作者簡介：郝川，男，河南周口人，法學(xué)博士，西南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑法學(xué)、體育法學(xué)；
袁瑞，男，重慶人，西南大學(xué)司法改革研究所助理研究員，研究方向：刑法學(xué)。
摘要：當(dāng)前學(xué)界關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的討論，基本是立足于個人法益和集體法益的角度，圍繞職務(wù)行為可收買性說與職務(wù)行為公正性說展開。我國普通受賄罪的"為他人謀取利益"要件發(fā)生了從無到有，再到司法解釋將其逐步虛化的演變。與之相對，為了發(fā)揮法益對構(gòu)成要件的解釋功能，一些學(xué)者立足于實(shí)定法，力圖從構(gòu)成要件中發(fā)現(xiàn)受賄罪的保護(hù)法益，代表性的法益學(xué)說經(jīng)歷了廉潔性說到職務(wù)行為不可收買性說，再到公職不可謀私利說的發(fā)展。由于不可收買性說與利用影響力受賄罪、斡旋受賄罪之間存在無法彌合的罅隙，更能解讀受賄罪全部行為類型的公職不可謀私利性說，在學(xué)界占據(jù)了上風(fēng)。集體法益的公職不可謀私利性說是根據(jù)受賄罪構(gòu)成要件推導(dǎo)而來，可以說，規(guī)范是什么，集體法益便保護(hù)什么。集體法益靜態(tài)、封閉的特征使其無法發(fā)揮對動態(tài)構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，而且由于內(nèi)容抽象，也不能為受賄罪立法提供正當(dāng)性根據(jù)，僅僅起著犯罪分類的作用。因此，應(yīng)取消集體法益概念，將受賄罪保護(hù)法益理解為職務(wù)行為的公正性。這樣，職務(wù)行為公正性能為受賄罪的立法正當(dāng)性以及違法性提供根據(jù)，規(guī)范目的能解釋普通受賄罪構(gòu)成要件由緊到松的緣由，并且為犯罪分類提供標(biāo)準(zhǔn)。此外，職務(wù)行為公正性說，也能回應(yīng)國內(nèi)學(xué)者的質(zhì)疑，因?yàn)榇蠖酁^職罪的瀆職行為與普通受賄罪的“為他人謀取利益”行為并不一致，其并非普通受賄罪對應(yīng)的實(shí)害犯。
關(guān)鍵詞：受賄罪；保護(hù)法益；規(guī)范目的；個人法益；集體法益
當(dāng)前學(xué)界對于受賄罪的保護(hù)法益問題，基本是立足于個人法益和集體法益的角度，圍繞職務(wù)行為的不可收買性說與職務(wù)行為的公正性說展開，并未形成一致意見。立足個人法益，清華大學(xué)黎宏教授認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益為職務(wù)行為的公正性。而張明楷教授、勞東燕教授等學(xué)者則從集體法益的角度，提出職務(wù)行為的不可收買性說和公職的不可謀私利性說的觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，立足集體法益的不可收買性說以及公職不可謀私利性說的觀點(diǎn)，對于當(dāng)下刑法正當(dāng)化及治理需要的關(guān)切不足，無法通過立法正當(dāng)性與構(gòu)成要件解釋機(jī)能的雙重審查，這存在重大疑問。本文立足于保護(hù)法益與規(guī)范目的相分離的角度，認(rèn)為受賄罪保護(hù)法益為個人法益職務(wù)行為的公正性，主張用規(guī)范目的替代集體法益概念，這樣不僅能夠揭示受賄罪的違法本質(zhì)，解釋普通受賄罪“為他人謀取利益”要件由緊到松的緣由，還能回應(yīng)職務(wù)行為公正性說面臨的質(zhì)疑，為教義學(xué)層面提供實(shí)質(zhì)根據(jù)。
一、集體法益是受賄罪構(gòu)成要件的衍生
我國普通受賄罪“為他人謀取利益”要件發(fā)生了從無到有，再到司法解釋將其逐步虛化的演變。此時，個人法益對普通受賄罪構(gòu)成要件已缺乏足夠的闡釋力。一些學(xué)者以受賄罪的構(gòu)成要件為據(jù)，立足集體法益的角度，對受賄罪保護(hù)法益的定位逐漸形成了廉潔性說、不可收買性說與公職不可謀私利性說等觀點(diǎn)。
（一）“為他人謀取利益”要件從無到有的歷史沿革
1979年《刑法》在瀆職罪一章規(guī)定了受賄罪，因?yàn)楫?dāng)時賄賂犯罪并不常見，因此，《刑法》僅僅明確了受賄罪的行為特征，并無“為他人謀取利益”的要求。首次提出受賄罪都需要具備“為他人謀取利益”這一要求的，是最高人民法院、最高人民檢察院1985年頒布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行) 》(已失效)，其規(guī)定利用職務(wù)之便，無論是索取抑或非法收受他人財物，成立受賄罪均須以“為他人謀取利益”為要件。上述受賄罪構(gòu)成要件的變化被1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(已失效)部分吸收，并于1989年11月6日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中對該構(gòu)成要件進(jìn)一步作出了重申，至于“為他人謀取的利益”是否真實(shí)的實(shí)現(xiàn)在所不問。
吸收上述司法解釋的精神，1997年修訂的現(xiàn)行《刑法》提高了受賄罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)，并增加“為他人謀取利益”為其構(gòu)成要件。隨后，于1999年9月16日，最高人民檢察院公布了《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》，其中第1條第3 項(xiàng)規(guī)定，對于國家工作人員基于職務(wù)行為向相對人索取財物的，只要實(shí)施了索取行為，不論是否具備“為他人謀取利益”,均可構(gòu)成受賄罪；而對于收受相對人財物的,必須具備客觀上收受了財物，并同時滿足“為他人謀取利益”,才能構(gòu)成受賄罪。
立法增設(shè)“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，與我國傳統(tǒng)的人情文化不無關(guān)系。日本、德國刑法對于受賄罪并無“為他人謀取利益”的要求，客觀上公務(wù)人員基于職務(wù)行為收受了公民的賄賂，就已經(jīng)滿足受賄罪的成立。與西方不同，中國是人情社會，在這個大背景下，禮尚往來是人類文明中最為古老的交際形式之一。禮物充當(dāng)社會交往媒介的習(xí)俗由來已久。親戚朋友之間的交往，禮物充當(dāng)了重要的角色。國家工作人員是社會成員的一分子，立法者需要將親朋好友之間正當(dāng)?shù)亩Y尚往來與收受賄賂的犯罪行為區(qū)別開來，對受賄罪的構(gòu)成要件作一定的限制，將正常的人際交往排除在刑事處罰之外。
（二）“為他人謀取利益”要件的逐步虛化
最初“為他人謀取利益”被理解為受賄罪的客觀要件。客觀說基于1997年以前的司法解釋和1997年《刑法》的規(guī)定，從刑法的立法原意以及文字表述來看，主張“為他人謀取利益”是指，在客觀上為他人謀取利益的行為?？梢哉J(rèn)為，公職人員為相對人謀取利益，是一種客觀的行為與現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，與利益的實(shí)現(xiàn)和正當(dāng)性沒有聯(lián)系。然而，這種觀點(diǎn)存在難以避免的缺陷，因?yàn)閷?shí)踐中存在利用職務(wù)之便收受財物，客觀上不為他人謀取利益的情形，而這種行為被排除在受賄罪處罰之外，是無法讓人接受的。例如，收受賄賂后實(shí)施了為他人謀取合法利益的情形，其危害性大于收受賄賂后沒有實(shí)施為他人謀取合法利益的行為，依照上述觀點(diǎn)，前者不構(gòu)成犯罪，危害性輕的后者反而構(gòu)成受賄罪，這是不可思議的。
為了彌補(bǔ)客觀說的不足，2003年最高人民法院發(fā)布《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，對“為他人謀取利益”作出擴(kuò)張性解釋，將其闡釋為主觀要素。其規(guī)定，公職人員明確知道或者應(yīng)當(dāng)知道，相對人有具體請托事項(xiàng)而收受其財物的，就可直接視為受托人滿足“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，在這一點(diǎn)上，立法者實(shí)際是把“為他人謀取利益”擴(kuò)張到了主觀的層面，至于客觀上是否為他人謀取利益已不影響受賄罪的成立。
近年來，貪腐犯罪的手段方式呈現(xiàn)出多樣化，在索取、收受賄賂方面具有更強(qiáng)的隱蔽性。為了應(yīng)對時代的變遷與社會發(fā)展的需要，最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日頒布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步擴(kuò)大了“為他人謀取利益”的適用范圍。具體而言，立法者將受托人主動的承諾或被動的默許也推定為實(shí)際地為他人謀取利益，并且將“明知他人有具體請托事項(xiàng)” 而收受他人財物的情形，也納入到“為他人謀取利益”的范圍之內(nèi)。甚至，受托人在履職時未被請托,但事后基于該事由收受他人財物的也不例外。此外，即便是沒有具體請托或承諾的情形，具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員以贈送禮金或者紅包的形式向國家工作人員交付財物的，也被擬制為具備“為他人謀取利益”。該司法解釋在第3、4項(xiàng)的兩種情形表述，都對“為他人謀取利益”的主觀違法要素認(rèn)定，采取了擬制的方法，進(jìn)一步虛化了“為他人謀取利益”的要素，實(shí)質(zhì)上使該要素成為可有可無的概念。
綜上所述，伴隨經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，賄賂犯罪也大量增加，為了更加有效打擊受賄犯罪，司法實(shí)踐對于受賄罪“為他人謀取利益”要件的理解，也經(jīng)過了從客觀到主觀，再到擬制，最后逐漸虛化的歷程。
（三）集體法益學(xué)說的演變與問題
隨著普通受賄罪“為他人謀取利益”要件的實(shí)質(zhì)消解，回應(yīng)構(gòu)成要件的變化，一些學(xué)者立足實(shí)定法的角度，討論受賄罪的保護(hù)法益。
1.國家機(jī)關(guān)正常管理活動說
我國1979年《刑法》將受賄罪規(guī)定在第八章“瀆職罪”中，并無“為他人謀取利益”的要求，因此，1979年至1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》通過之前，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)客體為國家機(jī)關(guān)正常管理活動。其立足于受賄罪與瀆職犯罪之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，認(rèn)為受賄罪是瀆職犯罪類型之一，“權(quán)錢交易”行為必然會損害國家機(jī)關(guān)正常的管理職能和制度。
刑法有助于維護(hù)國家機(jī)關(guān)的正常活動，這一點(diǎn)是確定無疑的。然而，國家機(jī)關(guān)正?；顒蛹爸贫茸鳛槭聦?shí)本身沒有意義，制度本來是一種工具，其正當(dāng)性必須來自于它所追求的目的。我們不能為了保護(hù)而保護(hù)，只有當(dāng)正常活動以及制度是保護(hù)那些值得保護(hù)的法益，防止個人或者社會在將來遭受現(xiàn)實(shí)的損害，它才具有意義。因此，對制度的穩(wěn)固最終服務(wù)于法益保護(hù)，如果沒有這個目的，不能為本罪提供任何正當(dāng)化的理由。
2.廉潔性說
我國1979年《刑法》中的貪污罪和受賄罪，被分別設(shè)置在第五章“財產(chǎn)犯罪”和第八章“瀆職罪”中。貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)；受賄罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)正常管理活動。1997年《刑法》將貪污罪和受賄罪合并，單獨(dú)規(guī)定在第八章“貪污賄賂罪”一章中，這使得傳統(tǒng)“國家機(jī)關(guān)正常管理活動說”失去了根基，“廉潔性說”脫穎而出，成為新的通說。
刑法分則章節(jié)的安排，不單是立法技術(shù)的問題，更是立法者對某一犯罪本質(zhì)認(rèn)識的轉(zhuǎn)變。隨著腐敗犯罪日益猖獗，為了提前預(yù)防侵犯職務(wù)行為公正性的風(fēng)險，最重要的方法是在實(shí)害結(jié)果發(fā)生前就實(shí)行犯罪化。因此，理論界提出，應(yīng)將職務(wù)行為廉潔性作為貪污賄賂犯罪侵犯的直接客體，這樣能夠保證國家工作人員依法行政，確保國家和政府的行為公正與權(quán)威。廉潔性說相較于“國家機(jī)關(guān)正常管理活動說”更為合理，在理論和司法實(shí)務(wù)中都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，一直到21世紀(jì)初的刑法教科書中,都基本持這一立場。最高人民法院刑事審判庭對外出版的《刑事審判參考》發(fā)表的多個指導(dǎo)案例, 亦以是否侵犯職務(wù)行為廉潔性作為是否成立受賄罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
然而，“廉潔”的內(nèi)容究竟為何？是公務(wù)人員本身的廉潔抑或職務(wù)行為的廉潔，并未達(dá)成共識。“廉潔性說”的內(nèi)容模糊，不僅無法發(fā)揮區(qū)別接受饋贈行為與受賄罪的界限功能，也不能將受賄罪與貪污罪、挪用公款罪等罪名區(qū)分開來，更不能解釋行為主體為非國家工作人員，諸如利用影響力受賄罪等受賄的行為類型，因而該學(xué)說受到多數(shù)學(xué)者的質(zhì)疑和批評，已退出受賄罪法益爭論的擂臺。
3.公民信賴?yán)嬲f
基于國家工作人員的受賄行為將嚴(yán)重動搖一般公眾對國家行政管理的可信賴性，所以這種行為必須動用刑事處罰來懲罰。國家工作人員代表政府機(jī)關(guān)行使相應(yīng)的職權(quán)，其受賄行為會侵犯國家機(jī)關(guān)的權(quán)威性。因此，“公民信賴?yán)嬲f”在德日刑法學(xué)界成為了主流學(xué)說。國內(nèi)支持者認(rèn)為，現(xiàn)有的司法解釋當(dāng)中存在大量的針對受賄犯罪的推定規(guī)則，需要以規(guī)范論的角度討論受賄犯罪的成立，應(yīng)將我國受賄犯罪的保護(hù)法益定義為公民的信賴?yán)?，以便合理?yīng)對事后受賄與感情投資型受賄的場合。“公民信賴?yán)嬲f”，能夠保障公權(quán)力與國民的溝通，使權(quán)力平等對待每一位公民，消解受賄罪法益學(xué)說之間的沖突，在解釋索賄、斡旋受賄以及利用影響力受賄方面不存在障礙，將受賄罪的保護(hù)法益確定為公民的信賴?yán)婢哂幸欢ǖ暮侠硇?。但是?/span>“信賴”本身是一個相對模糊的概念，并不比“廉潔”的含義更加清晰，就受賄罪成立要件而言，也無法說明“信賴”是受賄犯罪所保護(hù)的法益。刑法保護(hù)的法益應(yīng)是客觀具體的，其類型大多為人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)益，對于心理、精神上的利益是否能夠成為刑法保護(hù)的對象還尚存爭議，因而該學(xué)說并未成為國內(nèi)受賄罪法益學(xué)說的通說。
4.職務(wù)行為不可收買性說
隨著2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》以及2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的頒布，“為他人謀取利益”要件逐步消解，“職務(wù)行為不可收買性說”占據(jù)了理論的通說地位。該學(xué)說認(rèn)為，國家工作人員無論是否實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，只要因職務(wù)行為收受財物，兩者之間形成收買與被收買的對價關(guān)系，就成立受賄犯罪。職務(wù)行為不可收買性說強(qiáng)調(diào)的是，國家工作人員的職務(wù)行為不允許被收買，這能夠?qū)夜ぷ魅藛T基于合法職務(wù)行為受財而構(gòu)成受賄罪的情形作出合理的解釋；同時，在有關(guān)事后受財行為仍成立受賄犯罪的問題上，其所作的解讀也具有一定的說服力。
“收買”意味著“交易”，職務(wù)行為不可收買性說要求“交易”為受賄罪的必然手段和必要條件,這實(shí)際是一種行為規(guī)范。然而，某種行為之所以被規(guī)定為犯罪，絕不是因?yàn)樗`反了義務(wù)，而是因?yàn)樗鼡p害了某種權(quán)益。如果將規(guī)范的概念偷換為法益，便會將利益和謀求利益的手段相混淆，同時模糊了“違反”與“侵害”之間的根本差異。此外，職務(wù)行為不可收買性說在解釋利用影響力受賄罪與斡旋受賄罪時捉襟見肘，并非是解決受賄罪保護(hù)法益困境的理想選擇。
5.公職的不可謀私利性說
廉潔性說和不可收買性說都是針對普通受賄行為討論保護(hù)法益的問題，忽視了刑法規(guī)定的利用影響力受賄罪和斡旋受賄罪，難以解釋受賄罪所有的不法類型。因此，有學(xué)者從公法領(lǐng)域內(nèi)，以相關(guān)命題的內(nèi)在關(guān)聯(lián)角度，提出了受賄犯罪的保護(hù)法益為公職的不可謀私利性的觀點(diǎn)。該學(xué)說站在受賄人的角度，將受賄犯罪的本質(zhì)定位為公共職位的私有化。還有學(xué)者認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)和職務(wù)行為的不可交易性或不可交換性。事實(shí)上，公職的不可謀私利性說與不可交易性或不可交換性說并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。之所以如此，兩者都是以不可收買性說的受賄人單向性和不能為索賄犯罪類型予以合理解釋的缺陷作為基礎(chǔ)產(chǎn)生。相較而言, 不可謀私利性說的外延相比不可收買性說大幅擴(kuò)展, 較為合理。
綜上，2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》將“為他人謀取利益”要件從客觀行為擴(kuò)展到主觀意圖。2016年4月18日《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步擴(kuò)大了“為他人謀取利益”的適用范圍，將沒有具體請托事項(xiàng)，國家工作人員接受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物的，可能影響職權(quán)行使的，納入“為他人謀取利益”要件的范圍。2018年后我國學(xué)者回應(yīng)受賄罪構(gòu)成要件的變化，立足集體法益，發(fā)表系列文章?？梢园l(fā)現(xiàn)，受賄罪的構(gòu)成要件變化在前，集體法益的討論在后，兩者之間是引起與被引起的關(guān)系。學(xué)界根據(jù)刑法規(guī)范推導(dǎo)出法益的內(nèi)容，因此，隨著受賄罪構(gòu)成要件的范圍由窄變寬，其保護(hù)法益的理論解讀也呈現(xiàn)出犯罪圈外延由窄到寬的排序。“廉潔性”看似包容性強(qiáng)，但由于其內(nèi)涵模糊，反而削弱了刑法的規(guī)范能力，而職務(wù)的不可收買性無法解釋索賄以及其他受賄類型。因此，對于受賄罪構(gòu)成要件更具涵射性的公職不可謀私利性說，已在學(xué)界占據(jù)了上風(fēng)。
不難發(fā)現(xiàn)，刑法是社會的一面鏡子，有什么樣的社會就有什么樣的犯罪，相應(yīng)地就有什么樣的刑法?；谛淌抡叩淖兓痉▽?shí)踐對于受賄罪“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件逐漸消解，犯罪構(gòu)成漸進(jìn)至抽象危險犯的程度。這與立法立場相一致，為劃定受賄罪處罰范圍，我國刑法學(xué)界對于受賄罪的保護(hù)法益定位也發(fā)生了從個人法益到集體法益的轉(zhuǎn)向。
二、受賄罪保護(hù)法益解讀為集體法益的疑問
隨著普通受賄罪“為他人謀取利益”要件的消解，當(dāng)前受賄罪構(gòu)成要件僅呈現(xiàn)出行為規(guī)范的特征，個人法益已無法發(fā)揮對構(gòu)成要件的解釋功能，力圖解釋構(gòu)成要件的集體法益應(yīng)運(yùn)而生。然而，回應(yīng)規(guī)范變化的集體法益概念，既不能達(dá)到解釋受賄罪構(gòu)成要件的預(yù)期，也不能為受賄罪的立法提供正當(dāng)化的根據(jù)。
（一）封閉的集體法益無法發(fā)揮解釋開放性受賄罪構(gòu)成要件的機(jī)能
受賄罪集體法益的內(nèi)容，是根據(jù)受賄罪構(gòu)成要件的范圍推導(dǎo)而來，再“以其作為構(gòu)成要件的解釋工具，就犯了‘循環(huán)論證’的邏輯錯誤。”不可否認(rèn)，作為后設(shè)性建立在實(shí)定法之上的公職不可謀私利說，可使受賄犯罪的規(guī)定獲得統(tǒng)一的規(guī)范性基礎(chǔ)，涵攝普通受賄罪、利用影響力受賄罪、單位受賄罪和斡旋受賄罪等全部受賄罪行為類型。然而，畢竟是受賄罪構(gòu)成要件的變化引發(fā)了保護(hù)法益內(nèi)容的改變。受賄罪構(gòu)成要件變化在前，保護(hù)法益內(nèi)容改變在后，發(fā)生在后的法益概念不可能對變化在先的受賄罪構(gòu)成要件范圍具有解釋機(jī)能。
此外，集體法益是一靜態(tài)、封閉的概念，無法為開放、動態(tài)的普通受賄罪的構(gòu)成要件提供解釋的依據(jù)。如上所述，司法解釋對受賄罪“為他人謀取利益”構(gòu)成要件的理解處于動態(tài)、開放之中，然而，不管是職務(wù)行為不可收買性說，還是公職不可謀私利性說的內(nèi)容都是靜態(tài)、封閉的。因此，內(nèi)容源于規(guī)范并受規(guī)范約束，與規(guī)范近乎同一化，內(nèi)容封閉的集體法益，無法發(fā)揮對動態(tài)、開放的受賄罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。
（二）集體法益不能為受賄罪的立法正當(dāng)性提供依據(jù)
一般認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，法益要發(fā)揮立法的批判功能，因而其必須前置于刑事立法，且具有實(shí)質(zhì)和明確的內(nèi)容。但是，集體法益并非如此。具體理由如下：
第一， 集體法益屬于法后概念。如上所述，大多學(xué)者將受賄罪的保護(hù)法益解讀為集體法益，是立足實(shí)在法的角度，凡立法者認(rèn)為值得保護(hù)并因此作為受保護(hù)的舉止規(guī)范之對象，皆為法益。集體法益是對受賄罪構(gòu)成要件的推導(dǎo)，可以說，規(guī)范是什么，集體法益便保護(hù)什么，其不能提供客觀、普遍的依據(jù)。集體法益受社群主義哲學(xué)影響產(chǎn)生，為的是給行為規(guī)范的設(shè)立提供必要的處罰根據(jù)?，F(xiàn)代刑事立法為應(yīng)對未來可能產(chǎn)生的風(fēng)險，采取大量抽象危險犯的立法方式，集體法益則通常被具體化為某種行為規(guī)范或管理制度，這些規(guī)范和制度由多種龐雜的規(guī)則構(gòu)成，在人為因素的影響下存在多種解釋，欲保護(hù)的法益本身并不明確，最終導(dǎo)致裁判的恣意性與犯罪處罰的不當(dāng)。法益應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)個人自由所需要的對象，崇尚法與人的自由，只有在某種對象服務(wù)于個人的自我實(shí)現(xiàn)時，立法者才能將其確認(rèn)為法益。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法益一方面通過自身的立法批判功能將不值得刑法保護(hù)的利益排除在規(guī)范之外，另一方面則確定構(gòu)成要件的行為類型，作為法后概念的集體法益雖然能夠?qū)崿F(xiàn)對法益的提前保護(hù)，但在面臨法前概念之時就難以給出解釋與根據(jù)。
第二，集體法益本身無實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。即便認(rèn)為，“法定犯侵害了法益，但其維護(hù)的也是抽象的法秩序，而非具體的法益，從而使得法定犯侵害的法益究竟為何種法的利益不明。”其實(shí)，集體法益的內(nèi)容源于規(guī)范并受規(guī)范約束，這種與規(guī)范近乎同一化的法益并無實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，只是一種形式的說明。有學(xué)者認(rèn)為，受賄罪所侵害的集體法益具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如，張明楷教授認(rèn)為，受賄罪的職務(wù)行為不可收買性法益具有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，公務(wù)員的職責(zé)原本是努力為人民服務(wù)，其職務(wù)行為已經(jīng)獲得了正當(dāng)報酬，故不得再利用職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬。也就是說，公務(wù)員不得再利用職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬，是因?yàn)槠渎殑?wù)行為已經(jīng)獲得了正當(dāng)報酬。事實(shí)上，在一種法益本身已經(jīng)值得刑法保護(hù)的前提下，再追問保護(hù)這種法益的目的是什么，也未必合適。例如，人們說故意殺人罪的保護(hù)法益是人的生命時，我們不會追問“保護(hù)生命是為了保護(hù)什么”。
然而，“職務(wù)行為已經(jīng)獲得了正當(dāng)報酬，故不得再利用職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬”的回答是一種循環(huán)論證，不過是行為規(guī)范的另一種表達(dá)，并無實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。的確，我們不可能對一切問題都打破砂鍋問到底，但是當(dāng)我們問到故意殺人罪的保護(hù)法益是人的生命時，這里的法益已經(jīng)指向了法外的具體的人，具有客觀性與明確性，這符合了立法批判機(jī)能外部明確的實(shí)質(zhì)性評價標(biāo)準(zhǔn)的要求。而職務(wù)行為不可收買性是人為建構(gòu)的，不具有客觀性，并未達(dá)到立法批判機(jī)能所要求的程度。
又如，勞東燕教授主張，“受賄犯罪的本質(zhì)在于利用公共職位或其衍生的職權(quán)謀取私利，公職的不可謀私利性著眼于公共職位的私有化，而不在于是否利用職務(wù)行為使他人獲利。”然而，該學(xué)說看似有實(shí)體內(nèi)容，事實(shí)上不過是不得利用公共職位為自己或第三人獲取財物規(guī)范的另一種說法，其仍然停留在規(guī)范層面，不僅沒有回答為什么“公職不可謀私利”，未揭示深層的根本依據(jù)，且外延寬泛，在運(yùn)作上極為模糊，只要國家工作人員收受財物即成立受賄罪，這不正當(dāng)?shù)叵拗屏藗€人的自由，自然會遭遇正當(dāng)性的質(zhì)疑。此外，如果進(jìn)一步追問為什么“公職不可謀私利”，最終答案也只能是，因?yàn)榭赡軙鸩还穆殑?wù)行為。
具體而言，一方面,什么為謀？謀有動詞和名詞兩種詞性，作為名詞其有主意、計謀、計策等含義；作為動詞指的是圖謀、謀求。在這里謀是動詞，指設(shè)法取得，其含義并不明確。另一方面，私利的范圍也不清楚。私利指的是個人利益，如果以此為依據(jù)，完全可以將財物之外的對象納入受賄范圍，但我國刑法并未如此規(guī)定。
第三，集體法益具有抽象性和模糊性的特點(diǎn)。首先，集體法益由人為建構(gòu)，本身就屬于一個不明確的概念。這種抽象、模糊的特性，使得法益本身失去應(yīng)有的客觀性與明確性，最終無法發(fā)揮區(qū)分罪與非罪的功能。與此同時，具有后設(shè)性的集體法益，通常被具體化為某種行為規(guī)范或管理制度，這些規(guī)范和制度由多種龐雜的規(guī)則構(gòu)成，本身在定義上就存在多種解釋，難以明確具體的法益內(nèi)容，反而會因?yàn)槌橄蟮囊?guī)范賦予司法者更大的自由裁量空間，導(dǎo)致裁判上的恣意性和犯罪處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。特別是“風(fēng)險社會”時代的到來，集體法益在司法實(shí)踐中被廣泛適用，使得相關(guān)罪名保護(hù)的法益愈發(fā)抽象模糊，造成了立法上的過度犯罪化，諸如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等都被冠以“口袋罪”之名。其次，受社群主義哲學(xué)影響產(chǎn)生的集體法益，不能提供客觀、普遍的依據(jù)。社群主義因自由主義堅持個人權(quán)利至上導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)困境而興起，目的是為了限制個體的過分私利產(chǎn)生的道德缺失與國家職能的弱化。然而，社群主義在克服過分自由主義所導(dǎo)致社會失范的同時，忽略了個體權(quán)利與共同體間的沖突，缺乏以權(quán)利為準(zhǔn)繩的社會批判功能，在共同體內(nèi)部沒有標(biāo)準(zhǔn)的道德準(zhǔn)則，無法對共同利益施加實(shí)際約束。最后，從設(shè)立集體法益的目的上看，其并不具備處罰上的正當(dāng)性。自然犯對應(yīng)的是個人法益的保護(hù)，其致力于維護(hù)生命權(quán)、健康權(quán)等個人利益，而集體法益的保護(hù)主要體現(xiàn)在法定犯，其以行為人違反行政法規(guī)、規(guī)章制度為處罰前提，為的是維護(hù)社會的整體秩序。但是，以違反行政法規(guī)、規(guī)章制度作為刑事處罰的根據(jù)，與侵害個人生命權(quán)、健康權(quán)相比，難言其具備正當(dāng)性。因?yàn)?，個人法益是人與生俱來的利益，是一種對個體自由保護(hù)的自然選擇，而集體法益人為設(shè)定，是通過外在力量對個體自由干涉的理性選擇，何種群體利益應(yīng)受保護(hù)，終究是立法者的一種價值選擇。
就受賄罪而言，采取集體法益定位的廉潔性說、職務(wù)行為不可收買性說以及公職的不可謀私利性說，實(shí)際都是停留在規(guī)范層面的學(xué)說。一般認(rèn)為，“廉潔性”包含的是職務(wù)行為的內(nèi)在規(guī)定，國家工作人員必須根據(jù)法律與規(guī)章制度履行特定義務(wù)，合法合規(guī)地行使公職權(quán)力，這恰巧說明了“廉潔性”是一種行為規(guī)范，而非刑法意義上的保護(hù)法益。然而，即便認(rèn)為，不可收買性與公職的不可謀私利性具有體現(xiàn)受賄罪“權(quán)錢交易”的實(shí)體性內(nèi)容，其根本問題也恰恰在于此，作為價值判斷的“權(quán)錢交易”標(biāo)準(zhǔn)看似明確，但其不僅沒有回答為什么處罰“權(quán)錢交易”行為的根本依據(jù)，在適用上伴隨著對個人自由的過多限制，自然不具備處罰上的正當(dāng)性。
三、規(guī)范目的與職務(wù)公正性的融貫性證成
在受賄罪問題上，社會腐敗現(xiàn)象的復(fù)雜多變，使得司法解釋難以劃定受賄罪構(gòu)成要件的范圍。為了合理劃定受賄罪的處罰范圍以及為其提供違法性根據(jù)，將規(guī)范目的與職務(wù)行為公正性這一個人法益相結(jié)合不失為最佳的解決路徑。
（一）受賄罪的規(guī)范目的和保護(hù)法益存在分離
如上所述，集體法益概念沒有意義。“因?yàn)榱⒎ㄕ咦匀粫诿恳粋€條款中追尋某種目的，所以，當(dāng)然就會有一個法益存在了。……這樣一種概念就僅僅還具有一種功能，即作為目的解釋的手段（根據(jù)被保護(hù)的法益）和為了在體系上劃分出分則的部分。”
犯罪構(gòu)成要件的解釋，應(yīng)以刑法的保護(hù)法益為指導(dǎo)。目前，我國不乏這種將規(guī)范保護(hù)目的等同于保護(hù)法益的理解。然而，法益并非是決定犯罪化與否的唯一根據(jù)，保護(hù)法益并不總是等同于規(guī)范目的。社會風(fēng)險是刑事政策制定的基礎(chǔ)，構(gòu)成要件對保護(hù)法益的解釋受刑事政策的影響，刑事司法解釋的變遷體現(xiàn)的是規(guī)范保護(hù)目的范圍的變化，而非保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)改變。刑事政策作為溝通刑法體系與其他法領(lǐng)域及更為廣泛的社會規(guī)范體系之間的重要媒介，處理可能出現(xiàn)的不同社會政策與規(guī)范間的沖突與協(xié)調(diào)，以期達(dá)到預(yù)想的立法目的。規(guī)范目的范圍涵蓋了刑事政策立場與價值取向，司法裁判也都涉及處罰必要性或預(yù)防必要性的權(quán)衡。因此，為了服務(wù)于社會時代背景，立法者適當(dāng)擴(kuò)大規(guī)范保護(hù)目的的范圍，以期在實(shí)踐中達(dá)到更好的立法效果。
具體到受賄罪而言，“為他人謀取利益”的逐步消解，表明本罪成立不再要求侵害職務(wù)行為公正的結(jié)果，這便導(dǎo)致只要國家工作人員收受與職務(wù)有關(guān)的財物，便無一例外地成立本罪。不可否認(rèn)，這樣的標(biāo)準(zhǔn)也存在反客觀的一面。本條語境下，其雖然呈現(xiàn)出對公眾的法益保護(hù)，但也可能侵犯了個人的法益。毋庸置疑，立法者在制定本條時，應(yīng)當(dāng)是考慮到了這一反面事實(shí)的存在，并作出相應(yīng)的權(quán)衡。因此，合理的邏輯應(yīng)當(dāng)是：兩種利益沖突時，立法者選擇了對公眾權(quán)益的優(yōu)先保護(hù)。從這個角度，立法者在增設(shè)本罪時毫無疑問基于受賄罪的多發(fā)以及公眾強(qiáng)烈關(guān)注的現(xiàn)實(shí)，適用了特定立法技術(shù)以達(dá)到這一效果，因此，本罪規(guī)范目的范圍明顯大于對于職務(wù)行為公正性的保護(hù)，二者在本罪中呈現(xiàn)分離態(tài)勢。
（二）規(guī)范目的能解釋普通受賄罪構(gòu)成要件變化的緣由
近年來，刑事政策與刑法的規(guī)范目的呈現(xiàn)出日益緊密的融合態(tài)勢。以刑事政策作為規(guī)范目的的實(shí)質(zhì)性淵源，通過目的解釋這一方法論路徑，將政策性思考注入到規(guī)范意義的闡釋之中，在此背景下，應(yīng)以規(guī)范目的為渠道，實(shí)現(xiàn)對刑法適用的政策性引導(dǎo)。我國普通受賄罪構(gòu)成要件范圍的變化，就屬于刑事政策通過規(guī)范目的渠道指引下的產(chǎn)物。
隨著反腐力度不斷加大，立法最初被認(rèn)為的“禮尚往來”逐步成為掩蓋賄賂的幌子。一些行賄人不再針對具體請托事項(xiàng)向國家工作人員贈送或許以財物，而是以人情往來為名長期向國家工作人員贈送“禮金”，這種貌似只是一種單純的“送禮”和“示好”行為，成為官員進(jìn)行權(quán)力尋租或有心之人實(shí)施變相行賄的渠道。“為他人謀取利益”要件本將禮尚往來排除在受賄罪的之外的同時，也阻礙了司法機(jī)關(guān)對大量“感情投資”型受賄罪的認(rèn)定。刑事政策基于腐敗的猖獗現(xiàn)實(shí)、公眾價值觀念的變化，通過規(guī)范目的指引刑法規(guī)范的司法適用。“為他人謀取利益”構(gòu)成要件要素從提出到消解，以及將“索取賄賂、事后受賄和具有上下級關(guān)系之間的財物往來”等推定視為構(gòu)成“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件要素，都是為了服務(wù)于當(dāng)前社會時代背景，在規(guī)范保護(hù)目的上作出的調(diào)整。事實(shí)上，司法解釋不斷擴(kuò)展普通受賄罪構(gòu)成要件的外延這一趨勢，就是規(guī)范目的從松到緊的反腐敗刑事政策需要作用的結(jié)果。
（三）職務(wù)行為公正性說能為受賄罪立法正當(dāng)化與違法性提供根據(jù)
刑法需要保護(hù)集體法益在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已形成共識，但集體法益的后設(shè)性以及內(nèi)容空洞、抽象模糊等特點(diǎn)，使立法者以保護(hù)抽象的社會秩序?yàn)槊麛U(kuò)張刑法處罰范圍變得輕而易舉。因此，如果集體法益無任何約束，這就為個人情感和道德提供了入罪空間，極易淪為壓制個體利益以滿足集體法益整體發(fā)展的工具。
為了限制集體法益的處罰邊界，問題聚焦于：什么樣的集體法益值得刑法保護(hù)？有學(xué)者主張，集體法益必須返回到人的利益或者說至少要與人的利益相勾連，才能獲得刑法保護(hù)的入門資格，如果欠缺個人法益因素，所謂集體法益就失去了需要刑法保護(hù)的堅實(shí)基礎(chǔ)。事實(shí)上，不管是法益一元論還是二元論都主張人本主義，“法的價值即是法對人的價值，任何忽視人和抹殺人的法都是對于法的價值的反動，所以，只有人的利益才能被稱為法益。”“在自由國家，個人不應(yīng)該為社會服務(wù)；恰恰相反，社會應(yīng)該為個人服務(wù)。”“即如果罪刑規(guī)定既不是為了保護(hù)個人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件，那么該規(guī)定不具有合法性。”
職務(wù)行為公正性個人法益能為受賄罪立法提供正當(dāng)化根據(jù)。賄賂犯罪的處罰根據(jù)在于，收受賄賂的手段行為引起了對保護(hù)法益的侵害及其危險。自我國1979 年《刑法》開始，其第185 條第2款的規(guī)定也包含了公正性內(nèi)容，因而公正性說符合國內(nèi)打擊賄賂犯罪的立法初衷。按照職務(wù)行為公正性說，受賄行為所欲保護(hù)的是職務(wù)行為的公正性，若待實(shí)害發(fā)生開始即予以處罰，那么刑法就無法發(fā)揮事先預(yù)防的功能。在現(xiàn)有的理論邏輯中，立法者在立法過程中預(yù)測了一個風(fēng)險，那就是利用職務(wù)上的便利，索取或者收受他人賄賂會存在不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險，立法者會進(jìn)一步認(rèn)為，有必要在收受賄賂階段施以刑罰，這是一種“以輕罪有效預(yù)防重罪”的犯罪成立邏輯。受賄罪對集體法益的保護(hù)就是對個人法益的提前保護(hù)，歸根結(jié)底是為了實(shí)現(xiàn)職務(wù)行為公正性的個人法益保護(hù)，因而侵犯集體法益的行為間接侵犯了個人法益，因此，為受賄罪在立法上提供了正當(dāng)性。
從實(shí)質(zhì)上講，集體法益與個人法益所保護(hù)的法益是一致的，只是采取的手段不同而已。由于集體法益較為抽象，沒有具體性的指向客體，需要以個人法益的視角進(jìn)行具體化，以行為與個人法益的關(guān)聯(lián)度，判斷行為的違法程度。例如，《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條第2款規(guī)定，受賄行為侵犯的具體客體是該國家工作人員對他人的履職公正性，立法者認(rèn)為只有收受財物價值達(dá)到一定數(shù)額，受賄行為才能對法益造成值得刑事處罰的危險，而具體受財數(shù)額大小也因法益侵害程度有所區(qū)別，若將保護(hù)法益局限于集體法益就難以對該條文進(jìn)行理解。
此外，“個人法益概念的最重要作用是，在對刑法的處罰范圍發(fā)生爭議的情況下，將其限制在對侵犯或者威脅了法益的行為的處罰上，畢竟法益具有限制刑法適用的功能，這也是法益論者力倡法益概念的最根本理由，也因此，法益被認(rèn)為是目的思想的縮寫。”普通受賄罪作為抽象危險犯的立法模式，導(dǎo)致入罪容易，而出罪非常困難。借助職務(wù)行為公正性個人法益，可以為受賄罪出罪提供相對明確的路徑，行為符合普通受賄罪的構(gòu)成要件，如與職務(wù)行為公正性無任何關(guān)聯(lián)，便不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。亦即，將職務(wù)行為公正性個人法益無任何侵害危險的行為，排除在刑罰處罰之外，不能作為犯罪處理。
四、 公正性說面臨的質(zhì)疑與回應(yīng)
有些學(xué)者認(rèn)為，“職務(wù)行為公正性學(xué)說”有一定合理之處，但仍然存在諸多難以說明的問題。對于受賄罪職務(wù)行為公正性，上文已進(jìn)行了較為詳細(xì)的論證，故在此僅對國內(nèi)外刑法學(xué)者針對職務(wù)行為公正性說的批評做出回應(yīng)。
（一）公正性說與濫用職權(quán)罪的處罰不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑與回答
張明楷教授認(rèn)為，如果將普通受賄罪的保護(hù)法益定位為職務(wù)行為的公正性，就意味著普通受賄罪不是實(shí)害犯，而是抽象危險犯。因?yàn)?，即便是收受財物，沒有給職務(wù)行為公正性造成任何實(shí)害的，也被認(rèn)定為受賄罪。反觀實(shí)害犯的濫用職權(quán)罪，其不僅侵害職務(wù)行為的公正性，而且還造成嚴(yán)重的危害后果。因此，濫用職權(quán)罪的不法程度明顯高于普通受賄罪?？墒?，不管在日本還是在我國，濫用職權(quán)罪的法定刑均明顯輕于普通受賄罪，公正性說對此無法進(jìn)行說明。
不可否認(rèn)，抽象危險犯的不法程度低于對應(yīng)的實(shí)害犯。然而，濫用職權(quán)罪并非受賄罪對應(yīng)的實(shí)害犯。在抽象危險犯的場合，刑法上嚴(yán)厲禁止這種行為，從一般生活經(jīng)驗(yàn)上看，該種行為具有發(fā)生侵害法益結(jié)果的重大危險。也就是說，司法解釋之所以規(guī)定國家工作人員收受與職務(wù)關(guān)聯(lián)的財物構(gòu)成受賄罪，是因?yàn)槭帐芘c職務(wù)關(guān)聯(lián)的財物與侵犯職務(wù)行為公正性之間具有常態(tài)性聯(lián)系。而一般而言，濫用職權(quán)罪的濫用職權(quán)行為本身并無侵害職務(wù)行為公正性的危險，這也是通說認(rèn)為大多數(shù)濫用職權(quán)罪的行為人對于結(jié)果為過失的原因。抽象危險犯與對應(yīng)的實(shí)害犯的行為應(yīng)是同一類型，而受賄罪與濫用職權(quán)罪的行為并不一致，且“權(quán)錢交易”行為侵犯職務(wù)行為公正性的危險遠(yuǎn)大于濫用職權(quán)行為，違法程度明顯高于濫用職權(quán)的行為，再加上本罪的“重大損失”屬于客觀處罰條件，并不體現(xiàn)行為的違法性，這就是受賄罪法定刑高于濫用職權(quán)罪的緣由。
（二）公正性說與罪數(shù)認(rèn)定不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑與反駁
2012年《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第3條，以及2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條，明確除法律另有規(guī)定之外，受賄罪應(yīng)當(dāng)與瀆職犯罪數(shù)罪并罰，而非實(shí)行一罪處理，所以行為人構(gòu)成受賄罪與其他瀆職犯罪之時原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪。顯而易見，在為他人謀取利益構(gòu)成犯罪的情形下，同時觸犯其他罪名的，除刑法另有規(guī)定外就應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，若采取公正性說的觀點(diǎn)，普通受賄罪的保護(hù)法益為職務(wù)行為的公正性，此時侵害職務(wù)行為公正性的行為與結(jié)果都應(yīng)當(dāng)評價到受賄犯罪的不法內(nèi)容當(dāng)中，為避免重復(fù)評價就不可能另行定罪，故不能采取數(shù)罪并罰。
《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的大多數(shù)瀆職罪，其瀆職行為與受賄罪的“為他人謀取利益”的行為不同。不可否認(rèn)，從為他人謀取利益的角度，受賄罪可歸入廣義的瀆職罪類罪名當(dāng)中。但是，瀆職行為通常只是造成“重大損失”的間接原因，一般不會對他人造成不公的影響，因而一般情形下受賄犯罪的不法內(nèi)容與瀆職犯罪所侵犯的法益并不相同。
例如，《刑法》第399條第4款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的瀆職行為與一般的瀆職罪的行為不同，通常會影響職務(wù)行為的公正性，與“為他人謀取利益”屬于同一的行為類型，因此，刑法規(guī)定依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（三）公正性說與受賄數(shù)額、量刑情節(jié)規(guī)定不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑與反駁
有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄數(shù)額與對職務(wù)行為公正性的侵害或者威脅并不成正比關(guān)系。若按照公正性說，受賄數(shù)額與法定刑的輕重?zé)o關(guān)，但《刑法》第383條的規(guī)定并非如此。其實(shí)，受賄數(shù)額和職務(wù)行為公正性成正比關(guān)系，因?yàn)樾袨槿耸苜V的數(shù)額越大，其在執(zhí)行職務(wù)的過程中不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險越高。國家工作人員在履職時，收受某個人或者某部分人提供的賄賂，就會出現(xiàn)“將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險”，進(jìn)而出現(xiàn)“在執(zhí)行職務(wù)的過程中不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險”，從而直接破壞職務(wù)行為的公正性。
刑事立法是一個綜合性的價值判斷過程，不僅追求法律效果也兼顧社會效果。規(guī)范目的與保護(hù)法益并不等同，國家為了更好地打擊受賄犯罪，維持穩(wěn)定的社會秩序，需要適當(dāng)擴(kuò)大規(guī)范目的的保護(hù)范圍，以達(dá)到對法益更好的保護(hù)。就社會公眾一般的價值觀而言，一次索賄行為或較大數(shù)額的受賄行為，明顯比收受較小數(shù)額的受賄更能讓公眾感到不安，對履職行為的公正性危害更大，故以更重的法定刑對其進(jìn)行處罰，以發(fā)揮刑法一般預(yù)防的功能。
（四）公正性說與利用正當(dāng)職務(wù)行為索取、收受財物構(gòu)成受賄罪的處理不協(xié)調(diào)的質(zhì)疑與反駁
公正性說的邏輯結(jié)論是，如果國家工作人員確實(shí)客觀公正地履行了職務(wù)，就不成立受賄罪，但司法解釋并非如此規(guī)定。其實(shí)，司法解釋規(guī)定，即使職務(wù)行為本身是合法的，就該職務(wù)行為接受賄賂的依然成立賄賂罪，這是一種擬制的危險。之所以對此這樣規(guī)定，是因?yàn)樗⒃趯χ袊瘮》簽E程度的評估基礎(chǔ)之上。很顯然，這樣的標(biāo)準(zhǔn)也存在反客觀的一面，認(rèn)為司法解釋者沒有意識到這樣的例外情況是不可想象的。合理的推斷應(yīng)當(dāng)是，司法者已經(jīng)進(jìn)行過權(quán)衡，并明確表達(dá)了在價值取向上的選擇，這實(shí)際上已經(jīng)明確放棄實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。因而，在個案中只需要確定是否就該職務(wù)行為接受賄賂，而無需判斷是否為他人謀取利益。
關(guān)于這一方面還可以進(jìn)一步推導(dǎo)出公正性說對“感情投資”型受賄的合理解釋。該種新型的受賄類型，是時代背景的產(chǎn)物，具有極強(qiáng)的隱蔽性，不僅難以證明“權(quán)錢交易”的對價與行為，而且從單純的財產(chǎn)性利益擴(kuò)大到了精神利益，由于空間與時間上的不連續(xù)，就不可收買性說與不可謀私利性說的觀點(diǎn)對其無法給出合理的解釋。根據(jù)職務(wù)行為公正性說，請托者與受托人之間存在長期的感情往來，不管是出于財產(chǎn)性利益還是精神上的利益，毫無疑問雙方已經(jīng)具備明顯的利害關(guān)系，雖然受托人接受賄賂之時未被請托，但這個行為已經(jīng)給之后的履職公正性帶來了危險。為此，立法者需要適當(dāng)擴(kuò)大構(gòu)成要件的適用范圍以避免出現(xiàn)刑事處罰上的漏洞，對這種類型的受賄犯罪予以打擊。
（五）公正性說與刑法文理表述不協(xié)調(diào)的回應(yīng)
我國刑法條文對普通受賄以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件要素，而斡旋受賄則表述為“為他人謀取不正當(dāng)利益”。因?yàn)橐陨蟽煞N對受賄罪構(gòu)成要件的不同表述，質(zhì)疑者認(rèn)為，若按照公正性說就無法解釋對于普通受賄罪中，不管是正當(dāng)利益還是非正當(dāng)利益都可處罰，而斡旋受賄罪則不處罰謀取正當(dāng)利益的情形。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑法確實(shí)對普通受賄罪與斡旋受賄罪采取了不同的表述，但這是取決于行為主體與法益侵害程度的差異所作出的規(guī)定。在普通受賄罪中，行為主體是履職行為的直接實(shí)行者，而斡旋受賄中行為主體是履職行為的間接參與者，前者對法益的侵害是直接的，后者則是通過密切聯(lián)系人間接地侵害法益。普通受賄罪的行為主體在主觀上，不管其是否為相對人謀取利益，只要收受、索取、承諾、默許或事后受財都能給社會公眾帶來極大的不安，給履職的公正性帶來較大的危險，但斡旋受賄中行為主體非直接參與者，相對人謀取正當(dāng)利益時，不必然影響國家工作人員履職的公正性，對社會危害性也相對較小，因此，刑法將此種情形排除在處罰范圍之外。根據(jù)刑法目的解釋，僅僅構(gòu)成犯罪的行為非刑事處罰的必要，只有那些構(gòu)成犯罪，同時具備一定社會危害性的行為才值得被處罰，這也符合我國刑法總則中“但書”的要求。
結(jié)語
法益有集體法益和個人法益之分，兩者的功能不同。個人法益為立法提供正當(dāng)化根據(jù)，從而有效規(guī)制立法活動，集體法益有構(gòu)成要件的解釋功能，從而確定構(gòu)成要件的行為類型。隨著司法解釋將普通受賄罪的“為他人謀取利益”要件逐步消解，為了解釋實(shí)證法普通受賄罪構(gòu)成要件的變化，一些學(xué)者提倡普通受賄罪保護(hù)的法益為集體法益。然而，集體法益源于規(guī)范并受規(guī)范約束，本身無實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，無法發(fā)揮解釋構(gòu)成要件的機(jī)能，僅在分則中起分類的作用。因此，在受賄罪保護(hù)法益層面，應(yīng)取消集體法益概念，將受賄罪的保護(hù)法益和規(guī)范目的分離，或許可以認(rèn)為，職務(wù)行為公正性是受賄罪保護(hù)的對象，為受賄罪的處罰提供立法正當(dāng)化根據(jù)，而規(guī)范保護(hù)目的則決定、解釋其構(gòu)成要件的適用范圍。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第9期。
