作者簡介：劉振華，男，山西臨汾人，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心博士研究生，研究方向：數(shù)字法學(xué)、法理學(xué)；杜宴林，男，吉林長春人，法學(xué)博士，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心主任，研究方向：法理學(xué)。
摘要：工具理性的越位致使針對(duì)算法自動(dòng)決策的治理邏輯也被工具理性思維所占據(jù)。工具理性主義主導(dǎo)下的算法治理在治理議題上強(qiáng)調(diào)算法透明度；在治理路徑上，通過“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”展開治理。學(xué)界習(xí)慣通過呼吁價(jià)值理性的回歸來糾正算法治理中呈現(xiàn)的工具理性的異化，但是由于其無法實(shí)現(xiàn)算法治理理論與實(shí)踐的統(tǒng)一，因此具有片面性。實(shí)踐理性一方面由于其自身蘊(yùn)含著價(jià)值的多重內(nèi)容，因而能夠替代價(jià)值理性實(shí)現(xiàn)對(duì)治理中工具理性主義的糾偏；另一方面由于其蘊(yùn)含著價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式，進(jìn)而能夠破除治理理論與實(shí)踐的分裂問題，并使得算法治理導(dǎo)向一種立基于“厚”的制度邏輯的“數(shù)字治理”范式。在此過程中，算法治理開始將研究重心從治理對(duì)象轉(zhuǎn)向治理過程、從理論維度轉(zhuǎn)向工程維度。在此基礎(chǔ)上，實(shí)踐理性也完成了對(duì)法學(xué)研究愈發(fā)“技術(shù)化”的糾偏，提升了法理學(xué)應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)度，并引導(dǎo)未來的法學(xué)研究進(jìn)行“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：算法自動(dòng)決策；工具理性；實(shí)踐理性；數(shù)字治理；工程思維
引言
算法自動(dòng)決策作為具有重大的顛覆性意義的新一代人工智能技術(shù)，正在深刻塑造全球競爭格局。人工智能語境下的自動(dòng)決策是指采用機(jī)器學(xué)習(xí)算法處理關(guān)鍵數(shù)據(jù)進(jìn)而做出決策或者提出建議的活動(dòng)。通過將決策過程委托給算法，自動(dòng)決策系統(tǒng)已經(jīng)被政府部門、企業(yè)以及非營利部門廣泛使用。雖然自動(dòng)決策系統(tǒng)的發(fā)展勢(shì)頭不減，擁護(hù)者們也對(duì)所謂的“第四次工業(yè)革命”這一新的時(shí)代的到來表示歡迎，但并非所有人都認(rèn)為人工智能的快速迭代是一件好事。原因在于：其一，基于人工智能的算法自動(dòng)決策技術(shù)可能會(huì)按照某種節(jié)奏不斷引起飛躍式的變化，甚至通過復(fù)雜的連鎖反應(yīng)造成混沌。其二，算法技術(shù)的快速迭代也引發(fā)了治理難題。從法律角度看，雖然法律規(guī)則的更新能夠?qū)崿F(xiàn)針對(duì)算法自動(dòng)決策的治理，但這種回應(yīng)性的治理模式并不是最好的辦法。在人們抱怨治理滯后的同時(shí)，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，錯(cuò)誤的治理路徑可能會(huì)減緩科技的發(fā)展，甚至扼殺數(shù)字創(chuàng)新。
實(shí)現(xiàn)算法技術(shù)與社會(huì)的功能整合，需要從解構(gòu)現(xiàn)代科技蘊(yùn)含的單向度的工具理性開始。算法技術(shù)在改變?nèi)祟惿a(chǎn)和生活方面迅猛發(fā)展使得工具理性在當(dāng)下過分張揚(yáng)，工具理性的思維方式已經(jīng)超越科技領(lǐng)域而進(jìn)入到法律和思想領(lǐng)域，針對(duì)算法自動(dòng)決策的治理邏輯也不可避免地被工具化了。工具理性并未窮盡人類對(duì)理性的全部理解，僅僅借助工具理性主義的治理觀無法實(shí)現(xiàn)對(duì)算法技術(shù)的有效監(jiān)管。同時(shí)，工具理性在治理領(lǐng)域的實(shí)踐程度越深，治理理論與實(shí)踐的分裂與沖突問題也就越嚴(yán)重。職是之故，本文將以算法治理中涌現(xiàn)出的工具理性主義為切入點(diǎn)，結(jié)合針對(duì)算法自動(dòng)決策的最新治理動(dòng)態(tài)，嘗試從實(shí)踐理性的角度闡釋算法治理的邏輯演變與路徑變遷，并在此基礎(chǔ)上提出與之相呼應(yīng)的拓展性治理范式。
一、算法自動(dòng)決策的治理邏輯演變：從技術(shù)理性到實(shí)踐理性
（一）技術(shù)理性與算法透明度
在自動(dòng)決策技術(shù)出現(xiàn)的早期階段，公眾對(duì)透明度的要求使得針對(duì)自動(dòng)決策系統(tǒng)的治理主要在工具理性的支配下進(jìn)行。這種治理邏輯不僅在行為層面上更多依賴工具的作用，而且在整個(gè)治理制度的設(shè)計(jì)中都貫穿了技術(shù)邏輯的原則。技術(shù)邏輯主要從“技術(shù)內(nèi)生的風(fēng)險(xiǎn)”角度理解算法治理的議題，即強(qiáng)調(diào)算法的透明度或者可解釋性是治理的重要前提。隨著技術(shù)邏輯被包容在治理的框架內(nèi)，技術(shù)理性開始成為“工具理性”概念在科技發(fā)達(dá)時(shí)代的具體化，技術(shù)的合理性已經(jīng)變成治理的合理性。算法自動(dòng)決策技術(shù)作為人類追求自由與解放的手段與初衷，在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展中卻逐漸走向其對(duì)立面。
技術(shù)理性在算法治理中的盛行使得學(xué)界越來越關(guān)注算法決策的透明度。在此，透明度不僅是推翻不利決策的手段，它本身也被視作是算法治理的重要原則。對(duì)于自動(dòng)決策來說，一個(gè)迫切的問題是，如何以最佳方式呈現(xiàn)算法系統(tǒng)的比對(duì)結(jié)果，以便向算法決策的受眾做出解釋。與這一問題相關(guān)的研究領(lǐng)域被稱為“可解釋的人工智能”，它已成為一個(gè)日益活躍的研究領(lǐng)域。不同于傳統(tǒng)算法中的透明度問題，在自動(dòng)決策系統(tǒng)語境下，算法的運(yùn)行過程不受人的控制。因此，透明度不可避免地成為一個(gè)問題：我們無法事先知道系統(tǒng)將使用哪些規(guī)則來處理不可預(yù)見的信息，對(duì)系統(tǒng)運(yùn)行的事前預(yù)測(cè)和事后評(píng)估都很難準(zhǔn)確制定。這正是人們抱怨當(dāng)今算法缺乏透明度的癥結(jié)所在：如果我們不能確切地知道機(jī)器為什么會(huì)做出這樣的決定，那么又有什么依據(jù)可以對(duì)其決定進(jìn)行監(jiān)管呢？
從治理路徑上看，技術(shù)理性試圖通過“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”展開算法治理。首先，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為制度設(shè)計(jì)提供了可行的工具箱，從技術(shù)視角實(shí)現(xiàn)了算法的去黑箱化；其次，相較于倫理標(biāo)準(zhǔn)的宏觀性，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)更具有操作性，可以在數(shù)據(jù)的輸入、分析和輸出階段實(shí)現(xiàn)對(duì)道德風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性預(yù)防；最后，通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)，可以在尊重算法運(yùn)作封閉性的同時(shí)，在法律關(guān)系上透視算法黑箱。
技術(shù)理性面臨著不可回避的困境。其一是“算法透明度”存在的問題。與隱私權(quán)類似，透明度通常被描述為一種規(guī)范性理想，但同時(shí)又是一個(gè)模糊的概念，這導(dǎo)致透明度實(shí)施起來極為困難。人們很容易認(rèn)為“透明度越高越好”，但這一觀點(diǎn)并沒有得到相關(guān)經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的證實(shí)。尤其是隨著算法技術(shù)的更迭，算法已然顛覆了以往傳統(tǒng)程序的編程邏輯，走上了自我編程、自我進(jìn)化的全新技術(shù)路線，這無疑加劇了實(shí)現(xiàn)算法透明度的難度。實(shí)證研究表明，過高的透明度可能會(huì)產(chǎn)生意想不到的副作用，如算法破滅（algorithmic disillusionment）。完全透明本身也會(huì)造成明顯的倫理問題：尤其是當(dāng)個(gè)人數(shù)據(jù)被用于訓(xùn)練機(jī)器學(xué)習(xí)算法時(shí)，完全透明化的要求可能會(huì)暴露敏感和隱私數(shù)據(jù)。此外，算法透明化的一個(gè)關(guān)鍵障礙是底層技術(shù)的復(fù)雜性，特別是在擁有大量訓(xùn)練數(shù)據(jù)的情況下，即使是專家也不可能逐步追蹤這些系統(tǒng)。其二是算法治理對(duì)技術(shù)理性的關(guān)注偏離了治理的本質(zhì)。不可否認(rèn)，法律從業(yè)者對(duì)技術(shù)的適當(dāng)了解可以減少研究上的阻礙。然而，法律人對(duì)于技術(shù)本質(zhì)的過分強(qiáng)調(diào)，一方面由于自身技術(shù)專業(yè)能力不足，會(huì)“神圣化”技術(shù)本質(zhì)；另一方面，過分糾結(jié)于技術(shù)本質(zhì)，可能會(huì)導(dǎo)致無法充分考察法律以及其他治理要素對(duì)技術(shù)所引發(fā)的社會(huì)關(guān)系的回應(yīng)。在法律和技術(shù)的交叉領(lǐng)域，我們應(yīng)當(dāng)保持平衡，既要了解技術(shù)的本質(zhì)，又不能忽視倫理和法律的重要性。倫理能夠在識(shí)別認(rèn)識(shí)論問題和規(guī)范性問題的基礎(chǔ)上，分析自動(dòng)決策系統(tǒng)產(chǎn)生的道德影響，并將這種理解轉(zhuǎn)化為合理的、可操作的指導(dǎo)，用于監(jiān)管算法自動(dòng)決策系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和使用。法律則需要在倫理考量的基礎(chǔ)上思考如何促使技術(shù)的發(fā)展符合法治原則，以保護(hù)個(gè)體權(quán)益、社會(huì)公平和法律體系的完整性。
（二）從技術(shù)理性到實(shí)踐理性：算法治理邏輯的重大調(diào)整
技術(shù)理性所遭遇的困境本質(zhì)上源于為科學(xué)主義提供合法化證明的敘事機(jī)制沒有跟上科學(xué)發(fā)展的步伐，逐漸變得落伍。技術(shù)理性所依憑的科學(xué)主義敘事正在遭遇一場危機(jī)，起源于工業(yè)社會(huì)的科學(xué)主義在完成它的解放功能后由于缺乏后續(xù)的合法性論證，在數(shù)字化時(shí)代日益成為一種壓抑的力量。技術(shù)理性的治理邏輯在科學(xué)主義的影響下，開始機(jī)械地、不加批判地將自然科學(xué)的方法應(yīng)用于治理領(lǐng)域，逐漸成為了一種帶有嚴(yán)重偏見的邏輯進(jìn)路。
技術(shù)理性存在的消極面向不僅會(huì)引發(fā)責(zé)任判斷的難題，還會(huì)引發(fā)人類存在的危機(jī)。面對(duì)算法技術(shù)的普及所導(dǎo)致的技術(shù)理性的過分張揚(yáng)，學(xué)界一般從價(jià)值理性的角度切入，力圖通過重建工具理性與價(jià)值理性的平衡來剔除人類思維深處的工具理性觀。誠然，價(jià)值理性所擁有的價(jià)值導(dǎo)向與價(jià)值規(guī)范功能有助于幫助治理主體確定治理目標(biāo)與治理標(biāo)準(zhǔn)，這種目標(biāo)以及標(biāo)準(zhǔn)是判斷治理邏輯可行與否的價(jià)值尺度。但是對(duì)于算法技術(shù)的治理而言，價(jià)值理性僅僅做到了對(duì)治理中存在的工具理性思維的糾偏，完成了“理論”層面的任務(wù)。對(duì)于需要何種治理路徑，價(jià)值理性并沒有給出一種替代性的解決方案，因此其在“實(shí)踐”層面是缺失的。換言之，對(duì)算法治理中存在的工具理性謎題，價(jià)值理性的引入并不能完全解決該謎題，這一思路呈現(xiàn)出“理論上成立”和“實(shí)踐中不成立”并存的奇特現(xiàn)象。
價(jià)值理性思路的失敗并不意味著理性不可信賴，它恰恰表明由矛盾構(gòu)成的理性世界是一個(gè)充滿張力的自由空間，這個(gè)張力空間正好可以發(fā)揮人的自主性和創(chuàng)造性，問題只在于我們?nèi)绾稳ミ\(yùn)用和發(fā)揮理性的作用。理性自身產(chǎn)生的問題，需要回到理性自身去解決。蘊(yùn)含價(jià)值的多重內(nèi)容與價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式的實(shí)踐理性對(duì)于彌補(bǔ)價(jià)值理性的缺陷具有天然的優(yōu)勢(shì)。在形式層面，實(shí)踐理性主要表現(xiàn)為正當(dāng)性原則，其內(nèi)涵在于合乎一定的價(jià)值原則；在實(shí)質(zhì)層面，實(shí)踐理性表現(xiàn)為向善原則，其要義在于實(shí)踐過程合乎實(shí)踐主體的合理需要。顯然，用實(shí)踐理性作為指導(dǎo)算法治理的重要依托，能夠破解治理理論與實(shí)踐的分裂問題。從實(shí)踐理性的角度看，任何形式的實(shí)踐活動(dòng)都涉及到實(shí)踐推理，需要依據(jù)已有的實(shí)踐信息決定如何行動(dòng)。技術(shù)理性的消解意味著它不能為算法治理提供合法性支持，而奠基于實(shí)踐理性的法律可以在相對(duì)確定的范圍內(nèi)為算法治理提供相對(duì)明確的指引。從一定意義上說，實(shí)踐理性理應(yīng)成為算法治理的基礎(chǔ)預(yù)設(shè)，這不僅是對(duì)當(dāng)下的法學(xué)研究愈發(fā)“技術(shù)化”的糾偏，也是法學(xué)研究在切入交叉領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)的方法論立場。
（三）實(shí)踐理性視域下的治理邏輯展開
實(shí)踐理性指導(dǎo)下的算法治理不再是純粹的邏輯演繹活動(dòng)，而是利益權(quán)衡與價(jià)值判斷的選擇過程。法律主體在算法治理中不再是被動(dòng)的一方，而是開始發(fā)揮創(chuàng)造性的作用。
從治理工具看，實(shí)踐理性通過倡導(dǎo)“立法倫理”“算法專項(xiàng)立法” 將算法治理納入國家治理體系。技術(shù)理性一方面對(duì)算法抱有一種不切實(shí)際的期待，一方面又把算法治理問題推給了算法本身以及算法開發(fā)者。不同于技術(shù)理性對(duì)算法的這種曖昧態(tài)度，實(shí)踐理性主張通過制度改良主義來實(shí)現(xiàn)“科技向善”。這種治理取向從各國的治理實(shí)踐中也可以得到證實(shí)。以美國為例，2016年，美國國家科技委員會(huì)反對(duì)對(duì)人工智能研究或?qū)嵺`進(jìn)行廣泛監(jiān)管。考慮到監(jiān)管措施可能會(huì)增加合規(guī)成本或減緩創(chuàng)新，委員會(huì)呼吁在不對(duì)安全性或市場公平性造成不利影響的情況下，弱化監(jiān)管措施。這種呼吁顯然沒有考慮到人工智能研究是一個(gè)瞬息萬變的領(lǐng)域。隨后的幾年里，各國政府、非政府組織和私營公司開始在有關(guān)“公平”和“道德”人工智能與算法的對(duì)話中扮演重要角色，有關(guān)算法倫理的研究工作顯著增加，針對(duì)這一主題的研究在數(shù)量和質(zhì)量上都得到了極大提升。美國政府隨即轉(zhuǎn)變了治理思路，認(rèn)為法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)過度限制人工智能技術(shù)發(fā)展，政府應(yīng)努力避免人工智能規(guī)范阻礙人工智能創(chuàng)新與增長。在此背景下，2022年，美國國會(huì)提出了《算法責(zé)任法案》（AAA）。該法案旨在解決人們?nèi)找骊P(guān)注的自動(dòng)決策系統(tǒng)問題。它建議部署自動(dòng)決策系統(tǒng)的機(jī)構(gòu)采取具體措施，識(shí)別并減輕潛在危害?？傮w而言，《算法責(zé)任法案》是平衡自動(dòng)決策系統(tǒng)帶來的效益和風(fēng)險(xiǎn)的務(wù)實(shí)之舉。
正如有論者指出的，美國的《算法責(zé)任法案》是世界范圍內(nèi)以立法補(bǔ)充自動(dòng)決策領(lǐng)域自我監(jiān)管的最新里程碑。這種以立法回應(yīng)實(shí)踐理性的治理思路很快便被推廣開來。2023 年 3 月 29 日，英國政府發(fā)布了《人工智能監(jiān)管白皮書》，為自動(dòng)決策系統(tǒng)制定了“適度且有利于創(chuàng)新的監(jiān)管框架”，旨在支持創(chuàng)新、識(shí)別和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)。2023年6月14日，歐洲議會(huì)全體會(huì)議通過了對(duì)擬議的《人工智能法案》（AIA）的談判立場，隨后與歐盟成員國就該法案的最終形式進(jìn)行了談判。這些規(guī)則將確保歐洲開發(fā)和使用的自動(dòng)決策系統(tǒng)完全符合歐盟的權(quán)利和價(jià)值觀，包括人類監(jiān)督、安全、隱私、透明度、非歧視以及社會(huì)和環(huán)境福祉。
對(duì)各國治理實(shí)踐的探索表明，以實(shí)踐理性取代技術(shù)理性的算法治理勢(shì)在必行。基于實(shí)踐理性的治理邏輯不僅改變了僅從理論層面克服工具理性的思路，而且能夠在治理理論與實(shí)踐的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)值理性的補(bǔ)強(qiáng)與超越。
二、算法自動(dòng)決策的治理路徑調(diào)試：從“算法歸責(zé)”范式到“數(shù)字治理”范式
實(shí)踐理性的治理邏輯為算法自動(dòng)決策的治理研究提供了一種本體論上的哲學(xué)假設(shè)與前提。治理路徑的選擇問題便是基于這種哲學(xué)假設(shè)與前提，體現(xiàn)了對(duì)“何為最好的研究”的某種態(tài)度或立場。作為一種溝通橋梁，實(shí)踐理性是打通治理理論與實(shí)踐的中介元素，引導(dǎo)著算法治理向立法論的方向邁進(jìn)。立法可以從制度層面保障算法主體和算法用戶的合法權(quán)利，同時(shí)明晰算法控制者和處理者的行為邊界。作為一種反思性理念，在解決了算法治理“應(yīng)該做什么”之后，實(shí)踐理性在這一過程中催生了新的問題意識(shí)，那就是算法治理“將要做什么”。實(shí)踐理性反對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定”，標(biāo)準(zhǔn)的存在意味著對(duì)于算法治理而言，存在著唯一正確的、教條式的答案，這使得治理的表達(dá)過于簡單化。通過對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行反思，實(shí)踐理性真正關(guān)注的是何種治理進(jìn)路對(duì)于人類而言具有目的性價(jià)值，而非僅僅具有工具性價(jià)值，這種反思最終促進(jìn)了算法自動(dòng)決策的治理路徑躍遷，形成了基于實(shí)踐理性的“數(shù)字治理”范式。
（一）“薄”的制度邏輯與“算法歸責(zé)”范式
應(yīng)對(duì)算法風(fēng)險(xiǎn)并實(shí)現(xiàn)算法與人類社會(huì)相容的制度需求激起了法律人“規(guī)訓(xùn)算法”的雄心。實(shí)踐理性指導(dǎo)下的算法治理逐漸表征為一種制度邏輯，強(qiáng)調(diào)通過立法對(duì)算法風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行社會(huì)建構(gòu)，并以法律制度規(guī)范算法的技術(shù)流程，調(diào)整相關(guān)主體的行為。這種治理邏輯的轉(zhuǎn)變得益于各國政府在有關(guān)人工智能規(guī)范方面形成的重疊共識(shí)，即各國立法盡管語言和重點(diǎn)不同，但是往往都包含以下六個(gè)主題（見表1）。
這六個(gè)主題中，“人類控制”“透明度”可以被視為是算法治理的指導(dǎo)性原則，這意味著算法治理的重心在于保障公眾的算法地位，防止“自主性消解”；同時(shí)，算法治理的目的不是針對(duì)自動(dòng)決策技術(shù)本身，而是算法應(yīng)用行為。“安全”“非歧視”“隱私”可被視作是算法治理的具體內(nèi)容，這意味著針對(duì)自動(dòng)決策系統(tǒng)的法律監(jiān)管應(yīng)當(dāng)圍繞著算法黑箱、算法操縱和算法權(quán)力三方面展開。“算法歸責(zé)”是算法治理的后置程序，從規(guī)范層面看，它具有一定的規(guī)范性和強(qiáng)制力；從實(shí)踐層面看，它要求當(dāng)自動(dòng)決策系統(tǒng)造成負(fù)面影響時(shí)，被動(dòng)地制裁負(fù)有責(zé)任的行為者。這種以“算法歸責(zé)”為核心的制度邏輯，試圖在“制度失范—制度改良—制度規(guī)范”的周期性規(guī)律中實(shí)現(xiàn)算法決策社會(huì)影響的秩序性，是一種“薄”的制度邏輯的體現(xiàn)。
算法歸責(zé)可以被視為是通過實(shí)踐理性約束技術(shù)理性的制度性嘗試。廣義的算法歸責(zé)是指，誰有義務(wù)證明自動(dòng)決策系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、使用和結(jié)果是合理的，誰對(duì)這些系統(tǒng)的負(fù)面后果承擔(dān)責(zé)任。通過分配責(zé)任和要求說明理由，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)自動(dòng)決策系統(tǒng)的監(jiān)督和約束。法學(xué)界對(duì)算法歸責(zé)的討論采取了一種實(shí)用的策略，法律主體要對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，這意味著其行為必須可被解釋，而人工智能的自我調(diào)適和演化，決定了人工智能的不可解釋性，即便令其承擔(dān)法律責(zé)任，在下一起事故中，同樣的錯(cuò)誤仍然不可避免，因此人工智能不能作為法律責(zé)任的主體。這種實(shí)用性并不意味著法學(xué)界在歸責(zé)問題的討論中擱置了倫理考量，既有研究意識(shí)到道德責(zé)任與法律責(zé)任的分離趨勢(shì)，進(jìn)而從倫理與法律互動(dòng)的角度出發(fā)，通過法律責(zé)任與道德責(zé)任的融合，引申出一種動(dòng)態(tài)的算法歸責(zé)機(jī)制。歸責(zé)體系的動(dòng)態(tài)性體現(xiàn)在，法律責(zé)任體系要適應(yīng)算法技術(shù)不斷升級(jí)的智能化社會(huì)轉(zhuǎn)型。
誠然，算法自動(dòng)決策技術(shù)的出現(xiàn)和推廣使得法律責(zé)任的機(jī)制發(fā)生了變化，但是自動(dòng)化進(jìn)程并不意味著必須修改責(zé)任制度。自動(dòng)化決策系統(tǒng)所致?lián)p害的責(zé)任主體依然是開發(fā)和運(yùn)用此類系統(tǒng)的自然人或者法人。變化之處在于，在責(zé)任主體的認(rèn)定中，要展現(xiàn)出主體的新興技術(shù)人格狀態(tài)，并據(jù)此修改與之對(duì)應(yīng)的權(quán)利保護(hù)規(guī)則和舉證歸責(zé)等法律?？傊?，自動(dòng)化決策系統(tǒng)的運(yùn)用導(dǎo)致責(zé)任主體和人工智能體（即算法決策系統(tǒng)）是否合理這兩項(xiàng)判斷的分離，使得責(zé)任制度更加復(fù)雜，但責(zé)任制度的法律內(nèi)涵并未發(fā)生改變。
（二）算法歸責(zé)與科林里奇困境
算法歸責(zé)本質(zhì)上是一種事后救濟(jì)，針對(duì)算法自動(dòng)決策的算法治理將重心落在法律歸責(zé)上，強(qiáng)化事后救濟(jì)，無法回應(yīng)人工智能的科林里奇困境。1980年，科林里奇撰文指出，任何控制新技術(shù)的努力都面臨著雙重束縛，在本可以進(jìn)行控制的早期階段，由于對(duì)該技術(shù)的社會(huì)危害沒有足夠的認(rèn)識(shí)，因此人們認(rèn)為沒有監(jiān)管的必要，然而，隨著技術(shù)的有害后果逐漸顯露出來，對(duì)技術(shù)的監(jiān)管已經(jīng)變得昂貴而緩慢。對(duì)科林里奇困境的第一種解讀可以從時(shí)間維度展開，即什么時(shí)候?qū)夹g(shù)進(jìn)行監(jiān)管是合適的？對(duì)技術(shù)進(jìn)行監(jiān)管的許多努力都集中于從預(yù)測(cè)和避免風(fēng)險(xiǎn)的角度對(duì)這一問題進(jìn)行解答。對(duì)技術(shù)的早期控制是有可能的，因?yàn)檫@時(shí)候技術(shù)對(duì)社會(huì)的影響和滲透尚處于萌芽狀態(tài)，控制起來較為容易。技術(shù)發(fā)展的時(shí)間敘事意味著與之對(duì)應(yīng)的算法治理應(yīng)該減少時(shí)間維度的束縛，延展算法治理的時(shí)間邊界，將針對(duì)技術(shù)的監(jiān)管提前至研發(fā)階段。算法治理在時(shí)間鏈條上的延伸對(duì)當(dāng)前的算法歸責(zé)進(jìn)路提出了挑戰(zhàn)。盡管在法律責(zé)任領(lǐng)域一直存在著關(guān)于報(bào)應(yīng)主義的懲罰和教育主義的預(yù)防之爭，但是在當(dāng)下的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，預(yù)防主義無疑具有更重要的地位。當(dāng)前的算法歸責(zé)并不能很好地落實(shí)這種預(yù)防主義，而是導(dǎo)向了具有路徑依賴的事后救濟(jì)，這也是“薄”的制度邏輯的缺陷所在。
對(duì)科林里奇困境的第二種解讀主要圍繞著技術(shù)創(chuàng)新與監(jiān)管之間的沖突展開。技術(shù)變化是指數(shù)級(jí)的，相應(yīng)的算法治理機(jī)制的變化往往是漸進(jìn)式的，這顯然無法實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)管。對(duì)此，立法者可以采取的改進(jìn)策略較為有限，一種策略是采取面向未來的概括式或者原則性立法，以此作為法律歸責(zé)的依據(jù)。這種策略的好處是足夠?qū)挿?，可以適應(yīng)不斷變化的環(huán)境，但也有可能過于模糊，無法為具體場景提供有意義的指導(dǎo)。還有一種策略是精明無為（masterly inactivity），意指在面對(duì)不可取的選擇時(shí)保持警惕克制。就算法自動(dòng)決策而言，這意味著政府對(duì)于算法決策的治理采取一種觀望態(tài)度。不采取行動(dòng)可能是合適的，以避免通過先發(fā)制人的規(guī)則扭曲了技術(shù)的本質(zhì)，或者通過冗長的裁決拖延了技術(shù)的發(fā)展。但是不作為可能是一種推卸責(zé)任的做法，政府如果選擇不監(jiān)管，算法治理將延續(xù)舊的算法歸責(zé)模式，這可能會(huì)導(dǎo)致算法自動(dòng)決策朝著無益的方向發(fā)展。
人工智能的科林里奇困境揭示了算法歸責(zé)作為一種“薄”的制度邏輯在算法治理問題上的“失語”。其一，技術(shù)發(fā)展的時(shí)間敘事意味著算法治理應(yīng)當(dāng)減少時(shí)間維度的束縛，延展治理的時(shí)間鏈條，將對(duì)技術(shù)的治理提前至研發(fā)階段。在此，需要從法理上重視預(yù)防原則，并將之納入到治理內(nèi)容當(dāng)中。其二，技術(shù)創(chuàng)新與監(jiān)管之間的沖突還需要我們采取能夠平衡兩者的監(jiān)管方法。正如有論者指出，對(duì)于治理自動(dòng)決策系統(tǒng)來說，政策制定者不應(yīng)試圖確保最低限度的算法問責(zé)制，而應(yīng)把重點(diǎn)放在設(shè)計(jì)治理機(jī)制上，使組織能夠在法律允許和商業(yè)可行的范圍內(nèi)進(jìn)行權(quán)衡并證明其合理性，從而決定如何設(shè)計(jì)自動(dòng)決策系統(tǒng)以及明確它們服務(wù)于哪些目的。單一化地遵循基于算法歸責(zé)的“薄”的制度邏輯并不能對(duì)人工智能的損害實(shí)施充分有效的救濟(jì)，更無法對(duì)危及公共安全的人工智能進(jìn)行預(yù)防性治理。算法治理并不局限于限制或禁止不良行為，它還應(yīng)該促成或促進(jìn)積極的活動(dòng)，由此導(dǎo)向了一種“厚”的制度邏輯。
（三）“厚”的制度邏輯與“數(shù)字治理”范式
“厚”的制度邏輯對(duì)算法治理問題具有較強(qiáng)的實(shí)踐理性和體系化治理的認(rèn)知取向，并傾向于在算法治理的規(guī)范性內(nèi)涵之中補(bǔ)充進(jìn)倫理內(nèi)容和經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容，這在豐富算法治理內(nèi)涵的同時(shí)，延伸出一種基于“數(shù)字治理”范式的包容性制度框架。數(shù)字治理（digital governance）是“對(duì)數(shù)字化的治理（the governance of the digital）”的簡稱，是指為正確開發(fā)、使用和管理算法而制定和實(shí)施政策、程序和標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐。通過數(shù)字治理，政府可以確定算法的使用程序和方法，以提高算法自動(dòng)決策的安全性和可靠性，并確定算法相關(guān)主體的責(zé)任。算法自動(dòng)決策技術(shù)的“數(shù)字治理”范式的提出，不僅意味著在治理邏輯上對(duì)算法治理體系化的強(qiáng)調(diào)，也意味著在治理路徑上對(duì)傳統(tǒng)治理模式的超越。如圖1所示，針對(duì)數(shù)字治理與算法倫理、算法監(jiān)管之間的關(guān)系需要做如下說明：
首先，數(shù)字治理可以從廣義和狹義兩個(gè)角度理解。廣義的數(shù)字治理是指本圖所呈現(xiàn)的三種治理方式的整合，這種表述在文獻(xiàn)中并不少見。誠然，算法治理因主體、對(duì)象、事項(xiàng)的不同導(dǎo)致治理策略存在著差異，但如果只是結(jié)合具體情境的個(gè)案式治理，缺乏整體結(jié)構(gòu)下的任何精細(xì)化進(jìn)路，或者無法演繹分析，或者淪為套套邏輯，終將徒勞無功。算法自動(dòng)決策的科林里奇困境必然要求法律做出體系性回應(yīng)。在此，數(shù)字治理并非要排斥基于算法透明度的柔性監(jiān)管，也并非不需要基于算法歸責(zé)的剛性監(jiān)管，而是要在統(tǒng)合事前監(jiān)管和事后監(jiān)管的基礎(chǔ)上，以整體性思維回應(yīng)技術(shù)變革。
其次，在數(shù)字治理語境下，算法監(jiān)管通過法律遵循來形塑數(shù)字治理，即政府機(jī)構(gòu)通過制定和執(zhí)行相應(yīng)的規(guī)則，以規(guī)范相關(guān)主體的行為。法學(xué)語境下的算法監(jiān)管曾一度被技術(shù)理性所支配。在技術(shù)理性的裹挾下，算法技術(shù)退化為單向度的工具理性，這使得算法逐漸淪為一種資本家逐利和增值的工具。建構(gòu)數(shù)字治理語境下的算法監(jiān)管，需要破除技術(shù)理性的迷思，以價(jià)值理性趨近技術(shù)理性，同時(shí)通過監(jiān)管過程中“德性”元素的不斷累加，為最終的“科技向善”奠定必要條件。這便需要始終堅(jiān)持利益平衡原則，平衡安全與發(fā)展的辯證關(guān)系。當(dāng)然，算法監(jiān)管雖然對(duì)于數(shù)字治理來說是必要的，但不足以引導(dǎo)算法朝著正確的方向發(fā)展。算法監(jiān)管界定了算法自動(dòng)決策中的合法和非法行為，但是并沒有說明如何促使算法的發(fā)展盡可能惠及用戶、企業(yè)及社會(huì)公眾，同時(shí)保證個(gè)體在算法的驚濤駭浪中依然有能力掌控自身的命運(yùn)。這既是算法倫理的任務(wù)，也是數(shù)字治理的任務(wù)。
最后，算法倫理具有與算法監(jiān)管同等重要的地位。在數(shù)字治理語境下，算法倫理充當(dāng)?shù)氖莾r(jià)值理性的角色：一方面，算法倫理作為一種約束力量旨在評(píng)估與算法有關(guān)的道德問題，對(duì)算法和相關(guān)主體起著引導(dǎo)和節(jié)制作用；另一方面，算法倫理表征為一種進(jìn)行道德思考和道德判斷的理性能力，個(gè)人運(yùn)用這種理性能力將個(gè)體的道德理性上升為集體的道德理性，從而使得算法倫理具有了普遍的約束力。嚴(yán)格的道德規(guī)范是塑造法律的基礎(chǔ)，通過倫理影響評(píng)估，算法倫理塑造了數(shù)字治理和算法監(jiān)管。算法倫理及其反映的價(jià)值觀對(duì)技術(shù)世界的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他任何力量。這是因?yàn)?，?duì)算法的道德反思產(chǎn)生的集體理性會(huì)影響公眾輿論，從而影響社會(huì)對(duì)算法的接受程度，進(jìn)而影響算法的政治可行性，最終影響法律的執(zhí)行。這意味著算法倫理不再是一種事后的倫理，不再是薄暮降臨的時(shí)候才悄然起飛的“密涅瓦的貓頭鷹”。算法倫理必須從一開始就成為數(shù)字治理的一部分，成為政策和規(guī)則制定的一部分，因?yàn)閺馁Y源和影響的角度看，改變行動(dòng)方針更容易，成本也更低。這也是數(shù)字治理的宗旨所在，即必須在對(duì)算法采取治理措施之前進(jìn)行倫理上的考量和評(píng)估。
總之，數(shù)字治理范式對(duì)算法的治理完成了從技術(shù)理性到實(shí)踐理性的跨越。在這種包容性治理框架下，數(shù)字治理不僅回答了算法治理“應(yīng)當(dāng)做什么”，還能夠在“厚”的制度邏輯的指引下關(guān)注算法治理“將要做什么”?！按钌霞夹g(shù)列車的最佳方式不是追趕它，而是在下一站”，算法治理需要在超越法律形式主義的基礎(chǔ)上進(jìn)行更具整全性的制度建構(gòu)。數(shù)字治理范式所主張的治理路徑的革新，便是在治理邏輯上從追逐轉(zhuǎn)向引領(lǐng)，在治理手段上化整為零，從集中于風(fēng)險(xiǎn)鏈條的中間節(jié)點(diǎn)擴(kuò)展至整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)鏈條的前端與末端，以動(dòng)態(tài)演化的治理譜系應(yīng)對(duì)不斷變化的算法風(fēng)險(xiǎn)。
三、“數(shù)字治理”范式的法理因應(yīng)
實(shí)踐理性之于法學(xué)而言具有批判和建構(gòu)的雙重意義——側(cè)重于批判，落腳于建構(gòu)。批判性在于，實(shí)踐理性具有強(qiáng)烈的價(jià)值關(guān)切，能夠根據(jù)主體的需要“改造”和“完善”法律。從技術(shù)邏輯到制度邏輯的轉(zhuǎn)變，從“算法歸責(zé)”范式到“數(shù)字治理”范式的躍遷，實(shí)踐理性幫助算法治理走出了技術(shù)理性的怪圈。建構(gòu)性在于，實(shí)踐理性還具有顯著的創(chuàng)造性，能夠促進(jìn)法學(xué)研究及其思維方式的思想變革。這意味著對(duì)算法的法哲學(xué)反思要在批判技術(shù)主義的基礎(chǔ)上進(jìn)行一般理論意義上的范疇更新和思維劃界，以此來強(qiáng)化法理學(xué)自身的自我理解和擴(kuò)張，進(jìn)而提供一種與智能科技時(shí)代的算法風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)的法理學(xué)新體系，避免法理學(xué)由于科技因素的介入而導(dǎo)致的極端相對(duì)主義化。從法理學(xué)的角度看，這種反思是一種以法理學(xué)自身的理論邏輯、思維方式來進(jìn)行回應(yīng)的過程。由此，實(shí)踐理性話語不僅凸顯了我們通過法律建構(gòu)我們的生活世界的能力，同時(shí)也能夠豐富法律作為一種制度性力量的內(nèi)涵。
（一）算法的治理范式改造與法理學(xué)的整體性革新
算法技術(shù)的治理范式革新得益于實(shí)踐理性的批判與建構(gòu)作用。通過充分發(fā)揮理性的作用，使得針對(duì)算法技術(shù)的治理異化問題得以糾正，這表明理性具有自潔的功能。需要看到的是，實(shí)踐理性對(duì)于當(dāng)下的算法治理進(jìn)行方法論糾偏的同時(shí)，也為反思和重構(gòu)當(dāng)前的法理學(xué)提供了契機(jī)?？v觀當(dāng)代法理學(xué)，它的發(fā)展遭遇了內(nèi)外兩方面的困境：內(nèi)在方面，受到社會(huì)思潮與現(xiàn)實(shí)導(dǎo)向影響的當(dāng)代法理學(xué)在學(xué)派脈絡(luò)、基本旨趣以及研究路徑上，呈現(xiàn)為多元、不穩(wěn)定的狀態(tài)。無論是從知識(shí)層面還是政治層面，法學(xué)理論都是活躍的，且永遠(yuǎn)處于變革的過程中，這導(dǎo)致法理學(xué)很難建構(gòu)起一種“共識(shí)理論”。由此導(dǎo)致法理學(xué)的基本理念和主流趨勢(shì)同學(xué)科發(fā)展的內(nèi)在需求之間存在著巨大的張力。而當(dāng)代法理學(xué)外在方面的困境則主要圍繞著理論的抽象性與形而上學(xué)性展開。如上文所述，針對(duì)算法技術(shù)的治理困境需要在理論與實(shí)踐的互動(dòng)中尋求解決之道。傳統(tǒng)法理學(xué)作為一種建立在部門法基礎(chǔ)上的坐而論道式的學(xué)問，不僅缺乏客觀的可檢驗(yàn)性，而且遠(yuǎn)離人們的現(xiàn)實(shí)生活。這種思辨式的法理學(xué)由于缺乏與實(shí)踐的互動(dòng)，因此在回應(yīng)算法技術(shù)引發(fā)的治理困境時(shí)一直處于邊緣地位。在此過程中，算法技術(shù)的更迭還會(huì)形成一種認(rèn)知性學(xué)習(xí)的力量，占據(jù)舊的不學(xué)習(xí)的法律的領(lǐng)地。如果法理學(xué)不及時(shí)作出回應(yīng)，算法的規(guī)范性極有可能取代法律的規(guī)范性，這不僅會(huì)引發(fā)法理學(xué)的危機(jī)，而且將危及法學(xué)的正當(dāng)性。
解決法理學(xué)當(dāng)前內(nèi)外困境的關(guān)鍵在于，能否基于法理學(xué)自身理性的發(fā)展來統(tǒng)一法理學(xué)的研究范疇與邏輯體系。在具體的應(yīng)對(duì)策略上，學(xué)界普遍從“部分重構(gòu)”和“徹底重構(gòu)”兩種進(jìn)路來探討統(tǒng)一法理學(xué)范疇體系的可能性。雖然這兩種進(jìn)路都包含一定的合理因素，為破解法理學(xué)內(nèi)外困境提供了系列解答。但是由于缺乏整合當(dāng)前理論資源的理性內(nèi)核的驅(qū)動(dòng)，這兩種進(jìn)路即使形成了一種對(duì)“法理的共同關(guān)注”，也會(huì)因?yàn)楹雎耘c實(shí)踐的互動(dòng)而難以延續(xù)學(xué)科生命力。
實(shí)踐理性之于算法的作用對(duì)于解決法理學(xué)的困境具有借鑒意義。針對(duì)法理學(xué)由于理論多元而導(dǎo)致的難以凝聚共識(shí)的內(nèi)在困境，可以通過發(fā)揮實(shí)踐理性的價(jià)值引導(dǎo)作用加以解決。從價(jià)值的多重內(nèi)容到價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式，價(jià)值內(nèi)涵于實(shí)踐理性之中。在此，實(shí)踐理性奠基下的“價(jià)值”可以作為統(tǒng)一當(dāng)前法理學(xué)范疇體系的概念工具。法體系的開放性與法概念的不確定性需要通過參考內(nèi)在于實(shí)踐理性的“價(jià)值”來獲得確定性的答案。這意味著法概念始終是價(jià)值判斷的延伸。此外，法律規(guī)則與原則的實(shí)際應(yīng)用過程也是價(jià)值的踐行過程，法律規(guī)則是價(jià)值觀平衡的結(jié)果，法律原則是價(jià)值觀的規(guī)范性表述。在這個(gè)意義上，所有的法律問題都是價(jià)值問題。此處的價(jià)值包括關(guān)于共同利益、普遍利益、人權(quán)和集體目的等各種想法的組合。考慮到在法理學(xué)的各種要素之中，只有價(jià)值才能被真正普遍化。因此，法學(xué)理論的各種流派，無論是自由主義、功利主義、社群主義還是義務(wù)論，都可以在道德價(jià)值（表征為自由、平等、尊嚴(yán)）和政治價(jià)值（表征為民主與法治概念）的基礎(chǔ)上形成一種“共識(shí)理論”。
針對(duì)法理學(xué)由于缺乏與實(shí)踐的互動(dòng)而導(dǎo)致的外在困境，則可以通過實(shí)踐理性的建構(gòu)功能加以解決。在實(shí)踐理性與實(shí)踐的關(guān)系上，各種具體的實(shí)踐是由實(shí)踐理性推動(dòng)的，實(shí)踐理性在與實(shí)踐的互動(dòng)中具有優(yōu)先性。實(shí)踐理性的這種優(yōu)先性使得其能夠在解決法理學(xué)的外在困境方面發(fā)揮規(guī)范和引導(dǎo)作用。實(shí)踐理性是實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐是否成功，要用作為藍(lán)圖的實(shí)踐理性來檢驗(yàn)。當(dāng)然，有時(shí)也需要根據(jù)具體的實(shí)踐來修改實(shí)踐理性的內(nèi)容。當(dāng)代法理學(xué)要擺脫純粹的思辨，便需要將實(shí)踐理性作為自身的理性內(nèi)核。發(fā)揮實(shí)踐理性的建構(gòu)作用，既有利于法理學(xué)在價(jià)值化約的基礎(chǔ)上形成理論共識(shí)，建構(gòu)起理論秩序，又能夠在法學(xué)理論領(lǐng)域與法學(xué)實(shí)踐領(lǐng)域之間架起融通的橋梁，從而使理論在與實(shí)踐的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。
總之，在實(shí)踐理性的驅(qū)動(dòng)下，當(dāng)代法理學(xué)不僅實(shí)現(xiàn)了整體性革新，而且能夠在理論與實(shí)踐的互動(dòng)中增強(qiáng)法理學(xué)超越自身的自我反思能力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法理學(xué)的自我理解和擴(kuò)張。
（二）治理內(nèi)涵的變化引發(fā)“數(shù)字治理”范式的回應(yīng)性變遷
基于實(shí)踐理性的法理學(xué)整體性革新同時(shí)也影響著治理理論自身的理論基礎(chǔ)與制度框架。治理的內(nèi)涵變遷需要數(shù)字治理范式作出回應(yīng)。在此過程中，數(shù)字治理范式必須適應(yīng)時(shí)代特點(diǎn)與形勢(shì)要求，將重心從治理對(duì)象轉(zhuǎn)向治理過程，以促進(jìn)基礎(chǔ)理論與治理實(shí)踐的互動(dòng)融通。
對(duì)治理的一般性理解奠基于理論家們對(duì)治理所擁有的共同的理論企圖，即強(qiáng)調(diào)通過多元主體的“新的組合”來完善政治制度，同時(shí)為政府尋找適當(dāng)?shù)亩ㄎ?，進(jìn)而在更大程度上實(shí)現(xiàn)公共利益。治理的優(yōu)點(diǎn)在于，作為一個(gè)跨學(xué)科概念，它能夠使學(xué)者們?cè)谟懻撜邌栴}時(shí)超越對(duì)國家的狹隘關(guān)注；同時(shí)，治理與國家地位的變化是相輔相成的，治理的變遷能夠反映現(xiàn)代國家制度架構(gòu)的改變和國家地位的變遷。
然而，治理并非沒有缺點(diǎn)。批評(píng)者指責(zé)治理導(dǎo)致了處理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問題時(shí)邊界和責(zé)任的模糊化，這意味著治理沒有主體，只有結(jié)構(gòu)。盡管治理的出現(xiàn)被認(rèn)為是對(duì)市場失靈和國家失敗的回應(yīng)，但是治理理論卻沒有考慮治理失敗的可能性。尤其是在提供公共服務(wù)和實(shí)現(xiàn)公共價(jià)值方面，治理不一定是比國家更有效的選擇路徑。政府至少在統(tǒng)籌資源和實(shí)現(xiàn)公眾利益方面擁有合法性地位以及象征性權(quán)威，而其他參與治理的主體在能力上未必強(qiáng)于政府，卻又較少需要為行動(dòng)的后果負(fù)責(zé)。治理理論在主體層面的缺陷使得元治理理論開始意識(shí)到國家才是最合適的協(xié)調(diào)者和制度設(shè)計(jì)者。
可以看出，治理理論經(jīng)歷了從“去中心”到“再造中心”的轉(zhuǎn)變，在此過程中國家的重要性被重新認(rèn)識(shí)，同時(shí)政府被賦予了新的內(nèi)涵，在治理中扮演著“同輩中的長者”角色。治理的理論譜系呈現(xiàn)出的這種邏輯遞進(jìn)意味著當(dāng)我們從法學(xué)角度討論治理時(shí)，不能僅僅從一種國家主義或者非國家主義的視角來理解治理，而是要注意到國家和公民社會(huì)之間的界限正在變得模糊，兩者之間正在相互滲透，因此治理涉及到政府、公民和專業(yè)人員之間復(fù)雜的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)。在對(duì)治理理論的反思中，學(xué)界日漸認(rèn)識(shí)到國家始終是多元治理體系中的核心與主導(dǎo)者，這已成為當(dāng)前關(guān)于治理主體的共識(shí)。在此基礎(chǔ)上，治理理論也逐漸將研究重點(diǎn)從治理對(duì)象轉(zhuǎn)向治理過程。
具體到數(shù)字治理，我們需要放棄治理的某些終極理論關(guān)懷，不應(yīng)一味地追求一種完美的理論狀態(tài)，而是應(yīng)將治理視作是一個(gè)正在發(fā)生著的過程。在此，需要區(qū)分治理的實(shí)施與治理所要服務(wù)的規(guī)范目標(biāo)，而前者正是治理的核心所在。這便要求數(shù)字治理走出宏觀理論的藩籬，在微觀意義上說明我們正面臨著何種治理難題，需要用哪些治理工具的組合來克服這種難題，哪些治理政策是可復(fù)制的、可模仿的，在此基礎(chǔ)上進(jìn)而形成體系化的治理模式。對(duì)數(shù)字治理的微觀層面的關(guān)注衍生出一種以實(shí)踐理性為導(dǎo)向的微觀治理框架，這種治理框架以“敏捷治理”為原則。展開來講，算法自動(dòng)決策的技術(shù)迭代引發(fā)的高度不確定性使得政府很難提供清晰的法律指導(dǎo)，如果等待政府形成立法后再進(jìn)行治理，則有可能無法有效控制風(fēng)險(xiǎn)。敏捷治理是一套具有流動(dòng)性、靈活性和可持續(xù)的行動(dòng)或方法，這便要求針對(duì)算法自動(dòng)決策的數(shù)字治理需要為快速發(fā)展中的變化做出持續(xù)準(zhǔn)備，而且需要重新思考和設(shè)計(jì)治理的流程。而法律規(guī)則的滯后性使得數(shù)字治理需要更多地依賴抽象的法律原則作為指導(dǎo)，尤其是涉及到公眾利益方面，需要政府及時(shí)反應(yīng)和介入治理才能最大程度地控制風(fēng)險(xiǎn)的蔓延，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)從技術(shù)端、運(yùn)行端、管理端到應(yīng)急端的動(dòng)態(tài)治理。
（三）數(shù)字治理的思維方式革新引導(dǎo)法學(xué)的未來走向
數(shù)字治理既有理論的維度，也有政策的維度，對(duì)治理的這種劃界本質(zhì)上源于人文社會(huì)科學(xué)中理論思維與工程思維的劃界。理論思維以認(rèn)知為要?jiǎng)?wù)，即弄清事物的本來面目、發(fā)現(xiàn)屬性間的必然聯(lián)系。工程思維以籌劃為價(jià)值目的，即設(shè)計(jì)出理想性的對(duì)象、將不同聯(lián)系系統(tǒng)中的屬性復(fù)合為一個(gè)工程整體。在一般情況下，理論思維服務(wù)于工程思維，而工程思維則服務(wù)于實(shí)踐。作為認(rèn)知虛體的理論思維是數(shù)字治理的起點(diǎn)，它能夠在總結(jié)和反思各種治理學(xué)說的基礎(chǔ)上，形成關(guān)于數(shù)字治理的基本價(jià)值立場和明確的問題域，尤其是能夠明確針對(duì)算法自動(dòng)決策的治理原則和治理主體問題；其缺點(diǎn)是，理論思維一次只能運(yùn)行一種理論，因此無法完成對(duì)數(shù)字治理的籌劃和改造。算法技術(shù)的復(fù)雜性和產(chǎn)業(yè)性使得以政策主張為表征的工程思維能夠?yàn)閿?shù)字治理指明方向，這得益于工程思維自身的特性——工程思維不是某種排他性治理學(xué)說的強(qiáng)行落實(shí)，而是各種有益于數(shù)字治理的治理理論的綜合運(yùn)用。
在沒有思維劃界的情況下，治理的理論維度和政策維度往往合二為一，這使得治理理論悖離了其本真的理論狀態(tài)，又使得治理政策呈現(xiàn)出一種教條式的肢解狀態(tài)。在法學(xué)語境中，缺乏思維劃界的治理往往被視作是一種理論意義與實(shí)踐價(jià)值訴求相交織的產(chǎn)物，即學(xué)者們往往按照自己的理論主張來設(shè)計(jì)社會(huì)治理藍(lán)圖和治理架構(gòu)，實(shí)踐者們則依據(jù)其實(shí)踐需求“制造”或“想象”相應(yīng)的治理理論，治理的“理論”研究總是與社會(huì)治理“政策”相混合。治理的思維方式的劃界有助于治理學(xué)說和治理政策各自找回本真的自我，意識(shí)到自身的思維方式，從而為治理學(xué)說理論化、治理政策工程化指明方向。
治理的思維劃界賦予了數(shù)字治理新的理論內(nèi)涵。數(shù)字治理包含兩個(gè)維度：一個(gè)是以治理學(xué)說為導(dǎo)向的理論維度；一個(gè)是以治理政策為導(dǎo)向的工程維度。其中，治理的理論維度旨在“解釋世界”，治理的工程維度旨在“改變世界”，通過這種劃界，能夠?yàn)閿?shù)字治理提供一種堅(jiān)實(shí)的方法論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，數(shù)字治理重點(diǎn)關(guān)注治理的工程維度，這是算法技術(shù)復(fù)雜性提出的要求。如果說科學(xué)本身是在追問確定性，工程則是要對(duì)不確定性給出一套解決方案，這便是數(shù)字治理的工程轉(zhuǎn)向的核心要義。換言之，隨著“治理”從一種社會(huì)科學(xué)的亞領(lǐng)域到開始提出獨(dú)立的學(xué)科建制的理論訴求，進(jìn)而以成熟的認(rèn)知論和方法論向算法治理等具體的社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的滲透，數(shù)字治理也必然需要從作為認(rèn)知的體系向作為籌劃的體制邁進(jìn)。這種轉(zhuǎn)變需要數(shù)字治理廣泛吸收和綜合運(yùn)用各種有益于數(shù)字治理的治理理論，促進(jìn)治理工具的靈活轉(zhuǎn)化，進(jìn)而在促進(jìn)算法技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)規(guī)制算法發(fā)展帶來的負(fù)面影響。
數(shù)字治理范式的工程思維導(dǎo)向?yàn)槲磥淼姆ɡ韺W(xué)研究提供了一種新的可能。當(dāng)下的中國法學(xué)需要實(shí)現(xiàn)一場“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變，法理學(xué)的工程維度在這一轉(zhuǎn)變中努力從邊緣走向中心區(qū)域，這種轉(zhuǎn)向也意味著法理學(xué)正在逐漸從理論關(guān)懷走向現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。從工程維度看，法學(xué)本身并不存在固定的知識(shí)論立場，法學(xué)的任務(wù)不再是提供一種永恒的與確定的知識(shí)，而是不斷修正和綜合原有的知識(shí)，進(jìn)而促使理論之于實(shí)踐而言具有動(dòng)態(tài)性和可錯(cuò)性。
提倡法理學(xué)的工程維度具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。這實(shí)際上是主張我國的法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從當(dāng)代中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題出發(fā)思考法律解決方案，法學(xué)研究也必須直面我們生活于其中的現(xiàn)實(shí)世界。未來的法學(xué)研究需要轉(zhuǎn)換研究思路，不再尋求所謂最完美的法律與法律治理方式，而是尋求最有用、最有效的治理方式，并且在必要時(shí)轉(zhuǎn)化政策工具，采取果斷措施，避免公眾利益受到損害。一言以蔽之，提倡法學(xué)研究的工具維度，能夠使法律治理方式擺脫以往治理議題中呈現(xiàn)出的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的局限，意識(shí)到治理的整體性與關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而形成系統(tǒng)性治理方案，最終為人類邁向“算法社會(huì)”提供堅(jiān)實(shí)的智識(shí)后盾。
結(jié)語
源于西方語境的治理理論譜系從引入我國之初就承載著眾多的期望，在關(guān)于如何規(guī)制算法自動(dòng)決策的討論中，治理更是被賦予重要的使命。但是正如上文所述，技術(shù)理性主導(dǎo)下的治理一方面對(duì)算法抱有一種不切實(shí)際的期待，一方面又把算法治理問題推給了算法本身以及算法開發(fā)者，因此這種治理具有內(nèi)在的局限性。實(shí)踐理性主導(dǎo)下的治理邏輯在批判技術(shù)理性的基礎(chǔ)上，促使算法自動(dòng)決策的治理進(jìn)路從一種“薄”的制度邏輯邁向一種“厚”的制度邏輯，進(jìn)而能夠以動(dòng)態(tài)演化的治理譜系應(yīng)對(duì)不斷變化的算法風(fēng)險(xiǎn)。一種理論越是承載著期望，越是需要接受嚴(yán)肅地批評(píng)。針對(duì)算法自動(dòng)決策的數(shù)字治理范式，正是在實(shí)踐理性的批判與建構(gòu)下逐漸生成了一套系統(tǒng)的問題域與方法論立場：批判性在于，這種治理范式立足于實(shí)踐理性，促使針對(duì)算法自動(dòng)決策的治理在治理邏輯上從技術(shù)邏輯轉(zhuǎn)向制度邏輯，在治理進(jìn)路上從算法歸責(zé)轉(zhuǎn)向數(shù)字治理。建構(gòu)性在于，數(shù)字治理范式在實(shí)踐理性的指導(dǎo)下走出了“以言行事”的概念藩籬，并將研究重心從治理對(duì)象轉(zhuǎn)向治理過程、從理論維度轉(zhuǎn)向工程維度。更重要的是，實(shí)踐理性增強(qiáng)了法理學(xué)超越自身的自我反思能力，使其在理論與實(shí)踐的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)了整體性革新。這種革新也意味著，未來的法學(xué)研究需要以實(shí)踐理性和工程思維為主導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)一場“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變。如此才能脫離法學(xué)研究中的工具理性主義思維，提升法理學(xué)應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)度和法理學(xué)學(xué)術(shù)話語的創(chuàng)造力。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第11期。
