作者簡介：戴國樸，男，安徽六安人，法學博士，合肥工業(yè)大學文法學院講師，研究方向：信托法、婚姻法。
摘要：信托財產獨立是信托制度的核心特征。信托財產獨立在英美法系“雙重所有權”體系下順理成章，但在大陸法系物權體系下不具有正當性。不論是信托財產公示，還是信托財產確定性，或者其他解釋理論，都不能在大陸法系法律框架內證成信托財產之獨立性。在我國，雖然可以通過制定法強行規(guī)定信托財產具有獨立性，但無法強制普通民眾、司法機關在心理與行動上接受并認可。由此造成信托制度存在信任危機，信托實務、司法與立法之間脫節(jié)，民事信托不彰，司法機關規(guī)避適用信托法條文。信托財產獨立的正當性缺失不改信托制度在包括我國在內的大陸法系法域之必要性與重要性，唯應吸收借鑒英美法系信托制度發(fā)展之目的導向個案模式，通過信托實務、司法與學術研究之良性互動，以實踐為導向推進信托法律續(xù)造，實現(xiàn)信托法制與大陸法系固有法制之動態(tài)平衡與協(xié)調發(fā)展。
關鍵詞：信托財產；獨立性；公示性；確定性；正當性
一、問題的提出
信托財產獨立是信托制度區(qū)別于其他財產轉移/管理法律制度的本質特征之一。關于信托財產獨立性，現(xiàn)有研究主要集中在兩方面，一是信托財產獨立性的法律效果，如信托財產獨立于委托人、受托人、受益人之固有財產；二是信托財產獨立性的前提條件，如受托人需要將信托財產分別管理、分別記賬。這些研究較少關注信托財產獨立的正當性問題，即信托財產何以具有“獨立性”？信托合同成立并生效，委托人將信托財產轉移給受托人，受托人對于信托財產進行了“分別管理、分別記賬”，似乎信托財產具有獨立性是不言自明的結論。這種觀念從何而來？
現(xiàn)代信托制度起源于英國，在普通法、衡平法二分體系下，委托人將信托財產轉移給受托人設立信托，受托人成為信托財產的普通法所有權人，因而信托財產獨立于委托人未設立信托的其他財產以及受益人財產；而信托財產的衡平法所有權人是受益人而非受托人，信托財產又因此獨立于受托人的固有財產。所有權可以分割為“普通法所有權”“衡平法所有權”，信托財產獨立性確實是信托設立后的當然結果。這可能也是為何“英美信托法著作中幾乎不存在單獨探討信托財產獨立性的內容”的原因所在。大陸法系國家、地區(qū)移植英美信托制度，信托財產獨立性作為信托設立的效果，被普遍以制定法形式確立。從英美法系到大陸法系，信托財產獨立這一觀念延續(xù)、制度傳承似乎順理成章。但是，不同于英美“雙重所有權”架構，大陸法系奉行所有權絕對理念，受托人對于名下信托財產和固有財產享有一樣的、完整的所有權，為何信托財產仍具有獨立性？特別是在受托人破產時，固有財產屬于破產財團，而信托財產不屬于破產財團？
以我國為例，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產法司法解釋（二）》）第2條第4款規(guī)定，“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產”不應認定為“債務人財產”；《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）第16條規(guī)定受托人破產時，“信托財產不屬于……清算財產。”《信托法》作為“其他法律”，規(guī)定信托財產不屬于“清算財產”，在受托人破產時，不應認定為受托人財產，不屬于破產財團。但是，如果觀察《破產法司法解釋（二）》第2條前三款內容，可以總結債務人財產的認定原則是：債務人不享有所有權的財產，不應認定為債務人財產（從而不屬于破產財團）。問題恰恰在于，受托人對于信托財產享有所有權，為什么《信托法》卻仍然規(guī)定信托財產不屬于受托人破產財團呢？在建構中國特色自主知識體系的背景下，《信托法》如此規(guī)定的正當性何在？
二、信托財產獨立的正當性基礎檢討
要檢討信托財產獨立的正當性基礎，首先要明確何謂信托財產的獨立性？《信托法》第15條和16條規(guī)定，信托財產分別與“委托人未設立信托的其他財產”“受托人固有財產”相區(qū)別，在委托人、受托人主體資格消滅時，信托財產“不屬于其遺產或者清算財產”?！缎磐蟹ā冯m未明確規(guī)定信托財產獨立于受益人財產，但反推《信托法》第47條，得此結論亦無障礙。概略而言，《信托法》規(guī)定的信托財產獨立性法律效果是， “信托財產獨立于委托人、受托人和受益人的固有財產，僅為信托目的而存在。”在大陸法系規(guī)范體系下，因信托財產并非委托人、受益人名下財產，因此獨立于委托人、受益人固有財產，并無解釋障礙。但是，信托財產是受托人名下財產，卻又獨立于受托人名下其他財產，不能作為受托人個人債務的償債責任財產，則并非毫無疑問。因此，本文對于信托財產獨立的正當性檢討，聚焦于信托財產獨立于受托人固有財產的正當性問題。
《信托法》第10條規(guī)定，“對于信托財產，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。”第29條規(guī)定，“受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬。”據(jù)此，通常認為，對于不動產等產權變更需要登記的財產類型，信托財產需經信托登記，取得獨立性；對于動產、債權等產權變更無需登記的財產類型，信托財產需分別管理、分別記賬，取得獨立性。而為何“登記”“分別管理、分別記賬”能夠賦予信托財產獨立性呢？論者通常以擔保物權進行類比：抵押權人把債務人財產中的一部分區(qū)隔出來，就其財產價值單獨優(yōu)先受償，為對抗其他債權人，必須進行抵押權登記公示；而信托財產僅服務于信托目的，不作為受托人個人債權人的責任財產，同樣需要進行公示。該類比實際上是將“公示”作為各類信托財產取得獨立性的前提條件。就不動產而言，信托財產公示的方式是登記；就動產/債權而言，信托財產公示的方式則是分別管理/分別記賬。
（一）公示作為正當性基礎
公示，是為了讓別人知悉，其法律意義在于取信于社會公眾，按照公示權利狀態(tài)進行交易能夠獲得法律保護。在大陸法系物債二分權利體系下，債權具有相對效力，物權具有對世和排他效力，物權歸屬狀態(tài)及其變動不僅涉及權利人及其交易相對方的利益，亦關乎第三方利益。因此，為保護第三方利益，物權公示原則得以確立。物權公示涵蓋兩方面內容，一是物權歸屬的公示，二是物權變動的公示。以擔保物權公示作為類比，試圖從物權公示原則出發(fā)解釋公示賦予信托財產以獨立效果，首先需要檢討的是：公示能夠讓物權取得某種“獨立”效果嗎？其次，公示在物權獨立上所具有的意義能夠應用于信托財產嗎？由于不動產、動產、財產性權利的公示方式有所差異，以下分述之。
1.公示作為不動產形態(tài)信托財產獨立的正當性基礎
公示能夠產生物權獨立的效果嗎？這取決于如何定義“物權獨立”。物權獨立并非民法規(guī)范體系下的固有概念，從法律效果而言，物權公示對應的是物權公信，而非物權獨立。物權公信是指公示的物權歸屬、物權變動具有公信力，即使與實際不符，對于信賴公示內容的人也不產生影響。從字面意義而言，物權公示似乎讓“公示物權（狀態(tài)）”具有了一定的“獨立性”，獨立于實際物權（狀態(tài)）。但是，這種“獨立”當然不是信托財產獨立意義上的“獨立”。信托財產的獨立，是指信托財產獨立于受托人固有財產，是同一人名下不同財產之間的相互獨立，而非物的不同狀態(tài)（公示狀態(tài)與實際狀態(tài)）之間相互獨立。因而，在此意義上，即使我們可以說物權公示能夠產生“物權獨立”的效果，也無法通過簡單類比得出信托財產公示產生信托財產獨立的效果，此“獨立”非彼“獨立”。
如果“物權獨立”不是指物權公信意義上“公示物權（狀態(tài)）”獨立于“實際物權（狀態(tài)）”，還有一種理解是：設定他物權的特定物獨立于未設定他物權的普通物。以擔保物權為例，所有人名下特定物經公示設定擔保物權，該特定物優(yōu)先用于清償擔保權人的債權，該特定物由此產生“獨立”于所有人名下其他償債責任財產的效果。這種意義上的“獨立”，正是信托財產獨立意義上的獨立，即信托財產獨立于受托人名下其他償債責任財產，專門用于清償信托債務。實際上，擔保物獨立與信托財產獨立仍有細微差別，如債務人已經清償擔保債權或者擔保物變現(xiàn)用以清償擔保債權后仍有剩余，則擔保物的全部或者部分自動成為債務人的普通償債責任財產，但是信托財產無論在何種情形下，都不能成為受托人個人債務的償債責任財產。即使忽略這種獨立效果上的細微差別，類比擔保物獨立性解釋信托財產獨立性仍然面臨以下挑戰(zhàn)：一、對于不動產而言，存在能夠公示/表征其信托財產屬性的“信托財產登記”嗎？二、對于動產而言，占有能夠公示/表征其信托財產屬性嗎？
信托財產登記在我國尚未建立，這意味著，不動產在我國并無表征自身信托財產屬性的公示方式。雖然以不動產作為信托財產設立信托需要將不動產轉移登記至受托人名下，但是，這不是信托財產登記，只是普通的不動產變動登記。因為只是普通的不動產變動登記，登記所顯示的信息是：受托人是不動產所有權人，且無任何他物權負擔。這樣的登記信息恰恰與信托財產獨立性相違背，信賴登記之人根據(jù)物權公示原則完全可以主張善意取得或申請強制執(zhí)行。所以，如不存在專門的信托財產登記，不動產形式的信托財產實際上并無公示，公示也就不能成為信托財產獨立的正當理由。但是，這里我們做出讓步：信托財產登記在我國尚未建立，不代表所有大陸法系國家、地區(qū)都沒有建立該制度，也不代表我國將來不會建立該制度。那么，信托財產登記制度一旦建立，不動產經信托登記，其信托財產屬性廣而告之，專門服務于信托目的/僅作為信托債務責任財產的定位亦昭示天下，則類推適用擔保物經登記/公示專門用于償還特定債務之法理，那么可以得出結論：對于不動產，信托登記/公示是信托財產獨立的正當性基礎。
2.公示作為動產形態(tài)信托財產獨立的正當性基礎
對于不動產而言，通過類比不動產抵押，在建立信托財產登記制度的情況下，不動產形式之信托財產經信托登記取得獨立性，具有正當性。但是，信托財產登記并不能涵蓋動產。由于動產的多樣性與流變性，普通的登記制度都無法將其涵蓋，信托財產登記制度更無從涵蓋。不動產的公示方式是登記，動產的公示方式則是占有。當信托財產為不動產時，如果能夠通過類比不動產抵押論證信托財產獨立的正當性，則可以聯(lián)想到，當信托財產為動產時，是否可以通過類比動產質押論證信托財產獨立的正當性？
動產質權以出質人將動產交付給質權人作為公示手段，質物成為有別于出質人其他財產的特別財產，產生獨立于出質人其他財產的效果；同時，質權人僅占有而非所有質物，質物自然具有獨立于質權人財產的效果。通過質權設定，質物取得獨立于出質人、質權人其他財產的效果。但是，以動產設定信托，委托人將動產所有權轉移給受托人，成為受托人名下財產。受托人與質權人的法律地位迥然不同，受托人是信托財產的所有權人，而質權人只是質物的占有人。因此，按照大陸法系所有權理論，質物當然獨立于質權人財產，不能成為質權人的償債責任財產，而信托財產則恰恰相反，原則上不能獨立于受托人其他財產，應當成為受托人的償債責任財產。
同樣是類比擔保物權設立，為何當信托財產形態(tài)由不動產變更為動產后，會出現(xiàn)相反的結論？根源即在于不動產與動產不同的公示方式上。不動產以登記為公示方式，登記簿能夠記載所有權、他物權、信托目的等具體信息；而動產以占有為公示方式，占有卻不能完整展示所有權、他物權、信托目的等具體信息。以不動產設定信托，雖然不動產所有權登記在受托人名下，但是信托目的赫然在冊。通過類比不動產抵押論證公示作為信托財產獨立的正當性基礎，其實質合理性在于，信托目的能夠像抵押信息一樣進行公示，成為約束受托人信托財產所有權的絕對負擔，從而達成信托財產專門服務于信托目的之效果。但是，以動產設定信托，動產所有權轉移至受托人，在物之所有與占有皆歸于一人的前提下，占有卻并不能像登記那樣顯示信托目的之存在，信托目的因未公示而無從成為信托財產所有權附帶的絕對負擔，信托財產專門服務于信托目的之效果亦無法實現(xiàn)，其獨立性因而不具有正當基礎。
3.公示作為財產性權利形態(tài)信托財產獨立的正當性基礎
在不動產、動產之外，財產性權利同樣可以作為信托財產。財產性權利的具體類型眾多，其特殊之處在于，部分財產性權利已經建立了登記制度，如專利權、商標權、股權以及部分有價證券等。在信托財產登記制度全面建立的情況下，如以這類財產性權利設定信托，可以像以不動產設定信托一樣，通過信托目的之登記公示，使信托財產取得獨立效果。而像普通債權這類最為常見的財產性權利，因如動產一般多樣與流變，客觀上無法建立具有公信力的公示系統(tǒng)，尚不存在法定的、統(tǒng)一的登記制度。動產畢竟具有物理屬性，尚有占有的公示方式，而普通債權因其無形，不存在任何公示方式。以動產設定信托，在大陸法系規(guī)范體系下，尚不能以公示作為信托財產獨立的正當性基礎，如以普通債權設定信托，在公示方面尚弱于動產，更不能以公示作為信托財產獨立的正當性基礎?？偨Y而言，以財產性權利設定信托，公示能否作為信托財產獨立之正當性基礎，取決于財產性權利本身是否存在信托財產登記制度，如有，則如同不動產，公示可以作為信托財產獨立的正當性基礎；如無，則如同動產，公示不能作為信托財產獨立的正當性基礎。
綜上，通過類比擔保物權以公示方式賦予特定財產以獨立性，能夠說明信托登記制度能夠涵蓋的財產類型（不動產、專利權等財產性權利）作為信托財產之獨立性，但是無法解釋信托登記制度不能涵蓋的財產類型（動產、普通債權等財產性權利）作為信托財產之獨立性。而移植信托制度的大陸法系國家、地區(qū)，以動產、普通債權設定信托并不少見。特別是我國信托財產登記制度尚未建立，則不論是不動產、動產還是財產性權利形態(tài)的信托財產，公示皆不能作為其獨立的正當性基礎。
（二）確定性作為正當性基礎
既然公示不能作為信托財產獨立的正當性基礎，那么應當如何理解《信托法》第29條規(guī)定的“分別管理、分別記賬”，以及論者據(jù)此普遍以“分別管理、分別記賬”作為信托財產取得獨立性的前提條件呢？首先，動產的公示方式是占有，債權無法定公示方式，分別管理/分別記賬并非動產/債權形態(tài)信托財產的公示方式。其次，分別管理/分別記賬是為了將信托財產區(qū)別于受托人名下其他財產，以達到信托財產特定化的狀態(tài)。因此，“分別管理、分別記賬”的意義并不在于公示信托財產，而是特定化信托財產。那么，特定化或者說確定性是信托財產獨立的正當性基礎嗎？
英美信托法關于信托設立有著名的“三個確定性”原則，即：意圖的確定性、標的物的確定性（信托財產和受益權的確定性）、受益人的確定性。只有滿足“三個確定性”要求，信托才能有效設立。而信托一旦有效設立，信托財產便具有了獨立性。在此過程中，“信托財產確定性—信托設立—信托財產獨立性”的鏈條得以建立。似乎可以說，信托財產確定性即使不是其獨立性的充分條件，也是其必要條件之一。但是，這只是將時間前后承接關系誤認定為因果關系。英美法系語境下，信托財產獨立的正當性基礎在于其獨特的“雙重所有權”結構，與信托財產確定性無關，亦如本文在“問題的提出”部分所述。而將信托財產確定性作為信托有效設立的前提條件，并非為了在信托設立后賦予信托財產以獨立效果，而是“因為受托人必須確切地知道，委托人的哪些財產被納入信托，哪些財產沒有納入信托”。其目的僅僅在于，確保受托人管理運用信托財產具有可行性。“三個確定性”在英美法系法律框架下尚且不構成信托財產獨立的正當性基礎，更不能為大陸法系信托財產獨立提供正當性論證。
那么，是否可以將信托財產視為受托人名下一種只服務于信托目的的特別財團？將信托財產視為特別財團，有助于形象地理解信托財產獨立的效果，但并非是信托財產獨立的正當性解釋。因為，之所以將信托財產視為特別財團，是因為信托法規(guī)定了信托財產具有獨立性。如果再認為信托財產之所以具有獨立性，是因為信托財產是受托人名下的特別財團，則不免陷入循環(huán)論證。但是，將信托財產視為特別財團的觀點非常具有啟發(fā)性。如果不是因為信托法規(guī)定了信托財產具有獨立性，而是因為信托法規(guī)定了信托財產的“分別管理、分別記賬”，促使信托財產得以特別化，因而將其視為特別財團，則能夠避免前述循環(huán)論證的窠臼，形成“分別管理/分別記賬—信托財產特別化—受托人名下特別財團—信托財產獨立性”的邏輯鏈條。但是，這個鏈條的薄弱之處在于，大陸法系物債二分權利體系下，財產的特別化/確定性并不是特別財團的充分條件，并不必然引致財產的獨立性。
以買賣為例，張三購買李四名下某名貴花瓶并支付價款，約定李四十日后交付花瓶。在此情形下，花瓶是特定物，區(qū)別于李四名下其他財產，處于分別管理之狀態(tài)。此外，李四負有妥善保管花瓶并按照約定日期交付之義務。如果李四在交付花瓶之前陷入破產，張三是否可以主張，因花瓶系特定物，處于李四分別管理之狀態(tài)，且李四負有按照約定進行保管并交付之義務，因而花瓶不屬于李四的破產財團，自己享有破產取回權？這種主張當然得不到支持。因為，不論花瓶處于何種狀態(tài)，都不改變花瓶的所有權歸屬，也不改變張三請求權的債權屬性。只要李四尚未將花瓶交付給張三，仍然是花瓶的所有權人，不論其將花瓶作何特殊標記或特別管理，都不改變花瓶作為其普通償債責任財產的屬性。也就是說，財產的特定化/確定性并不改變財產的權利屬性，更不會賦予財產超脫的獨立性。如果否定這一點，則是動搖大陸法系物債二分權利體系的根基。同理，在大陸法系物債二分權利體系下，信托受托人是信托財產的所有權人，同時應按照與委托人的內部信托約定保管、運用、處分信托財產，盡管受托人對于信托財產進行了分別管理/分別記賬，但信托財產的特定化并不足以令其取得獨立效果。
（三）其他可能的正當性基礎
在公示、確定性之外，尚有其他能夠對信托財產獨立性提供一定解釋的假說。這類假說并非專為解釋信托財產獨立性而創(chuàng)設，但形式上能夠為觀察信托財產獨立性提供一些特別的視角。以下?lián)衿湟?，簡單說明。
1.日本學者提出信托財產法主體說
該學說認為信托財產本身具有法律主體地位，受托人則像公司理事、經理一樣，作為信托財產的“機構”乃至“代表”。既然信托財產本身具有法律主體地位，則獨立于受托人固有財產，就如公司財產獨立于其董事、經理個人財產一般。但是，信托財產法主體說與信托財產獨立性同樣存在循環(huán)論證的問題，因為信托法規(guī)定了信托財產獨立的各種表現(xiàn)，基于這些表現(xiàn)，學術研究提出信托財產具有法主體地位的學說，進而又將信托財產法主體地位作為信托財產獨立的原因。二者之間互為描述性解釋，雖然有助于更加形象地理解二者，但法理上不能互為正當性基礎。
2.將信托財產權、信托受益權視為新型權利
該學說認為民事權利體系是一個開放體系，信托財產權、信托受益權都無法在物債二分框架內進行分析，因此，如同對于公司財產權、公司股權的處理，應將信托財產權、信托受益權視為自成一類的新型權利。作為新型權利，其權利內容即完全依照信托法規(guī)定的內容確定。既然信托法規(guī)定了信托財產獨立于受托人固有財產，則受托人所持有的信托財產也就具有了獨立性。在信托財產獨立的正當性問題上，該說實際上并未進行解釋，而是予以規(guī)避，直接以法律規(guī)定作為其正當性來源。但是，信托財產獨立正當性問題的實質恰恰在于，法律如此規(guī)定是否合理？
3.信托關系的長期性特征賦予信托財產以特殊地位
通常認為，相比于委托，信托更適用于復雜、長期的財產轉移與財產管理事務。由于間接代理與信托有可能出現(xiàn)相同的法律構造，即間接代理的委托人與信托委托人都可將特定財產（如金錢）交付給受托人，指示受托人以自己名義進行運用，并由委托人最終承擔財產損益。為區(qū)分二者，德國發(fā)展出將“時間因素”（Zeitmoment）作為區(qū)分標準的學說?？舜模?/span>Ktz）教授認為，只有長時間、持續(xù)性的財產委托管理關系才構成信托關系，信托財產具有獨立性，而其余的則為普通委托關系，委托財產不具有獨立性。誠如批評者所言，將時間因素作為區(qū)分財產不同法律屬性的標準，在邏輯上缺乏任何實質性理由。因此，不做過多評論。引人深思的是，如此明顯之理，為何會被無視？或許不能簡單地以克茨教授見識短淺來解釋。因為，這里所提出的信托與委托（特別是間接代理）在法律構造上的混同，實乃大陸法系規(guī)范體系下無解之困局，也將造成信托擠壓類似法律制度的嚴重問題。這正是下文關于信托財產獨立正當性缺失之后果的分析內容。
通過對于信托財產獨立正當性基礎的檢討可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系規(guī)范體系下，不區(qū)分財產類型（不動產、動產、財產性權利）、無視信托財產登記制度是否建立，通過信托立法統(tǒng)一賦予各類信托財產獨立于受托人固有財產的法律效果，法理上不具有正當性。如果將信托財產獨立的正當性問題換一種方式表達出來，其答案可能更容易理解，即委托人與受托人之間的內部信托約定，因何具有對世性、絕對性？之所以可以將問題做此轉換，是因為信托財產獨立于受托人固有財產也就意味著，受托人破產時，委托人/受益人可以主張信托財產的取回權；信托財產被受托人個人債權人強制執(zhí)行時，委托人/受益人可以提出執(zhí)行異議。不論是破產取回權還是執(zhí)行異議權，原則上僅限標的財產的所有權人才能享有，而信托約定只是一種內部約定，具有相對性，委托人/受益人據(jù)信托約定所享有的相對性權利，被信托法賦予對世性、絕對性，在大陸法系語境下，實為僭越之舉。
三、信托財產獨立正當性缺失的后果
在建立信托財產登記制度的國家、地區(qū)，對于不動產而言，經信托財產登記，產生公信力，賦予其獨立性并無體系障礙；對于動產而言，其信托財產屬性無由公示公信，賦予其獨立性不具有正當性；對于不同類型的財產性權利而言，根據(jù)是否被納入到信托財產登記體系，其獨立性判斷分別對應不動產、動產之結論。而在我國，信托財產登記制度仍未建立，不論是不動產、動產還是財產性權利，作為信托財產，賦予其獨立性，皆無正當性可言。那么，為何要追問信托財產獨立的正當性問題呢？既然信托法已經規(guī)定信托財產具有獨立性，按照法律規(guī)定執(zhí)行即可。如此“多事”的意義何在？意義或許就在于，強扭的瓜，不甜。這種苦楚集中體現(xiàn)為：立法所規(guī)定的信托財產獨立，因無正當性，在信托實務、司法實踐層面都難以獲得認可，從而出現(xiàn)信托實務、司法實踐與立法規(guī)定脫節(jié)之現(xiàn)象，信托制度在民事實務、司法審判中被有意或無意地漠視、規(guī)避。
（一）實務與立法脫節(jié)：信托制度之曲高和寡
在移植信托制度之前，大陸法系已經建立了形式多樣的財產轉移/管理制度，如委托、贈與、遺贈、公司、合伙、行紀、第三人利益合同等。這些制度在構成要件、法律效果方面各有不同，各有其適用范圍，為當事人提供了豐富的制度選項。移植信托制度，本意或在于增加一種財產轉移/管理制度，擴大當事人的選擇空間。但是，信托制度猶如侵入本土生態(tài)的物種，沒有天敵，打破原有生態(tài)平衡，令身處其中者無所適從，敬而遠之。
信托在制度競爭中處于絕對優(yōu)勢地位，擠壓乃至替代其他財產轉移/管理法律制度。信托制度的絕對優(yōu)勢體現(xiàn)在，其他財產轉移/管理制度之目的，通過信托制度同樣可以實現(xiàn)；而信托制度所具有之靈活性、豐富性以及信托財產所享之獨立性，卻為其他制度所未有。相比于贈與、遺贈、行紀、第三人利益合同這類側重財產轉移功能的法律制度而言，信托制度在覆蓋財產轉移功能之外，還可以實現(xiàn)財產管理功能。相比于同樣側重財產管理功能的公司、合伙而言，信托可以避免二次繳稅而優(yōu)于公司，可以避免工商登記之繁瑣而優(yōu)于合伙。例如，在集中體現(xiàn)財產管理功能的投資基金領域，以契約型基金為載體的信托模式處于絕對主導地位，公司型基金、合伙型基金僅在私募股權投資領域尚有立足之地。然而，信托對于這些制度的挑戰(zhàn)，只是小試牛刀。在財產轉移與管理領域，受信托制度威脅最大者，乃是委托制度。
信托與委托有太多相像之處?！缎磐蟹ā返?/span>2條直接使用“委托”來界定信托的概念，由此可見一斑。當然，信托與委托也有不少區(qū)別之處。然而，這些區(qū)別從構成要件而言并非決定性的，認為委托不轉移財產所有權、受托人須以委托人名義行事，因而區(qū)分于信托，實際上并不準確。因為委托情形下，委托人也可以將財產轉移至受托人，并且受托人也可以以自己名義從事受托事務（間接代理）。委托事務可以劃分為財產性事務與非財產性事務，非財產性事務主要指代為簽署合同、代為辦理工商稅務手續(xù)等等。因為信托以信托財產為中心，所以在非財產性事務領域，信托與委托“井水不犯河水”。但是在財產性事務領域，委托則可能面臨全面潰敗。通常認為，委托適合短期/簡單的財產性事務，而信托適合長期/復雜的財產性事務。這種觀點沒有錯，但并不準確，更準確的表述是：委托適合短期/簡單的財產性事務，而不適合長期/復雜的財產性事務；信托可以適用于短期/簡單財產性事務，但更適合長期/復雜的財產性事務。
以委托理財為例，既可以是短期/簡單的，也可以是長期/復雜的。如果張三交給李四10萬元，指示李四以自身名義購買某名貴花瓶，購得之后立即將花瓶轉交自己，即為相對短期/簡單事務；如果指示李四購得花瓶之后，伺機高價賣出，再以賣出所得款購買其他有升值潛力之物，以此類推，直至10萬元增值至20萬元再全部返還自己，則為相對長期/復雜事務。實際上，不論是前述哪種情形，都沒有復雜到必須采用信托結構的程度，委托與信托都是可選項。但是，如果張三知悉信托財產具有獨立性，而委托財產不具有獨立性，則會毫不猶豫在兩種情形下都選擇與李四簽訂信托合同。即使在第一種情形下，李四購得花瓶后須立即轉交張三，張三也存在顧慮：購得花瓶之前，李四一直拿著自己的錢，購得花瓶之后，李四可能遲延向自己轉交花瓶，在此期間，李四可能破產或李四債權人可能查封/凍結李四名下財產（含錢和花瓶）。如果雙方簽訂的是委托合同，則張三僅余要求李四違約損害賠償?shù)膫鶛?，錢和花瓶都不安全；如果是信托合同，由于錢和花瓶都是信托財產，具有獨立性，張三可以有效主張破產取回權與執(zhí)行異議權。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，財產轉移與管理事務，不論短期/長期、簡單/復雜，信托都可以實現(xiàn)委托之功能，并且附送一個信托財產獨立性的好處。試問，哪個委托人能夠抵擋這樣的誘惑？那么，是否可以預期，在財產性事務領域，委托終將被信托所取代？在資產管理業(yè)務領域，2018年《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（銀發(fā)［2018］106號）發(fā)布之后，信托就統(tǒng)一成為了各類資產管理產品的基礎法律關系。但是，在民事財產轉移/管理領域，并沒有發(fā)生信托高歌猛進、委托全面收縮的局面。這又是為何？
既然信托在制度競爭中處于絕對優(yōu)勢，邏輯上而言，不論是在營業(yè)信托還是民事信托領域，信托都應該逐漸成為財產轉移/管理的首選制度。但實際情況是，營業(yè)信托得以快速發(fā)展，而民事信托則停滯不前。對此，通常認為系因信托制度引入時間有限，民眾對于信托認識有所欠缺，信托觀念尚未普及所致。我國2001年頒布實施信托法，至今已逾二十年。如果二十年還不夠久，日本1922年頒布實施信托法，至今已逾百年，民事信托仍然有待展開。為何大陸法系信托觀念一直未能在普通民眾中普及呢？現(xiàn)代信托制度起源于英國，是普通民眾規(guī)避封建財產束縛而自發(fā)創(chuàng)設的法律機制。其產生與發(fā)展都深深植根于普通民眾的行動與選擇。而大陸法系民眾所熟悉與習慣的是委托等法律制度，雖然信托制度的引入提供了新的選擇，并且在財產轉移/管理事務上，信托財產獨立性之效果能夠為委托人/受益人提供遠超委托的保護，但在實踐中并未得到委托人的青睞，反而被逆向歧視，猶如晚清時期固守儒家倫常的朝臣，雖然看到洋人的船堅炮利摧毀封建倫常，仍然斥其為奇技淫巧而已。信托財產獨立雖然足以“摧毀”以委托為代表的大陸法系固有法制中財產轉移/管理制度，但由于缺乏正當性基礎，人們既不愿相信也不會利用，仍然蜷縮在固有法制的舒適圈。最終，形式上的制度優(yōu)勢反而產生現(xiàn)實中的信任危機，以至出現(xiàn)信托制度孤芳自賞、曲高和寡之現(xiàn)象。
（二）司法與立法脫節(jié)：信托制度之陽奉陰違
實際上，不僅是普通民眾，即使是專業(yè)司法機關對于信托制度同樣不信任，存在疏離感。在審判實踐中，這集中表現(xiàn)為難以按照字面含義適用信托法律條文，盡量避免信托關系之認定，相關判決紙面邏輯不通，實質理由退隱。
1.將信托財產獨立性作為信托的構成要件
關于該現(xiàn)象的具體表現(xiàn)，已有研究進行了具體描述，即原本作為信托設立之法律效果的信托財產獨立性，被法院作為信托成立的要件，是典型的倒果為因。本文的關注點在于，為什么會出現(xiàn)該現(xiàn)象？如果只是個別判決的問題，或許可以解釋為主審法官專業(yè)不精，但如果不同地方、不同層級的法院判決都不約而同出現(xiàn)此問題，就不能歸結為法官個人的業(yè)務能力問題。其根源在于，從構成要件角度而言，委托與信托本無實質區(qū)別，面對同一案件事實，舍棄熟悉的委托，無疑是一個艱難的決定。觀察前引研究中誤將信托財產獨立性作為信托成立要件的案例，其中兩起都與委托理財有關。就委托理財而言，委托人將財產（通常為金錢）交付給受托人，受托人以自己名義進行投資運用，投資損益按照雙方約定進行分擔/分享。這是委托，但是按照《信托法》第2條關于信托的定義，這不也是典型的信托嗎？
委托理財類案件之所以產生爭議，多因受托人投資失敗，委托人要求彌補損失，這里需要判斷的主要法律問題是受托人對于損失產生是否具有過錯。因而，不論是認定為委托還是信托，對于最終裁判結果可能影響并不大。即使如此，司法機關仍然會極力避免將委托理財認定為信托關系。最高人民法院民二庭認為：“如果把委托理財行為視為信托法所規(guī)定的信托行為，則會涉及監(jiān)管部門審批、信托機構資質、以信托方式從事委托理財活動的資質等一系列問題，故不宜將委托理財定性為信托行為。”為了避免麻煩，實現(xiàn)將委托理財定性為委托行為而非信托行為的目的，司法機關會以各種“倒果為因”的理由否定案件事實構成信托關系，比如將信托財產獨立性作為信托成立要件。此外，“委托人不得參與或者干預受托人的具體經營行為，信托財產與其他財產分離，受托人應為經人民銀行批準具備法定資質的信托機構，信托行為應該進行信托登記”等《信托法》第2條規(guī)定的信托構成要件之外的因素，也成為“信托行為的構成要件”。所以，司法實踐中，形式上有悖信托構成要件的法律適用，實質上卻服務于簡化法律關系，讓糾紛在司法機關更加熟悉和習慣的委托法律規(guī)范框架內獲得裁決。
2.財產代持關系的信托屬性難以認定，被代持財產的獨立性難獲認可
在我國，由于房屋、車輛、股權等類型財產在獲取和持有方面存在政策限制，長期以來存在大量財產代持現(xiàn)象。以房產為例，受限購政策影響，沒有資格的購房者（實際購房人）借用他人名義（有資格者，名義購房人）購買房屋，后期可能出現(xiàn)房屋價值大幅上漲，名義購房人以各種形式、理由企圖霸占名下房產，只愿將購房款返還給實際購房人，由此引發(fā)糾紛。按照英美信托法，這是典型的信托，實際購房人是委托人和受益人，名義購房人是受托人。但是，在我國，即使借名買房符合信托的構成要件，也不能簡單地將其認定為信托。原因在于，如果將其認定為信托關系，則所購房屋屬于信托財產，其使用與處分收益皆歸實際購房人，并且信托財產具有獨立性，不受名義購房人個人債權人的追索。作為信托委托人/受益人，實際購房人所享有的信托利益與房屋所有權幾無差別，那么，限購政策豈不是被輕松規(guī)避？因此，為了維護限購政策，必須要阻止信托法律效果，否定房產代持的信托屬性，被代持房產不得作為信托財產而享有獨立性。
如果因為財產代持涉嫌規(guī)避政策執(zhí)行，屬于非法法律規(guī)避，以此否定其信托屬性，尚有可取、可議之處。而不加任何區(qū)分，一概否定所有類型財產代持的信托屬性，特別是否定其財產獨立之效果，則顯屬無視《信托法》之舉。2019年，最高人民法院《關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿）第13條（隱名權利人提起的執(zhí)行異議之訴的處理）規(guī)定：金錢債權執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行人名下的財產實施強制執(zhí)行，案外人以“實際權利人”身份提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行的，存在意見截然相反的兩個方案：一是人民法院不予支持；二是經查證屬實，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗的，人民法院應予支持。雖然該征求意見稿至今尚未正式發(fā)布實施，無從得知最終采用的是方案一還是方案二，但是兩個方案的存在本身也足以說明，在審判實踐中，對于各類財產代持行為不加區(qū)分，一概否定其信托屬性，否定實際權利人（委托人/受益人）執(zhí)行異議權，否定信托財產獨立性的觀念根深蒂固，據(jù)以裁判的做法普遍存在。
不論是將信托財產獨立性作為信托的構成要件，還是否定各類財產代持關系中被代持財產作為信托財產的獨立性，都是在信托財產獨立不具有正當性的背景下，司法機關產生的一種先入為主、倒果為因的做法。為了適用委托而非信托法律規(guī)范處理案件糾紛，避免產生信托財產獨立的效果，對于《信托法》的規(guī)定，司法機關雖然有所關注與討論，但最終卻選擇了錯誤的解釋或者隱晦的漠視，以至于出現(xiàn)信托法律規(guī)定成為具文，被陽奉陰違之現(xiàn)象。
四、信托財產獨立正當性缺失的反思與展望
信托財產獨立的正當性缺失，不僅僅是一個理論問題，更是直接導致民事信托業(yè)務停滯不前以及信托司法實踐對于信托有意或無意誤解的根源。那么，信托財產獨立的正當性缺失問題能夠被克服嗎？如果能夠被克服，如何克服？如果不能克服，信托制度的未來命運將如何演繹？
（一）結局已經注定：信托財產獨立的神話
一方面，信托財產獨立并無正當性基礎，并且還導致信托實務、司法與立法之間的割裂；另一方面，信托財產獨立乃信托制度的本質特征，更是信托制度相比于其他財產管理制度的優(yōu)勢所在。這種撕裂，如何彌合？無論如何，我們不可能構建一個信托財產不具有獨立性的“信托制度”。名實不副，只是自欺欺人，并不能滿足經濟社會對于信托制度的客觀需求。既然構建信托制度就必須附帶信托財產獨立之效果，似乎只剩下一條路，必須為信托財產獨立找到一個正當性基礎。雖然上文否定了信托財產獨立的幾個正當性基礎，但是，這種論證并非是窮盡式的，只討論了“公示”“確定性”以及其他幾個可能的正當性基礎。難道除此之外，沒有其他選項了嗎？
在信托制度構建方式上，大陸法系與英美法系存在明顯不同。英美信托制度的產生與發(fā)展始終遵循目的導向個案模式，而大陸法系建立信托制度采取的乃是構成要件演繹模式。所以，我們會看到，英美法系并不存在嚴格的信托定義，即使有，也只是一個寬泛的指引。英美信托制度的產生、發(fā)展與完善始終在衡平目的的指引下通過積累適應不同時期實務需求的司法判例之方式完成。而大陸法系通過制定法方式引入信托制度，首要問題即為給信托下定義，以此方式讓信托區(qū)別于各類固有法律制度，為信托制度劃定勢力范圍。這當然無可厚非，也是必要之舉。只是，費盡心思為信托所確立的構成要件，并未能讓信托與委托截然分開。
分解我國《信托法》第2條關于“信托”的定義，其構成要件分別為：信托意思表示、信托財產所有權的轉移、受托人以自己名義從事受托事務、信托目的。而委托法律關系的構成要件則為：委托意思表示，受托人從事受托事務。兩相對比，信托與委托之差別似乎很明顯，實則不然。因為委托法律關系中，委托人同樣可以基于“委托目的”將特定財產（委托財產）交付給受托人，讓受托人以自己名義完成受托事務。所以，從構成要件角度而言，信托只是委托的一種特殊形式而已。既然在大陸法系法律框架下，委托法律關系中的任何財產都不具有獨立性，那么，雖然可以將符合信托構成要件的委托關系稱為“信托關系”，但是名稱的轉換卻不足以為財產的獨立提供實質性正當基礎。因此，構成要件模式下，由于信托只是委托的一種特別形式，委托財產不具有獨立性，則信托財產獨立性注定無法獲得體系融洽的解釋。
從構成要件而言，信托只是委托的一種特別形式。這一點時常被忽略，反而是英美法系學者在觀察大陸法系信托制度時往往產生疑問，“民法法域的信托是以與普通法信托完全相反的方式創(chuàng)設的……它們更加類似于授予第三人利益的財產委托（mandate）或者契約，而非衡平法的信義工具。”此外，德國由于不存在以制定法形式確立的信托制度，在固有的委托法律制度體系下，信托與間接代理的界限問題始終困擾著司法機關與學術界，至今仍未取得共識。進行信托立法的大陸法系法域，通過單獨立法的方式，形式上確立了信托作為部門法的地位，貌似劃定了信托獨特的適用領域，從而掩蓋了從構成要件角度信托與委托無法區(qū)分的問題，也讓信托財產獲得獨立性顯得順理成章。但是，我們應當意識到，只要構成要件演繹模式下的信托制度發(fā)展模式不改變，信托就只能是委托的一種特別形式，信托財產獨立只是信托制定法創(chuàng)造的神話而已，并且信托實務、司法與立法的脫節(jié)現(xiàn)象不斷提示著這個神話的虛無縹緲，默默將其拉下神壇。
（二）命運尚有轉機：信托制度的未來
大陸法系法律體系下，信托財產獨立不具有正當性，是否意味著信托制度不具有正當性？信托制度及其附帶的信托財產獨立性，是否還有存在的必要？信托制度以信托財產獨立為基石，如果信托財產獨立不具有正當性，則信托制度的根基不穩(wěn)，其自身存在的正當性自然存疑。但是，即使信托制度在大陸法系法律體系下不具有正當性，其存在仍然具有極大的必要性！正當與否是從法律體系邏輯融洽角度論證的結果，而必要與否，除了經濟社會現(xiàn)實需求的考慮之外，更是法律體系內部動態(tài)平衡的需要。
大陸法系引入信托制度皆為滿足各自對于信托制度之客觀需求，我國亦然?？梢哉f在建立信托制度之初，既已意識到信托制度與固有法制之沖突，明知山有虎，偏向虎山行。信托制度是一種客觀需要，不論是通過外來移植還是內生發(fā)展，大陸法系法律體系都必須對于這種需求做出回應，即使自身固有法制因此而受到沖擊。這種向現(xiàn)實妥協(xié)的態(tài)度與精神恰恰暗合了信托所代表的自由價值?，F(xiàn)代信托制度自其誕生之日起，便是“欺詐與恐懼”之產物。信托以其靈活性、隱匿性成為普通民眾規(guī)避、挑戰(zhàn)乃至對抗現(xiàn)行法制的有力工具，是實現(xiàn)個人自由的最佳武器。以信托財產獨立為例，即便在大陸法系法律體系下不具有正當性，卻為私人實現(xiàn)多樣財產安排提供了有力工具。這不禁讓人反思，到底是信托財產獨立出了錯，還是大陸法系法律體系中根深蒂固的一些觀念、規(guī)則本身需要改進？信托制度一經建立，猶如附著在大陸法系固有法律制度上的一只牛虻，即使無法融入其中，卻撕開一道裂口，促使大陸法系固有法制不斷自我反思與更新。
如果信托制度附帶其信托財產獨立的法律效果必要且重要，那么為何還要深究信托財產獨立的正當性缺失問題？首先，它從根源上解釋了信托實務、司法與立法脫節(jié)的種種現(xiàn)象，信托財產獨立促使信托在制度競爭中處于絕對優(yōu)勢，同時又由于信托財產獨立不具有正當性，信托形式上的制度優(yōu)勢，并未落實在業(yè)務實踐與司法實踐中。其次，也是更為重要的是，它促使我們再進一步思考，如果大陸法系信托制定法只能采取構成要件模式的法律發(fā)展模式，而構成要件模式又注定導致信托與委托不分，讓信托財產獨立成為“不切實際”的神話，那么，大陸法系信托制定法是否以及在多大程度上能夠借鑒英美信托制度之目的導向個案模式，從而讓信托制度在大陸法系法域的未來更加從容？
德國恰為我們展示了這樣一種可能，通過信托實務、司法與學術之間的良性互動，歷經百余年之發(fā)展，形成自身獨具特色的信托判例法體系。德國信托判例法奉行的同樣是目的導向個案模式，在回應經濟社會實際需求以及處理具體個案的過程中積累信托法規(guī)則，達到既能滿足實務需求又不至于動搖民事法律體系（特別是委托制度）之目的。由此形成的信托法規(guī)則雖體系性有所欠缺，與民商事制定法亦非契合無間，但以能應付實務需求為第一要務，游離于制定法體系之外，在強大的制定法陰影之下偏居一隅，避免與其直接對抗，在低調中茁壯成長。這種信托判例法的發(fā)展模式漸具自我強化之特性，歷時愈久，則信托判例法規(guī)范體系愈加穩(wěn)固，從而延續(xù)至今。正因如此，德國至今尚未進行信托立法，今后亦無通過法律移植方式制定信托法的必要。
綜上，深究信托財產獨立的正當性缺失問題，并非要否定信托財產的獨立性，喪失信托財產獨立性的信托將不再是信托。同樣，也無需為了堅持信托財產獨立性，就一定要為其找到一個正當性基礎，因為這在大陸法系法律框架下亦非可能。大陸法系信托制定法下信托制度的未來，唯應如德國信托判例法所展示的那樣，吸收目的導向的信托制度發(fā)展模式，為信托制度注入更多實踐因素，信托司法按照信托立法的指引結合個案事實積累判例規(guī)則，學術研究則適應信托實務需要對于立法規(guī)定、司法判例進行體系化發(fā)展與續(xù)造，在信托實務、立法、司法與學術研究的良性互動中發(fā)展信托法制，從而實現(xiàn)信托法制與制定法體系之間的動態(tài)平衡與協(xié)調發(fā)展。
結論
大陸法系引入信托制度，主要目的之一即在于利用信托財產獨立之效果，在委托、行紀、第三人利益合同等既有財產管理制度之外，為人們提供更為靈活自由的財產轉移/管理工具。但是，信托財產獨立在英美法系法律體系下不言而喻，在大陸法系法律體系下卻難言正當。雖然當下主流理論將信托財產的公示性、確定性等作為信托財產獨立的正當性基礎，但是，首先，在英美法系這些特性并非信托財產獨立的正當性基礎；其次，這些特性在大陸法系（尤其是我國）亦不足以支撐信托財產獲得區(qū)別于委托財產、買賣標的物等財產類型的獨立性效果。長期以來，對于民事信托停滯不前、信托司法錯訛重重之現(xiàn)象，我們多從信托觀念在大陸法系缺少根基，人們（包括法官）對于信托制度相對陌生的角度進行解釋。但是，我國信托法已經頒行二十多年，信托觀念的傳播與信托制度的普及何至于如此緩慢？因此，本文進而認為，正是信托財產獨立性的正當性缺失，導致了實務與司法的信托觀念與邏輯混亂，產生信托實務、司法與信托立法之間脫節(jié)的種種亂象，阻礙了信托制度的發(fā)展。
但是，信托財產獨立的正當性缺失不改信托制度在大陸法系之必要性與重要性，經濟社會對于信托制度的客觀需求必須得到滿足。信托制度之必要與信托財產獨立正當性之缺失之間的矛盾，注定信托制度在大陸法系的發(fā)展不會一帆風順。對此，我們不必悲觀。身處大陸法系固有法制設置的枷鎖，信托制度不會坐以待斃，而是高舉自由之價值，持續(xù)挑戰(zhàn)固有法制之合理性，為自己謀求一席之地。大陸法系法律體系固然是束縛信托制度發(fā)展的緊箍咒，又何嘗不是信托制度開疆辟土建功立業(yè)的修羅場。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2024年第11期。
