包括代碼、綱要、程序三種結構。任何外部環(huán)境信息只有經(jīng)過“合法/非法”二值代碼處理后才能轉化為法律系統(tǒng)內部的信息，只有通過“如果……那么……”的條件綱要才能實現(xiàn)對外部環(huán)境的有限認知開放，而程序則發(fā)揮著正當化司法判決的作用。法律系統(tǒng)在程序進行時處于不確定狀態(tài)，訴訟各方以競爭的方式參與進來，只有在程序終結時才作出被視為正當結果的判決，因此司法程序被認為是法律系統(tǒng)的核心。然而從系統(tǒng)論法學視角觀察，跨境數(shù)據(jù)取證系統(tǒng)的司法程序存在缺失，規(guī)范性預期功能還十分孱弱?？缇硵?shù)據(jù)取證公私合作的本質是將偵查任務下移給網(wǎng)絡服務提供者，這不僅涉及國家與國家之間的利益沖突、國家與網(wǎng)絡服務提供者之間的利益沖突，還涉及網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間的利益沖突。調適這些利益沖突，需要完善救濟機制和強制執(zhí)行力保障，而這些都是目前國際法所欠缺的。從功能上講，法律系統(tǒng)只有發(fā)揮“穩(wěn)定規(guī)范性預期”的獨特功能，即面臨“預期失落”時采取“不學習”的反事實性態(tài)度而堅持規(guī)范上的預期，才能從全社會系統(tǒng)中獨立出來，并在功能和結構層面開展既封閉又開放的“自創(chuàng)生”運行。而在跨境數(shù)據(jù)取證中如果缺少救濟機制，出現(xiàn)“彈性過大、剛性不足”的現(xiàn)象，使國際社會對該法律系統(tǒng)的運行失去信任，則會導致該法律系統(tǒng)運作封閉不足且認知開放彌散而最終失靈。
系統(tǒng)論法學認為，法律體系只有內部具有與社會環(huán)境相匹配的復雜性，才能夠化簡不斷增長的社會環(huán)境復雜性，否則無法有效解決社會中的復雜問題。在數(shù)字化時代，社會變遷的方向是復雜性增長，而如果法律系統(tǒng)的演化方向是確定的，即不增加內部復雜性，則法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)難以通過“結構耦合”機制形成共振關系，會因此失去均衡并被環(huán)境壓力所擊潰。從復雜性化簡能力的維度來檢視國際法的救濟機制，可以觀察到現(xiàn)有機制在應對公私合作行為時顯得過于簡單。就國際法上的權利救濟的渠道而言，是國家責任還是私人責任，是公法救濟路徑還是私法救濟路徑，兩者涇渭分明，且難以共存。然而跨境數(shù)據(jù)取證中的合作實質上屬于治理型公私合作，是國際法主體基于合作治理理念對跨國犯罪進行治理而形成的數(shù)據(jù)取證合作關系、合作模式及合作體制。對此，全球治理機制中的司法審查應該鼓勵公私合作，并保護網(wǎng)絡服務提供者及用戶的權利，制約這種安排可能產(chǎn)生的各種侵權風險。秉承全球治理的精神，跨境數(shù)據(jù)取證中的公私合作不僅促進犯罪治理主體的多元化、權力的合作性、行為性質的復合性，而且要求改變公法救濟與私法救濟分立的局面，實現(xiàn)國家責任與私人責任的融合。
三、以《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》為契機實現(xiàn)公私合作的制度嵌入
跨境數(shù)據(jù)取證中的公私合作這種“自創(chuàng)生”的新模式，無論是對國際法理念還是具體制度均構成了巨大的挑戰(zhàn)，而《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》的制定為這種變革和回應性立法帶來了契機。中國和俄羅斯是《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》的主要發(fā)起者和推動者。早在2011年9月，中國、俄羅斯等上合組織成員就向第六十六屆聯(lián)合國大會提交了《信息安全國際行為準則（草案）》，積極推動信息和網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的制定，倡導在聯(lián)合國框架下制定一部內容更趨全面平衡的網(wǎng)絡犯罪公約。2011年11月開始，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會成立專家組對包括跨境數(shù)據(jù)取證公私合作在內的諸多議題進行深入系統(tǒng)論證。2013 年2月，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室發(fā)布《網(wǎng)絡犯罪問題綜合研究報告（草案）》，提出在全球網(wǎng)絡犯罪治理中，網(wǎng)絡服務提供者的配合和支持至關重要，因此未來制定網(wǎng)絡犯罪公約要強化與網(wǎng)絡服務提供者的合作。2017年10月，俄羅斯向第72屆聯(lián)合國大會提交了《合作打擊信息犯罪公約（草案）》，其中在第二章第二節(jié)“執(zhí)法”部分就包括了跨境數(shù)據(jù)取證的程序規(guī)定。2019年12月，第74屆聯(lián)合國大會通過247號決議，成立一個代表所有區(qū)域的不限成員名額的特委會，正式啟動談判制定《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》，這是自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來聯(lián)合國首次主持網(wǎng)絡問題國際公約談判。之后，眾多國際組織和國家紛紛提出案文草案或者意見建議。2022年4月，在特委會第二次會議召開前，中國、俄羅斯、白俄羅斯、尼加拉瓜等國家聯(lián)合提交了系統(tǒng)的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文建議稿，基本認可了之前俄羅斯案文草案中關于跨境數(shù)據(jù)取證的規(guī)定。此外，美國、巴西、哥倫比亞、馬來西亞、牙買加等國家也提交了系統(tǒng)的案文建議稿，均包括跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的內容。重視和支持與網(wǎng)絡服務提供者的合作，已經(jīng)成為《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》制定歷程中的關鍵詞，這也成為了全球網(wǎng)絡犯罪治理的初步共識，“網(wǎng)絡服務提供者掌握、控制著大量數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為關鍵的執(zhí)法參與者，國際社會有必要統(tǒng)一規(guī)范，探索跨境數(shù)據(jù)取證公私合作新模式，協(xié)調各國跨境數(shù)據(jù)取證活動，提升全球網(wǎng)絡犯罪治理整體能力”。2023年4月，特委會第五次會議前，基本形成了《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案的整體文本，在“程序措施和執(zhí)法”章節(jié)中包含了私主體參與跨境數(shù)據(jù)取證的措施，同時也在“國際合作”章節(jié)中強調跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作。2024 年 2 月，特委會原計劃舉行閉幕會議，原計劃對公約草案案文進行最終修訂并提交給聯(lián)合國大會表決，但未能就公約草案案文達成一致，于是決定舉行總結會議續(xù)會，以期盡快能夠向聯(lián)合國大會提交公約草案。
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》為構建跨境數(shù)據(jù)取證公私合作新規(guī)則提供了契機，其相關內容應當充分考慮新的國際法觀念、國際法主體、國際法行為和國際法救濟機制，引導各個國家和地區(qū)創(chuàng)新跨境數(shù)據(jù)取證公私合作機制，促進治理網(wǎng)絡犯罪公私合作新秩序的建立。我國在2020年9月發(fā)布的《全球數(shù)據(jù)安全倡議》、2021年3月發(fā)布的《中阿數(shù)據(jù)安全合作倡議》以及2022年6月發(fā)布的《“中國+中亞五國”數(shù)據(jù)安全合作倡議》中，均強調國家主權、司法管轄權和對數(shù)據(jù)的安全管理權，對繞開國際刑事司法程序而直接跨境數(shù)據(jù)取證持謹慎態(tài)度。因此，我國提交的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》草案案文也秉持了相同的立場。不過，在推動締結公約的談判過程中，我國對于跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的態(tài)度作出了調整。2022年2月，我國與俄羅斯發(fā)布聯(lián)合聲明，重申支持并推動在聯(lián)合國框架下談判制定打擊網(wǎng)絡犯罪公約。從2022年4月中俄等國家提交的草案案文看，其中明確寫入了針對“用戶數(shù)據(jù)”的“提交令”條款，可以說我國的基本立場沒有變化，仍然優(yōu)先傾向于國際刑事司法協(xié)助程序和國際執(zhí)法合作，但也支持跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作。實際上，如前所論證，基于數(shù)據(jù)主權的相對性和發(fā)展性，網(wǎng)絡空間的跨境數(shù)據(jù)取證并不必然與他國數(shù)據(jù)主權相沖突，全盤否定或者籠統(tǒng)接受跨境數(shù)據(jù)取證公私合作均不可取，關鍵在于合理設置國際法觀念、國際法主體、國際法行為和國際法救濟機制。因此，在《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》中規(guī)定跨境數(shù)據(jù)取證公私合作已經(jīng)成為普遍共識的情況下，應當主動提出中國方案。
（一）公私合作理念的嵌入
雖然2024年2月特委會總結會議討論的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案“序言”第9款已經(jīng)規(guī)定，“銘記預防和打擊網(wǎng)絡犯罪是所有國家的責任，各國在這一領域的努力要取得成效，必須在相關國際和區(qū)域組織以及非政府組織、民間社會組織、學術機構和私營部門的支持和參與下相互合作”，但還需要進一步明確提出公私合作的理念及其適用范圍。同時，鑒于在公約談判過程中大多數(shù)國家基于網(wǎng)絡和信息技術的特殊性，支持為打擊網(wǎng)絡犯罪確定符合全球治理理念的執(zhí)法管轄權規(guī)則，因此可以為跨境數(shù)據(jù)取證公私合作設置指導性規(guī)則。當然，由于各個締約國對數(shù)據(jù)主權有不同的理解和主張，而且各國國內法關于刑事數(shù)據(jù)出境的審查和管制制度存在較大差異，這就需要既提出跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的一般原則，又盡可能尊重不同締約國的個性化要求。簡言之，在賦予跨境數(shù)據(jù)取證公私合作強制適用效力的同時，也應當給予締約國一定的程序選擇權。一方面，可以設置跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的例外條款，授權締約國對跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的數(shù)據(jù)類型、適用案件范圍等作出限定；另一方面，可以為締約國提供法律保留權利，更大程度地尊重締約國適用跨境數(shù)據(jù)取證公私合作有關條款的自主選擇權。
（二）跨境數(shù)據(jù)取證主體的發(fā)展
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案第四章“程序措施和執(zhí)法”第27條“提交令”規(guī)定，“各締約國均應采取必要的立法措施和其他措施，授權本國主管機關下令：(a)本國領域內的某人提交其所擁有或控制的存儲在信息和通信技術系統(tǒng)或電子數(shù)據(jù)存儲介質中的指定電子數(shù)據(jù)；以及(b)在本締約國領域內提供服務的服務提供者提交其所擁有或控制的與此類服務有關的訂戶信息。”該“提交令”條款基本沿襲了《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》第18條的規(guī)定，然而后者經(jīng)《第二附加議定書》修正，又增加了“其他實體機構”。實際上，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》沒有必要自我設限，非政府組織、社會組織、學術機構、企業(yè)、社會公眾等主體，只要掌握或者控制著數(shù)據(jù)資源，具有履行全球網(wǎng)絡犯罪治理的國際法責任和義務，就可以成為跨境數(shù)據(jù)取證的主體。在數(shù)字時代，國際社會圍繞跨境數(shù)據(jù)流動形成網(wǎng)狀結構，全球網(wǎng)絡犯罪治理與一般社會治理的邊界趨于模糊，基于構建人類命運共同體的需求，跨境數(shù)據(jù)取證從科層式治理模式轉向網(wǎng)絡化的節(jié)點治理模式，跨境數(shù)據(jù)取證主體的判斷標準核心僅在于對數(shù)據(jù)的占有和控制能力。另外，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》也不應當囿于傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助體系，必須尊重跨境數(shù)據(jù)取證公私合作中私主體的法律地位，明確其權利與義務。
（三）跨境數(shù)據(jù)取證行為的多元化
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案對跨境數(shù)據(jù)取證行為的設計較為簡陋，但從各國司法“自創(chuàng)生”的實踐看，跨境數(shù)據(jù)取證公私合作的行為型式多元，而且常常呈現(xiàn)動態(tài)變化的態(tài)勢，并在動態(tài)變化過程中不斷基于相關利益的平衡進行調整。傳統(tǒng)的國際法行為注重型式化構建，創(chuàng)造了穩(wěn)定的、制度化的型式。跨境數(shù)據(jù)取證的公私合作絕大部分是自律行為或者合意行為，更多關注行為方式的“商談”和“反思”。因此，這些多元化的、沒有固定型式的非類型化公私合作行為應當被《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》吸納。比如，執(zhí)法部門與網(wǎng)絡服務提供者簽訂的公私合作協(xié)議、公私合作搭建的網(wǎng)絡信息同享平臺、網(wǎng)絡服務提供者實施的線上風控和接收用戶投訴、信息披露與報告等。
而且，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案應當采取更加精細化的制度設計，在數(shù)據(jù)分類分級的基礎上，設置不同類別和層級的跨境數(shù)據(jù)取證行為程序模式。但從《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》現(xiàn)有的第27條表述看，跨境數(shù)據(jù)取證公私合作僅能適用于“訂戶信息”，而將第一章“總則”中的“流量數(shù)據(jù)”和“內容數(shù)據(jù)”排除在外，且只有對跨境數(shù)據(jù)取證進行分類處理的規(guī)定，缺乏數(shù)據(jù)分級的制度安排。因此，可以在《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》已有數(shù)據(jù)分類的基礎上，將數(shù)據(jù)進一步劃分為“國家核心數(shù)據(jù)”“重要數(shù)據(jù)”“一般數(shù)據(jù)”三個級別。從數(shù)據(jù)分類和分級兩個維度進行比較，針對“訂戶信息”“流量數(shù)據(jù)”“內容數(shù)據(jù)”和“一般數(shù)據(jù)”“重要數(shù)據(jù)”“國家核心數(shù)據(jù)”，設置由弱逐類逐級趨強的數(shù)據(jù)出境保護機制，同時也設置由弱逐類逐級趨嚴的跨境數(shù)據(jù)取證行為程序模式。于是，可以授權締約國基于數(shù)據(jù)主權和數(shù)據(jù)安全的考慮，針對不同類別和層級的數(shù)據(jù)，提出不同跨境數(shù)據(jù)取證公私合作行為型式的主張，這也有利于《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》在最大程度上取得締約國的共識。
（四）跨境數(shù)據(jù)取證救濟論的補充
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案很重視對主權、人權、個人數(shù)據(jù)和隱私權的保護，在“序言”第12款，第一章“總則”第4條、第5條，第五章“國際合作”第36條，均作了宣誓式的規(guī)定，但缺少具有強制執(zhí)行力的關于跨境數(shù)據(jù)取證權利保障的救濟機制?？缇硵?shù)據(jù)取證公私合作行為的本質是將偵查取證的公權力轉移給網(wǎng)絡服務提供者等私主體，這不僅可能引起國家與國家之間的利益沖突，還涉及國家與網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)絡服務提供者與用戶之間的權利糾紛。調適這些利益沖突與權利糾紛，需要建立融合公法救濟和私法救濟的機制。因此，可以在《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》第六章后設置“救濟機制”專章。在跨境數(shù)據(jù)取證公私合作中，取證主體多元、公私行為性質交錯，難以滿足傳統(tǒng)國際法救濟機制的條件要求，需要協(xié)同公法和私法救濟機制。特別是對于多元化的、沒有固定型式的非類型化公私合作行為，可以賦予當事方自主選擇公法救濟機制抑或私法救濟機制的權利。即便在對公私合作行為總體上施行公法救濟時，也應該考慮私權的保護和向私法救濟機制的可轉換性。而且，司法救濟體系之外的私人調解、自我協(xié)商、網(wǎng)絡信息平臺申訴等自我救濟路徑，也可以成為跨境數(shù)據(jù)取證公私合作救濟機制的一部分。與此同時，還可以與《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》等國際規(guī)則相銜接，設置集體及個人權利申訴機制。
結語
2024 年 2 月，特委會原計劃舉行閉幕會議，對公約草案案文進行最終修訂并提交給聯(lián)合國大會表決，但未能就公約草案案文達成一致，于是決定舉行總結會議續(xù)會，以期能夠盡快向聯(lián)合國大會提交公約草案。雖然跨境數(shù)據(jù)取證公私合作條款已經(jīng)寫入《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》案文草案，但最終案文的條款內容如何設置，是否能夠在聯(lián)合國大會獲得表決通過，均存在較大變數(shù)。習近平主席提出全球安全倡議，強調共同、綜合、合作、可持續(xù)的安全觀。中國作為《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》的主要發(fā)起者和推動者，應當積極參與公約制定，發(fā)出中國聲音，貢獻中國智慧，提出中國方案，促進跨境數(shù)據(jù)取證公私合作新秩序的建立。
不同于以往學界著眼于以國家為中心，從數(shù)據(jù)主權沖突、跨境數(shù)據(jù)取證的攻與防、國內刑事司法制度調適等角度，應對數(shù)據(jù)的弱地域性與刑事執(zhí)法管轄權的強地域性之間的矛盾，跨境數(shù)據(jù)取證公私合作新規(guī)則的建構，秉承公私合作的理念，以公私合作化解數(shù)據(jù)主權沖突，在發(fā)展中維護安全，實現(xiàn)法律原則、治理模式、價值理性上的變革。數(shù)據(jù)只有流動才能實現(xiàn)其價值，數(shù)據(jù)主權只有放置在國際合作的語境中才有其現(xiàn)實意義。從全球治理視角看，網(wǎng)絡服務提供者等私主體也能成為跨境數(shù)據(jù)取證的主體，那些多元化的沒有固定類型的公私合作行為應當被《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》吸納，而且需要改變公法救濟與私法救濟分立的局面，實現(xiàn)公法私法救濟機制的協(xié)同融合?；跀?shù)據(jù)主權的相對性和發(fā)展性，跨境數(shù)據(jù)取證并不必然與他國數(shù)據(jù)主權相沖突，關鍵在于在以聯(lián)合國為核心的國際體系和以國際法為基礎的國際秩序下，堅決維護各國正當權益，推動全球犯罪治理向著更加公正合理的方向發(fā)展。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2024年第8期。
