作者簡介：付立慶，男，河北秦皇島人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：中國刑法、比較刑法。
摘要：根據(jù)司法解釋規(guī)定，“數(shù)額較大”場合的詐騙未遂不處罰而“數(shù)額巨大”的場合則需要處罰，對該罪未遂的研究具有直接意義。欠缺欺騙行為或者屬于不能犯的場合，都不成立詐騙未遂；中立幫助行為是否成立詐騙罪需要限縮性討論。狹義的權(quán)利行使行為一般不成立詐騙罪，所有權(quán)人采用欺騙方法騙回財(cái)物的場合也不成立詐騙罪。未提出交付要求的欺騙行為也可能例外地肯定“著手”，各種具體類型詐騙的著手標(biāo)準(zhǔn)需要分別判斷。詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“取得加損害說”，處分行為并未導(dǎo)致行為人一方取得財(cái)產(chǎn)的場合，更可能被評價為詐騙未遂。在實(shí)行著手后犯罪既遂之前，成立詐騙未遂包括多種不同情形。而對詐騙未遂的處罰，也要避免重復(fù)評價。
關(guān)鍵詞：不能犯；權(quán)利行使；著手；取得加損害；未遂犯
引言
所謂未遂犯，是在主觀上具有導(dǎo)致既遂的故意，客觀上存在發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的既遂結(jié)果的具體危險性或者一定程度的蓋然性，但該結(jié)果實(shí)際上并未發(fā)生的場合?？梢哉J(rèn)為，這一原則在詐騙罪的場合也同樣妥當(dāng)。
2011年3月1日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息5000條以上的；（二）撥打詐騙電話500人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。該司法解釋規(guī)定的僅在“以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”場合才按照詐騙罪定罪處罰，一般被理解為意味著“以數(shù)額較大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的”不以詐騙罪（未遂）定罪處罰，體現(xiàn)了對詐騙未遂認(rèn)定的慎重態(tài)度，也為詐騙未遂的認(rèn)定提供了實(shí)務(wù)上的操作標(biāo)準(zhǔn)。同時，其第2款所規(guī)定的利用電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，也就是所謂電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，具有“點(diǎn)對面”的特征，針對不特定多數(shù)人實(shí)施，較之普通詐騙具有更嚴(yán)重的危害性。由此，司法解釋針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的未遂作了專門的規(guī)定，劃定了詐騙（未遂）的法網(wǎng)范圍。
在此基礎(chǔ)上，理論上結(jié)合未遂犯的基本法理確定詐騙罪的成立范圍，仍有必要。
一、不成立詐騙未遂的一般情形
（一）欠缺屬于實(shí)行行為的欺騙行為
在無法肯定欺騙行為的場合，自然不成立詐騙未遂。比如，欺騙只是導(dǎo)致他人對財(cái)物占有的遲緩而并未指向交付行為的場合，就無法肯定欺騙行為，從而不成立詐騙的未遂。再如，只是為進(jìn)一步實(shí)施詐騙而制造條件的預(yù)備行為，比如行為人要冒充被害人的孫子而騙取錢財(cái)，但并沒有直接一上來就向老年被害人索要錢財(cái)，而是先假冒孫子的身份打了幾個無關(guān)緊要的電話，以獲得被害人的信任，之后再去要求被害人支付一筆錢。在尚未開始要錢而僅是騙取信任的時點(diǎn)，不能肯定詐騙行為，行為在此停頓下來時，不成立詐騙未遂（充其量屬于詐騙預(yù)備）。
（二）屬于不能犯的情形
在實(shí)施欺騙的同時提供了價格相當(dāng)?shù)奈锲坊蛘呓疱X，采納整體財(cái)產(chǎn)說的場合，可能被理解為是不可罰的不能犯。詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損害是經(jīng)濟(jì)意義上的包含著期待價值的損害，在其被否定的場合，存在著成立詐騙未遂的余地。詐騙罪的成立要件，包括（1）欺騙行為及基于此的相對方的錯誤；（2）被欺騙者的交付行為（利益欺詐的場合為處分行為）；（3）財(cái)產(chǎn)上的損害。雖然欠缺這些要件中的某個或者多個，但在該要件之滿足具有具體危險性或者一定程度的蓋然性的場合，即可成立詐騙罪的未遂。
不過，提供了價格相當(dāng)?shù)奈锲?，而對之的期待價值在客觀來說不能容許的場合，原則來說，此時甚至也不成立未遂，而是成立所謂的不可罰的不能犯。這樣的場合，可以在將詐騙罪的“非法占有目的”理解為“非法獲利的目的”的同時，通過否定這一主觀要件而出罪（包括不按照未遂處理）。
（三）中立幫助行為與詐騙罪的法網(wǎng)范圍
就詐騙罪的法網(wǎng)范圍來說，涉及其處罰邊界，而這又與中立業(yè)務(wù)行為能否、何時能夠按照詐騙罪的幫助犯處罰有關(guān)。在中國的司法實(shí)務(wù)上，判斷中立業(yè)務(wù)行為能否構(gòu)成詐騙罪幫助犯的一個典型案例是，林小青律師被控詐騙（和敲詐勒索）一案。該案提出的問題是：提供民事法律服務(wù)等中性業(yè)務(wù)活動，客觀上對于正犯有所助益的，能否認(rèn)定為幫助犯。如果形式化理解幫助犯概念，認(rèn)為但凡故意地對正犯活動有所促進(jìn)的就屬于幫助犯——該案中公訴機(jī)關(guān)以此控訴林小青律師——，就會得出這樣的結(jié)論。但是，要將提供法律服務(wù)的律師認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯，“應(yīng)有充足證據(jù)證明其超越了律師業(yè)務(wù)活動的操作規(guī)程，而為詐騙集團(tuán)出謀劃策、參與虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相等，如果不具備這些主客觀條件，即便律師的執(zhí)業(yè)活動客觀上為正犯提供了支持，也不能將律師的執(zhí)業(yè)活動認(rèn)定為犯罪?！苯柚辛椭袨椤⒅辛I(yè)務(wù)行為的概念，律師依法正常履行代理業(yè)務(wù)的行為不應(yīng)按照幫助犯處理。該案最終控方撤回對律師的指控并為人民法院所準(zhǔn)許，也印證了這一點(diǎn)。
再進(jìn)一步說，伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)的詐騙犯罪形式多樣、結(jié)構(gòu)多元，逐步呈現(xiàn)公司化、層級化發(fā)展的特點(diǎn)。此時，詐騙犯罪往往涉及的人數(shù)眾多，達(dá)到上百人者也屢見不鮮，其中大量公司底層人員，比如負(fù)責(zé)前臺接待的行政人員、協(xié)助放款的財(cái)務(wù)人員、受指示將虛假廣告發(fā)票入單的財(cái)務(wù)人員、協(xié)助放款或者協(xié)助制作走賬記錄的財(cái)務(wù)人員、按照話術(shù)邀約客戶的業(yè)務(wù)人員等。這些人員實(shí)施的往往是事務(wù)性、基礎(chǔ)性工作，未直接參與實(shí)施詐騙行為。此等場合，有的可能通過欠缺詐騙罪的犯罪故意而出罪，有的則可能通過屬于不可罰的中立幫助行為理論限縮詐騙罪的法網(wǎng)范圍。表面上符合詐騙罪的成立條件即一概按照詐騙罪處理，既不符合對于詐騙罪本身限縮認(rèn)定的個罪教義學(xué)立場，也不符合刑法總論中第13條處所表明的犯罪定量要求。
二、權(quán)利行使與詐騙
采用欺騙的方法行使自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利時，還能否成立詐騙罪，雖說存在爭論，但原則上應(yīng)該持否定態(tài)度。對此，可以區(qū)分為狹義的行使權(quán)利行為與通過欺騙方法取回自己所有物的場合兩種情形，前者針對的是財(cái)產(chǎn)性利益，后者針對的是狹義財(cái)物。
（一）狹義的行使權(quán)利行為一般不成立詐騙罪
1.行使債權(quán)
擁有金錢債權(quán)的債權(quán)人，通過欺騙手段讓債務(wù)人履行債務(wù)的，是否成立詐騙罪，這被稱為狹義的行使權(quán)利。對此，應(yīng)該的立場是，擁有正當(dāng)權(quán)利者在行使權(quán)利之際，即便是使用了欺騙手段，也不成立詐騙罪，而僅就超出權(quán)利范圍的部分成立詐騙罪；對于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的成立而言也是如此，使用恐嚇的手段而行使債權(quán)或者取回自己物品等的場合，也不成立敲詐勒索罪。之所以得出如此的結(jié)論，歸根結(jié)底是因?yàn)椋@樣的行為客觀上并未給被害人造成財(cái)產(chǎn)損害，主觀上也沒有“獲利的目的”。所以，在肯定相應(yīng)行為符合了詐騙罪（或者根據(jù)手段行為成立敲詐勒索等其他財(cái)產(chǎn)犯罪）構(gòu)成要件的前提下再將“權(quán)利行使”界定為超法規(guī)的違法阻卻事由從而出罪，這樣的處理方案并不合理。此時，應(yīng)該直接認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損害是詐騙罪（以及敲詐勒索罪等財(cái)產(chǎn)犯罪）的構(gòu)成要件要素，行為沒有導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損害的，不成立相應(yīng)犯罪的既遂；由于是在請求權(quán)的范圍之內(nèi)要求他人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等，不具有導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損害的具體危險的，也不構(gòu)成相應(yīng)犯罪的未遂?！凹热恍袨樾再|(zhì)屬于行使權(quán)利，即只是實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)利，就表明行為本身沒有侵犯對方的財(cái)產(chǎn)；既然行為本身沒有侵犯財(cái)產(chǎn)，就不可能成立屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的詐騙罪?！?/span>
當(dāng)然，這里所說的以欺騙的方法實(shí)現(xiàn)債權(quán)，要求債權(quán)是真實(shí)存在而不能是虛假的。至于是否需要是受法律保護(hù)的正當(dāng)債務(wù)，多數(shù)說會如此要求；但從經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說的立場出發(fā)，即便是法律不予保護(hù)的高利貸、賭債等債務(wù)，只要客觀上真實(shí)存在、債務(wù)人也予以認(rèn)可，就仍然是一種自然之債，就仍有一種事實(shí)上的請求權(quán)，就仍屬于“行使權(quán)利”的行為。所以，本文對此初步持否定態(tài)度，即不需要是受法律保護(hù)的債務(wù)。
問題是，當(dāng)所取得的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益在法律上不可分之時，該如何處理。對此，日本的判例立場是，就所取得的全部財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益成立詐騙罪。日本的學(xué)說中，即便是在權(quán)利范圍內(nèi)采取欺騙手段取回財(cái)物的，認(rèn)為其應(yīng)該成立詐騙罪的也是多數(shù)說（比如大塚仁、大谷実、山中敬一等），更不用說權(quán)利在法律上不可分的場合。本文對此的態(tài)度是，要盡可能去區(qū)隔屬于正當(dāng)行使權(quán)利范圍之內(nèi)的取得與超出請求權(quán)基礎(chǔ)的取得，而且“從觀念來說，區(qū)分是完全可能的”，故而，應(yīng)該將確實(shí)無法區(qū)分的場合界定為例外。而在確實(shí)“不可分”的例外場合，從刑事政策的角度來看，全案認(rèn)定為詐騙罪這樣的立場有助于產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果，但在具體量刑時，必須要考慮存在一定的請求權(quán)基礎(chǔ)，將其作為酌定的從寬處罰情節(jié)。
2.履行債務(wù)：行使債權(quán)的另一面
雖在履行債務(wù)的過程中采用了欺騙方式、但欺騙之目的在于證明債務(wù)之履行，這盡管不是通常意義上的行使權(quán)利，卻也可謂是該問題的另一側(cè)面，能夠與通過欺騙方式讓債務(wù)人履行債務(wù)這一狹義的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為相對應(yīng)。
債權(quán)人G向債務(wù)人S提供了800歐元的借款。在償還這筆款項(xiàng)時，S收到了一張收據(jù)，但未能從G那里收回借據(jù)。過了一段時間，G去世了。他唯一的繼承人E在遺產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)了借據(jù)，并堅(jiān)持要S償還借款。最后，他起訴了S，要求其償還借款，S在他的文件中尋找收據(jù)，但未能找到。為了避免再次支付800歐元，S制作了一張帶有G簽名的假收據(jù)，并在訴訟過程中出示。由于沒有人懷疑收據(jù)的真實(shí)性，E的訴訟被駁回。
在以欺騙的方式行使債權(quán)的場合，屬于是欺詐行為人對其所謀求的利益享有無異議的、到期的訴求；與之相對，前述以欺騙的方式證明債務(wù)之履行的場合，屬于針對實(shí)際上不存在的訴求提出抗辯，同樣不符合詐騙罪的成立條件。由于所追求的目標(biāo)符合法律秩序，故通過不公平的手段追求利益，不會構(gòu)成非法。在訴訟過程中使用虛假陳述或者偽造證據(jù)，用于貫徹存在的、因舉證困難而面臨風(fēng)險的訴求，或用于抗辯不存在的訴求，在德國被稱為所謂的“自力救濟(jì)詐騙”（Selbsthilfebetrug），不構(gòu)成詐騙罪。這樣的場合，S不成立詐騙罪的主要理由可以從客觀和主觀兩個方面展開。（1）客觀上，S通過出示虛假證據(jù)欺騙了法官并導(dǎo)致訴訟被駁回，且如果沒有S的欺騙行為，E的訴訟就會成功，因?yàn)槌钟薪钃?jù)使E處于有利的訴訟地位，而S無法提供他償還借款的證據(jù)。從經(jīng)濟(jì)角度看，財(cái)產(chǎn)也可能包括不公正地持有財(cái)產(chǎn)，因此，也可能認(rèn)為，E在訴訟程序中取得成功的機(jī)會和相關(guān)的實(shí)際取得前景，因訴訟被駁回而受到損害，且這種結(jié)果是S故意實(shí)現(xiàn)的，目的在于通過避免對他的判決來改善自己的財(cái)產(chǎn)狀況。但是，在對財(cái)產(chǎn)損害的判斷采取整體財(cái)產(chǎn)說時，衡量E訴訟前后的財(cái)產(chǎn)狀況，應(yīng)該認(rèn)為其財(cái)產(chǎn)并未減少，未能獲得原本已經(jīng)償還、沒有實(shí)質(zhì)根據(jù)的訴訟標(biāo)的不能認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)損害。（2）主觀上，S沒有為自己謀取“非法”利益，即欠缺不法獲利的目的。由于S所追求的目標(biāo)（避免再次償還的判決）符合實(shí)體法的規(guī)定，這不會因?yàn)槠涫褂貌环ㄊ侄螌?shí)現(xiàn)而變得非法。從而可以認(rèn)為，S的行為不構(gòu)成詐騙罪，當(dāng)然也不成立詐騙未遂。
（二）所有權(quán)人采用欺騙方法騙回財(cái)物的場合不成立詐騙罪
所有權(quán)人采用欺騙方法騙回自己所有之財(cái)物的場合，是否成立詐騙罪存在爭議。對此常見的主張是，如果騙回的是他人合法占有的本人財(cái)物，仍成立詐騙罪；如果騙回的是他人非法占有的本人財(cái)物，則不成立詐騙罪。本文的立場則更為徹底。雖然占有者（合法占有或者非法占有）本身對財(cái)物的占有也有一定的經(jīng)濟(jì)價值——因此第三人從占有者手中騙取財(cái)物的場合當(dāng)然能成立詐騙罪，但所有權(quán)能夠?qū)拐加?，在能夠肯定所有?quán)人騙回自己財(cái)物的行為不會給占有者帶來實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)損害的場合，即便是對抗合法占有者，所有權(quán)人的行為也不應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。這是因?yàn)?，本文的立場是在?cái)產(chǎn)損害問題上的整體財(cái)產(chǎn)說，單純地占有侵害本身尚不足以對他人的整體財(cái)產(chǎn)造成損害。
需要討論的是，如果B騙取了A的此財(cái)物（如一臺價值1萬元的手提電腦），而A采取欺騙方法騙取了B的彼財(cái)物（如1萬元現(xiàn)金）的場合，該如何處理。對此，我國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該按照詐騙罪處理，因?yàn)檫@不是行使權(quán)利的行為，“不能因?yàn)锽盜竊了A的手提電腦，就認(rèn)為A有權(quán)采取任何方式獲得B的價值相當(dāng)?shù)呢?cái)物。果真如此，則沒有財(cái)產(chǎn)秩序可言?！北疚膶Υ顺植煌?。在筆者所堅(jiān)持的整體財(cái)產(chǎn)說看來，如果A由于無法通過正?；蛘叻浅５耐緩饺』刈约核械呢?cái)物原物，而不得不針對B的價值相當(dāng)?shù)呢?cái)物行騙的場合，客觀上，無法肯定A的行為符合了詐騙罪的質(zhì)與量的要求，主觀上無法肯定A的“非法占有目的”（本文認(rèn)為應(yīng)理解為非法獲利的目的）。這樣的場合，A的行為就仍可以評價為行使權(quán)利，不應(yīng)該按照詐騙罪處理（不存在“質(zhì)”“量”上有特定要求的欺騙行為，因此也不成立詐騙未遂）。而這里對詐騙罪的欺騙行為在定性與定量上的特別要求，又與實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)損害要件相關(guān)聯(lián)——只有能給對方的財(cái)產(chǎn)造成實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)損害的欺騙行為，才是詐騙罪的實(shí)行行為。對于單純“財(cái)產(chǎn)秩序”的維持，不足以動用刑法。這里，還有如下兩點(diǎn)需要特別明確。
第一，雖然所有權(quán)人從他人處騙回自己所有的財(cái)物（原物，按照本文的理解，也包括價值相當(dāng)?shù)钠渌?cái)物）時不成立詐騙罪，但這只限于“行使權(quán)利”的場合。在已經(jīng)騙回自己的財(cái)物（原物或價值相當(dāng)之財(cái)物）之后，原本擁有的請求權(quán)等權(quán)利也就隨之消滅。此后，隱瞞自己已經(jīng)取回物品或者相當(dāng)對價的真相而再次要求對方返回或者償還的，則與行使權(quán)利無關(guān)，成立詐騙罪并無障礙。
第二，《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”民法上的所有權(quán)人采取騙取的方法取回上述私人財(cái)產(chǎn)的（比如通過偽造城管部門的公章和取車證明，騙回由城管部門依法暫扣的車輛）場合，由于刑法的上述規(guī)定已經(jīng)將私人財(cái)產(chǎn)擬制為公共財(cái)產(chǎn)，行為人也就失去了行使權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)，無法通過行使權(quán)利使得相應(yīng)行為正當(dāng)化，認(rèn)定為詐騙罪是適當(dāng)?shù)摹?/span>
三、詐騙罪的著手時期與既遂標(biāo)準(zhǔn)
（一）關(guān)于詐騙實(shí)行著手的一般理解
原則上，在開始欺騙行為的時點(diǎn)上，就能夠肯定詐騙罪實(shí)行的著手，而不需要問相對方是否陷入了錯誤。但是，僅僅是開始了某種意義上的欺騙他人的行為并不足夠，必須是推動直接導(dǎo)致處分行為的欺騙。此外，在考慮行為人的計(jì)劃時，若是能考慮結(jié)果發(fā)生的危險性（特別是，結(jié)果發(fā)生的自動性或者說不存在障礙的性質(zhì)），則在構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）的近前的行為、密切關(guān)聯(lián)行為的階段，也能肯定著手。若從此出發(fā)，根據(jù)情況，溯及到欺騙行為開始之前也并非不可能。毫無疑問，在為了欺騙而偽造有關(guān)證件的場合，尚且不足以肯定這種危險性，從而其就僅屬于詐騙罪的預(yù)備行為。同樣，2010年10月20日《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第5條所規(guī)定的“以使用為目的，偽造停止流通的貨幣，或者使用偽造的停止流通的貨幣的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰”之中，行為人對自然人使用偽造的停止流通的貨幣，固然屬于詐騙行為的著手，但以使用為目的偽造停止流通的貨幣的行為，也僅是詐騙的預(yù)備行為，而非詐騙的著手。
（二）“身份冒充”與詐騙著手——未提出交付要求的欺騙行為也可能例外地肯定“著手”
要研究的是，尚未針對被害人提出財(cái)產(chǎn)交付要求的場合，是否也有可能肯定詐騙的著手（進(jìn)而肯定未遂）。對此，日本最高裁判所的如下判例值得注意。該判例的基本案情是，出于騙取財(cái)物的目的而給被害人打電話，說服其從存款賬戶中取出存款，致使被害人預(yù)先將現(xiàn)金運(yùn)送到被害人家里。被告人的計(jì)劃是，先等被害人將現(xiàn)金拿回家中，自己再裝成警察到訪被害人家中、要求其交付現(xiàn)金。在這一案件中，最高裁判所認(rèn)為被告人已經(jīng)做出的行為是致使被害人交付現(xiàn)金之計(jì)劃的密切一環(huán)而實(shí)施的，盡管被告人尚未說出要被害人交付現(xiàn)金的話來，也肯定了詐騙的著手，推翻了否定實(shí)行之著手的原判決。這可以理解為是在具體的情況之下，在欺騙行為的開始之前即肯定了實(shí)行的著手。
要想肯定屬于詐騙罪實(shí)行行為的欺騙行為，需要滿足欺騙行為在定性與定量上的要求，即實(shí)施了足以使對方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的行為。不過，日本最高裁判所上述判例的立場是，即便在未提出交付財(cái)產(chǎn)要求的階段，在其屬于致使被害人交付財(cái)物的重要環(huán)節(jié)、由此到被害人交付財(cái)物并無障礙的場合，就能夠肯定詐騙的著手。這實(shí)際上是將詐騙罪的著手提前到了與構(gòu)成要件行為（要求他人交付財(cái)物的欺騙行為）具有緊密關(guān)聯(lián)性的行為，可以理解為實(shí)質(zhì)性地將具有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)交付（進(jìn)而財(cái)產(chǎn)損害）的客觀危險的行為理解為詐騙的著手，而不硬性要求必須己然提出了財(cái)產(chǎn)交付的要求。這里，對于欺騙行為的限定理解來說，在最終交付財(cái)物的事案中“沒有欺騙就沒有交付”這樣的條件關(guān)系，在最終未達(dá)到交付財(cái)物這樣的未遂事案中“沒有欺騙就不會有交付的具體危險”這樣的關(guān)系，是一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。這樣說來，僅僅在冒充身份的場合，當(dāng)然不能直接肯定欺騙行為。在冒充警察或者被害人親屬而實(shí)施詐騙的場合，身份的冒充對于后續(xù)的謊言來說固然不可欠缺，而且因這種身份冒充所導(dǎo)致的被害人認(rèn)識錯誤，也會增加被害人交付財(cái)物的危險性。但身份冒充雖說是對詐騙之著手認(rèn)定產(chǎn)生重要影響，也無法直接奠定詐騙未遂的處罰基礎(chǔ)，不宜擴(kuò)張認(rèn)定為詐騙的著手。即便是無需等到提出財(cái)物交付要求時再肯定欺騙行為的著手，但也應(yīng)該限定于具有導(dǎo)致財(cái)物交付之具體危險的行為。在具有高度組織性和嚴(yán)密計(jì)劃性的一連串行為之中，只有中間再無障礙、對于被害人而言會“直接導(dǎo)致要求交付財(cái)物的行為”（在日本最高裁判所的判例中，被害人已經(jīng)將存款取回到自己家中，下一步就是冒充警察的行為人上門要求其交付財(cái)物），才能例外地肯定屬于詐騙罪的實(shí)行著手。從而，即便是肯定這樣的“提前”的可能性，但在保險詐騙的例子之中，僅僅是對建筑物放火了，尚未請求保險金支付的階段，仍然不能肯定財(cái)物詐騙的實(shí)行著手。
（三）具體類型詐騙的著手標(biāo)準(zhǔn)
在行為人出于騙取財(cái)物的意思而開始欺騙行為的時點(diǎn)（要對“欺騙行為”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解，對其存在著“質(zhì)”與“量”上的要求），就能肯定詐騙罪的實(shí)行著手時期，而不論對方是否陷入了錯誤。具體而言，需要結(jié)合不同類型的詐騙分別判斷。比如，（1）保險詐騙的場合，不是出于騙取保險金的目的而對屬于保險標(biāo)的物的房屋放火之時，而是裝作失火向保險公司申請理賠時，方能夠肯定詐騙的著手。（2）賭博詐騙的場合，欺騙對方、設(shè)置賭博圈套引誘對方賭博的場合，賭博行為開始時就屬于著手，而不需要對方陷入錯誤并將財(cái)物投入到賭博活動中。（3）訴訟詐騙的場合，向法院提起虛假的民事訴訟應(yīng)該屬于詐騙的著手，而不需要在法庭辯論階段進(jìn)行虛假陳述時再肯定。（4）在轉(zhuǎn)賬詐騙的場合，應(yīng)該是向被害人提出交付現(xiàn)金要求之時，才能認(rèn)定為詐騙的著手。需要討論的是（5）電信詐騙的著手標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2011年3月1日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款和第3款規(guī)定，利用撥打電話手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但撥打詐騙電話500人次以上和5000人次以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。問題是，被害人號碼為空號、錯號（即非信息資料上的本人接電話）或者無人接聽等情形，是否計(jì)入撥打詐騙電話次數(shù)？司法機(jī)關(guān)對此采取了肯定理解，并認(rèn)為行為人已為詐騙準(zhǔn)備好電話機(jī)、居民信息資料等工具和條件，從撥打電話時起，已屬著手實(shí)施詐騙，因撥打后是空號、錯號、無人接聽等情形，導(dǎo)致其詐騙錢財(cái)?shù)姆缸锬康牟荒艿贸?，系意志以外的原因而未遂。本文并不認(rèn)同這樣的判斷。在撥打電話是空號或者無人接聽的場合，行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為并未達(dá)到詐騙罪的實(shí)行行為欺詐行為所要求的質(zhì)與量，其仍然屬于是為詐騙“準(zhǔn)備工具、制造條件”的預(yù)備行為；只有在有人接聽的情形下才產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的具體危險，才應(yīng)該理解為詐騙的著手。故而，在本文看來，空號、無人接聽的場合不應(yīng)計(jì)算為判斷詐騙未遂時的撥打次數(shù)，而錯號、接聽者不相信（當(dāng)然也包括接聽者相信）的場合，則應(yīng)該計(jì)入到撥打次數(shù)之中。至于詐騙預(yù)備的可罰性，本文認(rèn)為，若是有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”（比如撥打5000次以上）場合因?yàn)榭仗柕仍斐傻姆缸镱A(yù)備，則也應(yīng)該予以處罰，且從《刑法》第22條的規(guī)定中也能找到充分的依據(jù)。
（四）詐騙的既遂時點(diǎn)
考察詐騙罪的未遂犯，自然涉及到對詐騙罪既遂時點(diǎn)的討論——這是一體兩面的，只有明確了既遂時點(diǎn)，詐騙著手之后未達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)的場合才屬于未遂。
關(guān)于詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，存在著損害說（以被騙者是否交付財(cái)物并造成財(cái)產(chǎn)損害為標(biāo)準(zhǔn)）與取得說（以犯罪分子是否取得被騙財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)）等不同主張。如果著眼于詐騙罪取得型財(cái)產(chǎn)罪的屬性，似乎應(yīng)該采取取得說。但不可否認(rèn)的是，犯罪既遂以犯罪成立為前提，如果犯罪原本就不成立，自然無成立犯罪既遂的余地。雖然采用欺騙方法獲取了對方的財(cái)物但提供了價值相當(dāng)?shù)膶r的場合，由于詐騙罪是針對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，就自始不成立詐騙罪。在本文看來，討論詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該考慮詐騙罪的類型特征，其既是取得罪，也是針對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。從而，行為人取得財(cái)物并且被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害的時點(diǎn)是詐騙罪的既遂時點(diǎn)。類似于盜竊罪場合的“失控加控制說”，這樣的立場可以概括為“取得加損害說”。在一般的情形下，由于財(cái)產(chǎn)損害來源與行為人取得財(cái)物之間的同一性，通常行為人取得財(cái)物的時點(diǎn)也就是被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害的時點(diǎn)；而在兩者不一致時，應(yīng)該在能夠同時肯定“行為人一方取得財(cái)物”并且“被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害”的時點(diǎn)上，肯定詐騙罪的既遂。由此，比如，在受騙者通過銀行轉(zhuǎn)賬付款后，發(fā)現(xiàn)自己受騙上當(dāng)，馬上采取凍結(jié)等有效地避免損害的措施，致使行為人未能提取到款項(xiàng)；或者，受騙者按約通過鐵路辦理貨物托運(yùn)手續(xù)后，發(fā)現(xiàn)了受騙上當(dāng)?shù)氖聦?shí)，迅速向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，致使行為人未能提取到貨物的，都應(yīng)認(rèn)定為詐騙未遂。此外，不考慮提供對價的情形，在不同的行為對象與不同的詐騙類型的場合，確認(rèn)占有轉(zhuǎn)移進(jìn)而確認(rèn)行為人取得財(cái)物的時點(diǎn)應(yīng)該具體判斷。
關(guān)于既遂的時點(diǎn)，在動產(chǎn)的場合，是因交付導(dǎo)致占有轉(zhuǎn)移的時點(diǎn)。在匯款詐騙（轉(zhuǎn)賬詐騙）等事例之中，致使他人向自己的存款賬戶轉(zhuǎn)賬匯款時，因轉(zhuǎn)賬手續(xù)的完成而成立財(cái)物詐騙，達(dá)到既遂。因?yàn)椋@已經(jīng)完成了向行為人事實(shí)上的支配領(lǐng)域內(nèi)的轉(zhuǎn)移，該金錢被置于行為人能夠自由處分的狀態(tài)之下。在致使被欺騙人向行為人所開設(shè)和管理的他人名義的賬戶匯款的場合也是一樣。這些場合，雖說也能認(rèn)為是僅獲得了存款債權(quán)而已，從而僅成立針對財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙，但日本的判例認(rèn)為這是針對財(cái)物的詐騙。這可以說是基于這樣的理由：其能夠與接受現(xiàn)金之交付同樣看待。像這樣，在財(cái)物詐騙罪之中，觀念化地把握占有之取得被認(rèn)為是可能的。
在不動產(chǎn)成為對象的場合，單純有被害人一方認(rèn)可所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示還不夠，只有在事實(shí)上占有的轉(zhuǎn)移或者完成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，才能成立財(cái)物詐騙的既遂。這是因?yàn)?，由于登記名義的轉(zhuǎn)移，新的名義人獲得了不動產(chǎn)的處分可能性，才可以說不動產(chǎn)的占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移。在日本的學(xué)說中，有學(xué)者認(rèn)為，就不動產(chǎn)而言，從對方那里接受了其所交付的關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記所需要的一切文書、證明的場合，即可說取得了對該不動產(chǎn)的支配。但正如反對者所說，僅僅是文件類齊全的話，外觀上來說還尚未取得對不動產(chǎn)的處分可能性，為了取得登記名義還需要進(jìn)一步的行為，要肯定不動產(chǎn)的取得，就還仍然應(yīng)該要求轉(zhuǎn)移登記的完成。
財(cái)產(chǎn)性利益詐騙的既遂，在取得財(cái)產(chǎn)性利益之時能夠加以肯定。要是在欺騙對方而取得一定的債權(quán)（或者是請求權(quán)）時就直接肯定該罪既遂的話，在財(cái)物詐騙的案件中，在其未遂的階段（不如說，關(guān)于一定的財(cái)物僅獲得了交付的請求權(quán)）就會直接肯定利益詐騙罪的既遂。這里，有必要慎重地斟酌，其本身是否能夠肯定被害（能夠評價為屬于財(cái)產(chǎn)損失的被害）。
就一些特別的詐騙類型，日本判例所展示的詐騙既遂的時點(diǎn)具有重要的參照意義。關(guān)于訴訟詐騙，日本的判例認(rèn)為在拿到勝訴判決、接受從相對方那里交付財(cái)物的時候成立既遂。在訴訟詐騙的場合，如果是敗訴者直接按照法院判決將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人一方自然已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂；與之相對，在強(qiáng)調(diào)詐騙既遂標(biāo)準(zhǔn)的“取得加損害說”的立場之下，如果是法官作出財(cái)產(chǎn)處分決定后，由敗訴者向法院轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，法官再將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人，由于法官也屬于廣義的被害人，所以當(dāng)敗訴者將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給法官或法院時，既不能認(rèn)定行為人取得了財(cái)產(chǎn)，也不能認(rèn)定被害人喪失了財(cái)產(chǎn)，此階段就只能認(rèn)定為詐騙未遂——只有在法官將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有時，才可以說行為人取得了財(cái)產(chǎn)，被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損害，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙既遂。不過，在行為對象為財(cái)產(chǎn)性利益的場合，由于其并不存在像狹義財(cái)物那樣的物質(zhì)性交付，在法院作出生效判決之時（如判決免除行為人的債務(wù)，或者判決行為人對被害人形成債權(quán)），就應(yīng)該肯定財(cái)產(chǎn)性利益歸屬的轉(zhuǎn)移，也應(yīng)該肯定被害人的財(cái)產(chǎn)損害，從而肯定詐騙的既遂。在日本的判例認(rèn)為，無錢飲食的場合，導(dǎo)致飲食物交付之時即為既遂。這些日本判例的既遂標(biāo)準(zhǔn)也值得我們借鑒。
四、成立詐騙未遂的情形
詐騙未遂是指已經(jīng)著手實(shí)施詐騙罪的實(shí)行行為（欺詐行為），由于意志以外的原因而沒有得逞。詐騙罪達(dá)到既遂，需要因行為人的欺騙行為導(dǎo)致對方陷入錯誤，并基于該錯誤實(shí)施處分行為，因處分行為導(dǎo)致財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人，致使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。欺騙行為、認(rèn)識錯誤、處分行為、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、財(cái)產(chǎn)損害之間，處在順接的因果鏈條之中，即前者是后者的原因，后者是前者的結(jié)果。在行為從一開始就不具有導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損害的具體危險性（提供相應(yīng)對價）的場合，屬于前述不能犯。成立詐騙未遂的情形包括如下類型。
（一）欺詐行為尚未作用于具體的被害人而因意志以外的原因未得逞的場合
行為人所實(shí)施的行為可能是針對特定的被害人，也可能是針對不特定的被害人，在后者的場合更常體現(xiàn)為非對面性。在欺騙行為本身滿足了作為詐騙罪實(shí)行行為的性質(zhì)、程度與內(nèi)容上的要求，但是尚未有具體的被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤即被迫停頓下來時，即屬于詐騙未遂。比如，打印虛假宣傳材料3000份而在北京市西城區(qū)多處張貼、散發(fā)，假借“市希望工程辦公室、市志愿者協(xié)會”之名，以“為抗擊新冠肺炎疫情募捐”為由，謊稱已聯(lián)系到口罩等物資的購買渠道，騙取他人向行為人的微信個人賬戶轉(zhuǎn)款。由于公安機(jī)關(guān)查處及時，當(dāng)天即將二人傳喚到案，因此截至案發(fā)尚未有錢轉(zhuǎn)入微信賬戶。對此，司法機(jī)關(guān)肯定其屬于詐騙未遂并認(rèn)定為“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”而予以定罪量刑，是合適的。
（二）欺騙行為被對方看破而未陷入錯誤的場合
此時屬于欺騙行為并未產(chǎn)生被害人的認(rèn)識錯誤，因此也就不存在基于認(rèn)識錯誤的財(cái)產(chǎn)處分行為。即便是相對方出于憐憫之情或者其他原因而將財(cái)物交付給行為人，也因財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與之前的欺詐行為不具有因果關(guān)聯(lián)而只能認(rèn)定為未遂。比如，在“假裝殘疾案”中，健康青年某甲假裝殘疾在鬧市乞討，行人某乙經(jīng)過天橋時,一眼就看出甲是假裝殘疾乞討,但是為了擺脫某甲的糾纏,丟下五十元后匆匆離去。這樣的場合，應(yīng)認(rèn)定存在有效的被害人同意或者說被害人并不存在認(rèn)識錯誤，但在被告人未能認(rèn)識到被害人同意的場合，仍能肯定其出于詐騙故意所實(shí)施的欺騙行為，仍能肯定詐騙未遂（不考慮數(shù)額問題）。又如，甲曾借給好友乙1萬元，但在乙還款時未要回借條，1年后甲故意拿借條要乙還款，乙明知此事但礙于情面又給了甲1萬元，就因?yàn)榍啡闭J(rèn)識錯誤要件而屬于詐騙未遂。再如，在“周正龍假虎照案”中，被告人周正龍擔(dān)任陜西鎮(zhèn)坪華南虎調(diào)查隊(duì)向?qū)?，了解到如果發(fā)現(xiàn)大型貓科動物蹤跡會得到獎勵。2007年9月，周正龍用模型拍攝假華南虎照片，并告知林業(yè)局稱其拍到了活體華南虎。10月，周正龍向省、縣林業(yè)部門陳述了自己的拍照經(jīng)過，并讓后者看了照片。省林業(yè)廳獎勵周正龍現(xiàn)金2萬元。之后,周正龍所拍虎照被疑有假，引起廣泛爭議。盡管最終案件被認(rèn)定為詐騙罪，但那是因?yàn)橄嚓P(guān)單位與人員是在“將信將疑”的狀態(tài)之下進(jìn)行的獎勵（財(cái)產(chǎn)處分）。假如林業(yè)廳事實(shí)上明知周正龍的虎照為假而出于宣揚(yáng)自己政績或是為弘揚(yáng)當(dāng)?shù)芈糜钨Y源等其他目的而仍將獎金頒給周正龍的，則周正龍充其量只成立詐騙未遂而已。還比如，被害人雖將錢交給欺騙者卻并不相信其謊言，交錢是為了抓住把柄便于控告，這也只成立詐騙未遂。
（三）欺騙行為造成了對方的認(rèn)識錯誤，但卻并未處分（交付）財(cái)產(chǎn)或處分財(cái)產(chǎn)與認(rèn)識錯誤之間欠缺因果關(guān)系的場合
行為人通過短信方式通知被害人中獎20萬元，需要先匯入5000元手續(xù)費(fèi)才能領(lǐng)獎，該老年人前往銀行柜臺匯款被職員告知受騙，老人不信上當(dāng)受騙而職員報(bào)警，在警察的耐心解釋下最終相信被騙而未匯款，就屬于被害人雖產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤但卻未處分財(cái)產(chǎn)情形的詐騙未遂。與之不同，如果被騙者認(rèn)為行騙者所聲稱的是真實(shí)的，但由于完全不同的原因而處分財(cái)產(chǎn)的場合，比如有人相信一個冒充乞丐的騙子，但給他施舍并不是因?yàn)樗敢鈳椭撈蜇?，而僅僅是因?yàn)樗霐[脫煩人的乞丐，就屬于是認(rèn)識錯誤與財(cái)產(chǎn)處分之間欠缺因果關(guān)系。這時也只可能成立詐騙未遂（在我國的語境下不考慮數(shù)額問題）。
（四）欺騙行為導(dǎo)致對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤且處分了財(cái)產(chǎn)，具有造成他人財(cái)產(chǎn)損害的具體危險，但并未造成他人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損害，行為人一方也未實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)
判斷是詐騙罪的既遂還是未遂，關(guān)鍵在于其“得逞”的標(biāo)準(zhǔn)。對此，相對于以被害人“財(cái)產(chǎn)損害”為得逞標(biāo)準(zhǔn)，或者是，以行為人非法占有目的的實(shí)現(xiàn)為得逞標(biāo)準(zhǔn)，本文強(qiáng)調(diào)詐騙罪既是取得型財(cái)產(chǎn)罪又是對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，所以，其中的“得逞”，應(yīng)該以行為人一方取得財(cái)產(chǎn)并且被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害為標(biāo)準(zhǔn)（“取得加損害說”）。這其中，“財(cái)產(chǎn)取得”的具體判斷與詐騙既遂的判斷密切相關(guān)。尤其是，介入了第三人（比如國家公權(quán)力）的場合，能否肯定行為人一方取得財(cái)產(chǎn)，其認(rèn)定并不容易，而前述王先杰詐騙案值得再次提及。
在王先杰詐騙案中，需要強(qiáng)調(diào)的是如下事實(shí)：被害人基于錯誤認(rèn)識，將墊資款項(xiàng)打入被告人王先杰的個人銀行賬戶，但為預(yù)防不測，被害人始終實(shí)際掌控著打入墊資款項(xiàng)的銀行卡和用于開卡的身份證，行為人王先杰實(shí)質(zhì)上并不能處置該墊資款項(xiàng)，反而是被害人可以利用銀行卡用于開卡的身份證和自己的身份證等實(shí)際處置該筆款項(xiàng)，該筆款項(xiàng)的實(shí)際占有者仍為被害人，名義占有者王先杰并無實(shí)質(zhì)處分權(quán)。此時，并不能認(rèn)定王先杰已經(jīng)取得了財(cái)產(chǎn)。王先杰為實(shí)現(xiàn)其實(shí)際處置該筆款項(xiàng)的目的，借助了法院強(qiáng)制執(zhí)行措施這一國家公權(quán)力，意圖根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，由法院通過執(zhí)行措施將被害人的錢款扣劃給執(zhí)行申請人。此時，只有當(dāng)法院通過強(qiáng)制執(zhí)行措施將該錢款扣劃給執(zhí)行申請人，行為人才實(shí)際取得了被害人的財(cái)產(chǎn)。王先杰案中，法院只是凍結(jié)相應(yīng)款項(xiàng)，涉案財(cái)物尚處于國家公權(quán)力控制之下，被害人只是暫時失去了處分權(quán)，并未實(shí)際遭受財(cái)產(chǎn)損害。被害人得知款項(xiàng)被凍結(jié)后立即報(bào)案，相關(guān)法院并未將已凍結(jié)的款項(xiàng)發(fā)放給申請執(zhí)行人，也未進(jìn)行其他處理。因此，行為人王先杰并未實(shí)際取得（包括使與行為人有利害關(guān)系的第三人取得）被害人的財(cái)產(chǎn)，其詐騙行為因案發(fā)等意志以外的因素未得逞，系未遂。
再如，利用手機(jī)群發(fā)短信，騙得被害人黃某20萬元后，為逃避偵查而將銀行卡丟棄，被害人徐某某5日后匯入該賬戶的9萬元未被取現(xiàn)或消費(fèi)，最后通過警方得以追回錢款。該案中，被害人雖因受騙而失去了對財(cái)物的控制，但行為人將銀行卡丟棄后，因該卡的戶名并非被告人，無法通過銀行卡掛失等合法途徑恢復(fù)對銀行卡的控制，從而導(dǎo)致并未實(shí)際對9萬元財(cái)物掌控和支配，故而被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為對此9萬元成立詐騙未遂。
此外，行為人隱瞞已經(jīng)將自己名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的事實(shí)，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名與被害人簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，被害人交付現(xiàn)金38萬元，另約定免除對被告人享有的10余萬元債權(quán)，兩者合計(jì)50萬元。但是，被害人在與行為人處置該10余萬元債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，被害人沒有歸還行為人出具的借條，行為人也沒有出具用于明確消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的收條。對此，生效判決認(rèn)為對38萬元現(xiàn)金構(gòu)成詐騙既遂，而對該10余萬元債務(wù)構(gòu)成詐騙未遂。由此可見，在債務(wù)人以消滅債務(wù)關(guān)系為目的實(shí)施詐騙的場合，如果欺詐行為雖導(dǎo)致債權(quán)人對于債權(quán)本身作出了免除債權(quán)的意思表示，但行為人沒有實(shí)際控制債權(quán)憑證或者債權(quán)人有其他證據(jù)證明債權(quán)存在的，就只能認(rèn)定為詐騙未遂。唯有欺騙行為導(dǎo)致被害人不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，才可被認(rèn)定為詐騙既遂。
（五）處分行為并未導(dǎo)致行為人一方取得財(cái)產(chǎn)的場合——兼評“取得行為”獨(dú)立要件說
作為例外，存在著被害人處分財(cái)物后所喪失的財(cái)產(chǎn)由第三人取得（且該財(cái)物不是由行為人處分給第三人），而行為人并未取得的情形。比如，被害人有名畫，行為人騙被害人說是假畫，打算等被害人把畫扔到路邊垃圾桶后，就把畫撿走。被害人以為自己的畫是假畫，就扔到垃圾桶里，行為人去撿的時候，畫已經(jīng)被清潔工撿走。對此，學(xué)說上有主張認(rèn)為，“取得財(cái)產(chǎn)”這一要件有獨(dú)立判斷的必要性，取得財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)損失需要分別判斷，對詐騙罪的既遂應(yīng)當(dāng)主張控制說（取得說）。本文認(rèn)為，上述場合，事實(shí)上取得財(cái)物的第三人與行為人無廣義上的利害關(guān)系，因此原本就不能說是“行為人一方取得財(cái)產(chǎn)”；更進(jìn)一步說，此時第三人取得財(cái)產(chǎn)也并非是被欺騙者處分財(cái)產(chǎn)的直接效果，而是因第三人自身獨(dú)立的行為（撿拾行為）所致。類似的場合，自然不存在成立詐騙既遂的問題。在本文看來，類似的問題可以通過欺騙行為的實(shí)質(zhì)理解（欺騙行為存在性質(zhì)和程度上的要求，兩者均符合的前提下才存在詐騙未遂的問題）、處分行為的實(shí)質(zhì)理解（包括對處分對象的限定解釋）與財(cái)產(chǎn)損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)（包括直接性要件等）等加以解決，并不必然意味著需要在“處分行為”和“財(cái)產(chǎn)損害”之間將“取得行為”作為一個獨(dú)立的要件。
主張“取得財(cái)產(chǎn)”是詐騙罪獨(dú)立構(gòu)成要件的觀點(diǎn)還認(rèn)為，詐騙罪是復(fù)行為犯，其實(shí)行行為同時包含欺騙行為和取得財(cái)產(chǎn)行為，并認(rèn)為這樣理解有助于處理承繼的共同正犯問題。本文并不反對“復(fù)行為犯”概念，也認(rèn)為搶劫罪這樣的場合其實(shí)行行為可明確區(qū)分為手段行為與目的行為，確實(shí)屬于復(fù)行為犯；但就詐騙罪而言，“取得財(cái)產(chǎn)”終究是因行為人的欺騙行為而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的被欺騙人處分財(cái)產(chǎn)的附隨效果，與處分行為具有伴隨性，將其也理解為詐騙罪的實(shí)行行為，不但在方法論上存在著“將結(jié)果倒置為行為”的重大疑問，而且在內(nèi)容上也會一定程度貶低處分行為與財(cái)產(chǎn)損害實(shí)質(zhì)判斷的意義，形式上也會有疊床架屋之感，因此為本文所不取。至于之前并未參與欺騙行為（既無共謀也無行為），僅在事后參與取得財(cái)產(chǎn)（如事后收受他人騙取并指定由自己接收的財(cái)物）的場合，只可能按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪處理。僅參與“取得財(cái)產(chǎn)”的行為卻被認(rèn)定為詐騙罪的承繼的共同正犯，存在著“只知道是犯罪所得而不知道是詐騙犯罪所得”而取得財(cái)產(chǎn)的行為也按照詐騙罪處理的風(fēng)險，難以令人接受。
五、詐騙未遂的刑罰裁量
詐騙未遂的場合，當(dāng)然要按照《刑法》第23條第2款規(guī)定的“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”處理。但要考慮的是其所適用的法定刑是詐騙罪中的哪一檔：第一檔還是第二檔（甚至第三檔）。在詐騙未遂“以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者是具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”的司法解釋之下，所適用的法定刑應(yīng)該至少是本罪的第二檔法定刑。相反，直接適用第一檔法定刑，并在此基礎(chǔ)上適用未遂犯從寬處罰的規(guī)定，等于是對“未遂”這一情節(jié)作了雙重評價。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也是如此理解的。
昆山市人民法院經(jīng)公開審理查明：2008年5月18日，被告人楊麗濤為利用網(wǎng)絡(luò)騙取社會各界對四川汶川地震提供的捐款，在深圳市龍崗區(qū)坂田和堪村9號暫住地使用自行組裝的臺式電腦，登錄昆山市紅十字會網(wǎng)站管理后臺，將其本人篡改過的包含虛假募捐賬戶為“5·12四川汶川地震捐款”的消息鏈接至昆山市紅十字會網(wǎng)站上，致使網(wǎng)站管理員無法正常管理網(wǎng)站，昆山市紅十字會網(wǎng)站被迫關(guān)閉27小時。楊麗濤發(fā)布的虛假消息載明募捐賬戶名為龐土賢，賬號為6222023602010819555。該賬戶由楊麗濤控制。至案發(fā)無募捐款項(xiàng)匯入該賬號。
本案檢察機(jī)關(guān)指控被告人犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而審判機(jī)關(guān)則認(rèn)為本案屬于牽連犯，手段行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，目的行為構(gòu)成詐騙罪（詐騙未遂），由于詐騙罪涉及的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，重于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役”，從而以詐騙未遂判處行為人有期徒刑兩年，并處罰金五千元。這樣的判決以詐騙罪的第二檔法定刑為基礎(chǔ)而從寬處罰而不是以第一檔法定刑為基礎(chǔ)，值得肯定。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第11期。
