作者簡介：劉振華，男，山西臨汾人，吉林大學理論法學研究中心博士研究生，研究方向：數(shù)字法學、法理學；杜宴林，男，吉林長春人，法學博士，吉林大學理論法學研究中心教授、博士生導師，吉林大學理論法學研究中心主任，研究方向：法理學。
摘要：工具理性的越位致使針對算法自動決策的治理邏輯也被工具理性思維所占據(jù)。工具理性主義主導下的算法治理在治理議題上強調(diào)算法透明度；在治理路徑上，通過“技術(shù)標準”展開治理。學界習慣通過呼吁價值理性的回歸來糾正算法治理中呈現(xiàn)的工具理性的異化，但是由于其無法實現(xiàn)算法治理理論與實踐的統(tǒng)一，因此具有片面性。實踐理性一方面由于其自身蘊含著價值的多重內(nèi)容，因而能夠替代價值理性實現(xiàn)對治理中工具理性主義的糾偏；另一方面由于其蘊含著價值的實現(xiàn)方式，進而能夠破除治理理論與實踐的分裂問題，并使得算法治理導向一種立基于“厚”的制度邏輯的“數(shù)字治理”范式。在此過程中，算法治理開始將研究重心從治理對象轉(zhuǎn)向治理過程、從理論維度轉(zhuǎn)向工程維度。在此基礎(chǔ)上，實踐理性也完成了對法學研究愈發(fā)“技術(shù)化”的糾偏，提升了法理學應對現(xiàn)實問題的回應度，并引導未來的法學研究進行“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：算法自動決策；工具理性；實踐理性；數(shù)字治理；工程思維
引言
算法自動決策作為具有重大的顛覆性意義的新一代人工智能技術(shù)，正在深刻塑造全球競爭格局。人工智能語境下的自動決策是指采用機器學習算法處理關(guān)鍵數(shù)據(jù)進而做出決策或者提出建議的活動。通過將決策過程委托給算法，自動決策系統(tǒng)已經(jīng)被政府部門、企業(yè)以及非營利部門廣泛使用。雖然自動決策系統(tǒng)的發(fā)展勢頭不減，擁護者們也對所謂的“第四次工業(yè)革命”這一新的時代的到來表示歡迎，但并非所有人都認為人工智能的快速迭代是一件好事。原因在于：其一，基于人工智能的算法自動決策技術(shù)可能會按照某種節(jié)奏不斷引起飛躍式的變化，甚至通過復雜的連鎖反應造成混沌。其二，算法技術(shù)的快速迭代也引發(fā)了治理難題。從法律角度看，雖然法律規(guī)則的更新能夠?qū)崿F(xiàn)針對算法自動決策的治理，但這種回應性的治理模式并不是最好的辦法。在人們抱怨治理滯后的同時，我們也會發(fā)現(xiàn)，錯誤的治理路徑可能會減緩科技的發(fā)展，甚至扼殺數(shù)字創(chuàng)新。
實現(xiàn)算法技術(shù)與社會的功能整合，需要從解構(gòu)現(xiàn)代科技蘊含的單向度的工具理性開始。算法技術(shù)在改變?nèi)祟惿a(chǎn)和生活方面迅猛發(fā)展使得工具理性在當下過分張揚，工具理性的思維方式已經(jīng)超越科技領(lǐng)域而進入到法律和思想領(lǐng)域，針對算法自動決策的治理邏輯也不可避免地被工具化了。工具理性并未窮盡人類對理性的全部理解，僅僅借助工具理性主義的治理觀無法實現(xiàn)對算法技術(shù)的有效監(jiān)管。同時，工具理性在治理領(lǐng)域的實踐程度越深，治理理論與實踐的分裂與沖突問題也就越嚴重。職是之故，本文將以算法治理中涌現(xiàn)出的工具理性主義為切入點，結(jié)合針對算法自動決策的最新治理動態(tài)，嘗試從實踐理性的角度闡釋算法治理的邏輯演變與路徑變遷，并在此基礎(chǔ)上提出與之相呼應的拓展性治理范式。
一、算法自動決策的治理邏輯演變：從技術(shù)理性到實踐理性
（一）技術(shù)理性與算法透明度
在自動決策技術(shù)出現(xiàn)的早期階段，公眾對透明度的要求使得針對自動決策系統(tǒng)的治理主要在工具理性的支配下進行。這種治理邏輯不僅在行為層面上更多依賴工具的作用，而且在整個治理制度的設(shè)計中都貫穿了技術(shù)邏輯的原則。技術(shù)邏輯主要從“技術(shù)內(nèi)生的風險”角度理解算法治理的議題，即強調(diào)算法的透明度或者可解釋性是治理的重要前提。隨著技術(shù)邏輯被包容在治理的框架內(nèi)，技術(shù)理性開始成為“工具理性”概念在科技發(fā)達時代的具體化，技術(shù)的合理性已經(jīng)變成治理的合理性。算法自動決策技術(shù)作為人類追求自由與解放的手段與初衷，在現(xiàn)代社會的發(fā)展中卻逐漸走向其對立面。
技術(shù)理性在算法治理中的盛行使得學界越來越關(guān)注算法決策的透明度。在此，透明度不僅是推翻不利決策的手段，它本身也被視作是算法治理的重要原則。對于自動決策來說，一個迫切的問題是，如何以最佳方式呈現(xiàn)算法系統(tǒng)的比對結(jié)果，以便向算法決策的受眾做出解釋。與這一問題相關(guān)的研究領(lǐng)域被稱為“可解釋的人工智能”，它已成為一個日益活躍的研究領(lǐng)域。不同于傳統(tǒng)算法中的透明度問題，在自動決策系統(tǒng)語境下，算法的運行過程不受人的控制。因此，透明度不可避免地成為一個問題：我們無法事先知道系統(tǒng)將使用哪些規(guī)則來處理不可預見的信息，對系統(tǒng)運行的事前預測和事后評估都很難準確制定。這正是人們抱怨當今算法缺乏透明度的癥結(jié)所在：如果我們不能確切地知道機器為什么會做出這樣的決定，那么又有什么依據(jù)可以對其決定進行監(jiān)管呢？
從治理路徑上看，技術(shù)理性試圖通過“技術(shù)標準”展開算法治理。首先，技術(shù)標準為制度設(shè)計提供了可行的工具箱，從技術(shù)視角實現(xiàn)了算法的去黑箱化；其次，相較于倫理標準的宏觀性，技術(shù)標準更具有操作性，可以在數(shù)據(jù)的輸入、分析和輸出階段實現(xiàn)對道德風險的系統(tǒng)性預防；最后，通過技術(shù)標準進行規(guī)范建構(gòu)，可以在尊重算法運作封閉性的同時，在法律關(guān)系上透視算法黑箱。
技術(shù)理性面臨著不可回避的困境。其一是“算法透明度”存在的問題。與隱私權(quán)類似，透明度通常被描述為一種規(guī)范性理想，但同時又是一個模糊的概念，這導致透明度實施起來極為困難。人們很容易認為“透明度越高越好”，但這一觀點并沒有得到相關(guān)經(jīng)驗證據(jù)的證實。尤其是隨著算法技術(shù)的更迭，算法已然顛覆了以往傳統(tǒng)程序的編程邏輯，走上了自我編程、自我進化的全新技術(shù)路線，這無疑加劇了實現(xiàn)算法透明度的難度。實證研究表明，過高的透明度可能會產(chǎn)生意想不到的副作用，如算法破滅（algorithmic disillusionment）。完全透明本身也會造成明顯的倫理問題：尤其是當個人數(shù)據(jù)被用于訓練機器學習算法時，完全透明化的要求可能會暴露敏感和隱私數(shù)據(jù)。此外，算法透明化的一個關(guān)鍵障礙是底層技術(shù)的復雜性，特別是在擁有大量訓練數(shù)據(jù)的情況下，即使是專家也不可能逐步追蹤這些系統(tǒng)。其二是算法治理對技術(shù)理性的關(guān)注偏離了治理的本質(zhì)。不可否認，法律從業(yè)者對技術(shù)的適當了解可以減少研究上的阻礙。然而，法律人對于技術(shù)本質(zhì)的過分強調(diào)，一方面由于自身技術(shù)專業(yè)能力不足，會“神圣化”技術(shù)本質(zhì)；另一方面，過分糾結(jié)于技術(shù)本質(zhì)，可能會導致無法充分考察法律以及其他治理要素對技術(shù)所引發(fā)的社會關(guān)系的回應。在法律和技術(shù)的交叉領(lǐng)域，我們應當保持平衡，既要了解技術(shù)的本質(zhì)，又不能忽視倫理和法律的重要性。倫理能夠在識別認識論問題和規(guī)范性問題的基礎(chǔ)上，分析自動決策系統(tǒng)產(chǎn)生的道德影響，并將這種理解轉(zhuǎn)化為合理的、可操作的指導，用于監(jiān)管算法自動決策系統(tǒng)的設(shè)計和使用。法律則需要在倫理考量的基礎(chǔ)上思考如何促使技術(shù)的發(fā)展符合法治原則，以保護個體權(quán)益、社會公平和法律體系的完整性。
（二）從技術(shù)理性到實踐理性：算法治理邏輯的重大調(diào)整
技術(shù)理性所遭遇的困境本質(zhì)上源于為科學主義提供合法化證明的敘事機制沒有跟上科學發(fā)展的步伐，逐漸變得落伍。技術(shù)理性所依憑的科學主義敘事正在遭遇一場危機，起源于工業(yè)社會的科學主義在完成它的解放功能后由于缺乏后續(xù)的合法性論證，在數(shù)字化時代日益成為一種壓抑的力量。技術(shù)理性的治理邏輯在科學主義的影響下，開始機械地、不加批判地將自然科學的方法應用于治理領(lǐng)域，逐漸成為了一種帶有嚴重偏見的邏輯進路。
技術(shù)理性存在的消極面向不僅會引發(fā)責任判斷的難題，還會引發(fā)人類存在的危機。面對算法技術(shù)的普及所導致的技術(shù)理性的過分張揚，學界一般從價值理性的角度切入，力圖通過重建工具理性與價值理性的平衡來剔除人類思維深處的工具理性觀。誠然，價值理性所擁有的價值導向與價值規(guī)范功能有助于幫助治理主體確定治理目標與治理標準，這種目標以及標準是判斷治理邏輯可行與否的價值尺度。但是對于算法技術(shù)的治理而言，價值理性僅僅做到了對治理中存在的工具理性思維的糾偏，完成了“理論”層面的任務(wù)。對于需要何種治理路徑，價值理性并沒有給出一種替代性的解決方案，因此其在“實踐”層面是缺失的。換言之，對算法治理中存在的工具理性謎題，價值理性的引入并不能完全解決該謎題，這一思路呈現(xiàn)出“理論上成立”和“實踐中不成立”并存的奇特現(xiàn)象。
價值理性思路的失敗并不意味著理性不可信賴，它恰恰表明由矛盾構(gòu)成的理性世界是一個充滿張力的自由空間，這個張力空間正好可以發(fā)揮人的自主性和創(chuàng)造性，問題只在于我們?nèi)绾稳ミ\用和發(fā)揮理性的作用。理性自身產(chǎn)生的問題，需要回到理性自身去解決。蘊含價值的多重內(nèi)容與價值實現(xiàn)方式的實踐理性對于彌補價值理性的缺陷具有天然的優(yōu)勢。在形式層面，實踐理性主要表現(xiàn)為正當性原則，其內(nèi)涵在于合乎一定的價值原則；在實質(zhì)層面，實踐理性表現(xiàn)為向善原則，其要義在于實踐過程合乎實踐主體的合理需要。顯然，用實踐理性作為指導算法治理的重要依托，能夠破解治理理論與實踐的分裂問題。從實踐理性的角度看，任何形式的實踐活動都涉及到實踐推理，需要依據(jù)已有的實踐信息決定如何行動。技術(shù)理性的消解意味著它不能為算法治理提供合法性支持，而奠基于實踐理性的法律可以在相對確定的范圍內(nèi)為算法治理提供相對明確的指引。從一定意義上說，實踐理性理應成為算法治理的基礎(chǔ)預設(shè)，這不僅是對當下的法學研究愈發(fā)“技術(shù)化”的糾偏，也是法學研究在切入交叉領(lǐng)域時應當預設(shè)的方法論立場。
（三）實踐理性視域下的治理邏輯展開
實踐理性指導下的算法治理不再是純粹的邏輯演繹活動，而是利益權(quán)衡與價值判斷的選擇過程。法律主體在算法治理中不再是被動的一方，而是開始發(fā)揮創(chuàng)造性的作用。
從治理工具看，實踐理性通過倡導“立法倫理”“算法專項立法” 將算法治理納入國家治理體系。技術(shù)理性一方面對算法抱有一種不切實際的期待，一方面又把算法治理問題推給了算法本身以及算法開發(fā)者。不同于技術(shù)理性對算法的這種曖昧態(tài)度，實踐理性主張通過制度改良主義來實現(xiàn)“科技向善”。這種治理取向從各國的治理實踐中也可以得到證實。以美國為例，2016年，美國國家科技委員會反對對人工智能研究或?qū)嵺`進行廣泛監(jiān)管。考慮到監(jiān)管措施可能會增加合規(guī)成本或減緩創(chuàng)新，委員會呼吁在不對安全性或市場公平性造成不利影響的情況下，弱化監(jiān)管措施。這種呼吁顯然沒有考慮到人工智能研究是一個瞬息萬變的領(lǐng)域。隨后的幾年里，各國政府、非政府組織和私營公司開始在有關(guān)“公平”和“道德”人工智能與算法的對話中扮演重要角色，有關(guān)算法倫理的研究工作顯著增加，針對這一主題的研究在數(shù)量和質(zhì)量上都得到了極大提升。美國政府隨即轉(zhuǎn)變了治理思路，認為法律規(guī)范不應當過度限制人工智能技術(shù)發(fā)展，政府應努力避免人工智能規(guī)范阻礙人工智能創(chuàng)新與增長。在此背景下，2022年，美國國會提出了《算法責任法案》（AAA）。該法案旨在解決人們?nèi)找骊P(guān)注的自動決策系統(tǒng)問題。它建議部署自動決策系統(tǒng)的機構(gòu)采取具體措施，識別并減輕潛在危害。總體而言，《算法責任法案》是平衡自動決策系統(tǒng)帶來的效益和風險的務(wù)實之舉。
正如有論者指出的，美國的《算法責任法案》是世界范圍內(nèi)以立法補充自動決策領(lǐng)域自我監(jiān)管的最新里程碑。這種以立法回應實踐理性的治理思路很快便被推廣開來。2023 年 3 月 29 日，英國政府發(fā)布了《人工智能監(jiān)管白皮書》，為自動決策系統(tǒng)制定了“適度且有利于創(chuàng)新的監(jiān)管框架”，旨在支持創(chuàng)新、識別和應對風險。2023年6月14日，歐洲議會全體會議通過了對擬議的《人工智能法案》（AIA）的談判立場，隨后與歐盟成員國就該法案的最終形式進行了談判。這些規(guī)則將確保歐洲開發(fā)和使用的自動決策系統(tǒng)完全符合歐盟的權(quán)利和價值觀，包括人類監(jiān)督、安全、隱私、透明度、非歧視以及社會和環(huán)境福祉。
對各國治理實踐的探索表明，以實踐理性取代技術(shù)理性的算法治理勢在必行?；趯嵺`理性的治理邏輯不僅改變了僅從理論層面克服工具理性的思路，而且能夠在治理理論與實踐的互動中實現(xiàn)對價值理性的補強與超越。
二、算法自動決策的治理路徑調(diào)試：從“算法歸責”范式到“數(shù)字治理”范式
實踐理性的治理邏輯為算法自動決策的治理研究提供了一種本體論上的哲學假設(shè)與前提。治理路徑的選擇問題便是基于這種哲學假設(shè)與前提，體現(xiàn)了對“何為最好的研究”的某種態(tài)度或立場。作為一種溝通橋梁，實踐理性是打通治理理論與實踐的中介元素，引導著算法治理向立法論的方向邁進。立法可以從制度層面保障算法主體和算法用戶的合法權(quán)利，同時明晰算法控制者和處理者的行為邊界。作為一種反思性理念，在解決了算法治理“應該做什么”之后，實踐理性在這一過程中催生了新的問題意識，那就是算法治理“將要做什么”。實踐理性反對“標準的設(shè)定”，標準的存在意味著對于算法治理而言，存在著唯一正確的、教條式的答案，這使得治理的表達過于簡單化。通過對“標準”進行反思，實踐理性真正關(guān)注的是何種治理進路對于人類而言具有目的性價值，而非僅僅具有工具性價值，這種反思最終促進了算法自動決策的治理路徑躍遷，形成了基于實踐理性的“數(shù)字治理”范式。
（一）“薄”的制度邏輯與“算法歸責”范式
應對算法風險并實現(xiàn)算法與人類社會相容的制度需求激起了法律人“規(guī)訓算法”的雄心。實踐理性指導下的算法治理逐漸表征為一種制度邏輯，強調(diào)通過立法對算法風險進行社會建構(gòu)，并以法律制度規(guī)范算法的技術(shù)流程，調(diào)整相關(guān)主體的行為。這種治理邏輯的轉(zhuǎn)變得益于各國政府在有關(guān)人工智能規(guī)范方面形成的重疊共識，即各國立法盡管語言和重點不同，但是往往都包含以下六個主題（見表1）。
這六個主題中，“人類控制”“透明度”可以被視為是算法治理的指導性原則，這意味著算法治理的重心在于保障公眾的算法地位，防止“自主性消解”；同時，算法治理的目的不是針對自動決策技術(shù)本身，而是算法應用行為?！鞍踩薄胺瞧缫暋薄半[私”可被視作是算法治理的具體內(nèi)容，這意味著針對自動決策系統(tǒng)的法律監(jiān)管應當圍繞著算法黑箱、算法操縱和算法權(quán)力三方面展開?！八惴w責”是算法治理的后置程序，從規(guī)范層面看，它具有一定的規(guī)范性和強制力；從實踐層面看，它要求當自動決策系統(tǒng)造成負面影響時，被動地制裁負有責任的行為者。這種以“算法歸責”為核心的制度邏輯，試圖在“制度失范—制度改良—制度規(guī)范”的周期性規(guī)律中實現(xiàn)算法決策社會影響的秩序性，是一種“薄”的制度邏輯的體現(xiàn)。
算法歸責可以被視為是通過實踐理性約束技術(shù)理性的制度性嘗試。廣義的算法歸責是指，誰有義務(wù)證明自動決策系統(tǒng)的設(shè)計、使用和結(jié)果是合理的，誰對這些系統(tǒng)的負面后果承擔責任。通過分配責任和要求說明理由，可以實現(xiàn)對自動決策系統(tǒng)的監(jiān)督和約束。法學界對算法歸責的討論采取了一種實用的策略，法律主體要對自己的行為承擔責任，這意味著其行為必須可被解釋，而人工智能的自我調(diào)適和演化，決定了人工智能的不可解釋性，即便令其承擔法律責任，在下一起事故中，同樣的錯誤仍然不可避免，因此人工智能不能作為法律責任的主體。這種實用性并不意味著法學界在歸責問題的討論中擱置了倫理考量，既有研究意識到道德責任與法律責任的分離趨勢，進而從倫理與法律互動的角度出發(fā)，通過法律責任與道德責任的融合，引申出一種動態(tài)的算法歸責機制。歸責體系的動態(tài)性體現(xiàn)在，法律責任體系要適應算法技術(shù)不斷升級的智能化社會轉(zhuǎn)型。
誠然，算法自動決策技術(shù)的出現(xiàn)和推廣使得法律責任的機制發(fā)生了變化，但是自動化進程并不意味著必須修改責任制度。自動化決策系統(tǒng)所致?lián)p害的責任主體依然是開發(fā)和運用此類系統(tǒng)的自然人或者法人。變化之處在于，在責任主體的認定中，要展現(xiàn)出主體的新興技術(shù)人格狀態(tài)，并據(jù)此修改與之對應的權(quán)利保護規(guī)則和舉證歸責等法律。總之，自動化決策系統(tǒng)的運用導致責任主體和人工智能體（即算法決策系統(tǒng)）是否合理這兩項判斷的分離，使得責任制度更加復雜，但責任制度的法律內(nèi)涵并未發(fā)生改變。
（二）算法歸責與科林里奇困境
算法歸責本質(zhì)上是一種事后救濟，針對算法自動決策的算法治理將重心落在法律歸責上，強化事后救濟，無法回應人工智能的科林里奇困境。1980年，科林里奇撰文指出，任何控制新技術(shù)的努力都面臨著雙重束縛，在本可以進行控制的早期階段，由于對該技術(shù)的社會危害沒有足夠的認識，因此人們認為沒有監(jiān)管的必要，然而，隨著技術(shù)的有害后果逐漸顯露出來，對技術(shù)的監(jiān)管已經(jīng)變得昂貴而緩慢。對科林里奇困境的第一種解讀可以從時間維度展開，即什么時候?qū)夹g(shù)進行監(jiān)管是合適的？對技術(shù)進行監(jiān)管的許多努力都集中于從預測和避免風險的角度對這一問題進行解答。對技術(shù)的早期控制是有可能的，因為這時候技術(shù)對社會的影響和滲透尚處于萌芽狀態(tài)，控制起來較為容易。技術(shù)發(fā)展的時間敘事意味著與之對應的算法治理應該減少時間維度的束縛，延展算法治理的時間邊界，將針對技術(shù)的監(jiān)管提前至研發(fā)階段。算法治理在時間鏈條上的延伸對當前的算法歸責進路提出了挑戰(zhàn)。盡管在法律責任領(lǐng)域一直存在著關(guān)于報應主義的懲罰和教育主義的預防之爭，但是在當下的風險社會中，預防主義無疑具有更重要的地位。當前的算法歸責并不能很好地落實這種預防主義，而是導向了具有路徑依賴的事后救濟，這也是“薄”的制度邏輯的缺陷所在。
對科林里奇困境的第二種解讀主要圍繞著技術(shù)創(chuàng)新與監(jiān)管之間的沖突展開。技術(shù)變化是指數(shù)級的，相應的算法治理機制的變化往往是漸進式的，這顯然無法實現(xiàn)有效的監(jiān)管。對此，立法者可以采取的改進策略較為有限，一種策略是采取面向未來的概括式或者原則性立法，以此作為法律歸責的依據(jù)。這種策略的好處是足夠?qū)挿?，可以適應不斷變化的環(huán)境，但也有可能過于模糊，無法為具體場景提供有意義的指導。還有一種策略是精明無為（masterly inactivity），意指在面對不可取的選擇時保持警惕克制。就算法自動決策而言，這意味著政府對于算法決策的治理采取一種觀望態(tài)度。不采取行動可能是合適的，以避免通過先發(fā)制人的規(guī)則扭曲了技術(shù)的本質(zhì)，或者通過冗長的裁決拖延了技術(shù)的發(fā)展。但是不作為可能是一種推卸責任的做法，政府如果選擇不監(jiān)管，算法治理將延續(xù)舊的算法歸責模式，這可能會導致算法自動決策朝著無益的方向發(fā)展。
人工智能的科林里奇困境揭示了算法歸責作為一種“薄”的制度邏輯在算法治理問題上的“失語”。其一，技術(shù)發(fā)展的時間敘事意味著算法治理應當減少時間維度的束縛，延展治理的時間鏈條，將對技術(shù)的治理提前至研發(fā)階段。在此，需要從法理上重視預防原則，并將之納入到治理內(nèi)容當中。其二，技術(shù)創(chuàng)新與監(jiān)管之間的沖突還需要我們采取能夠平衡兩者的監(jiān)管方法。正如有論者指出，對于治理自動決策系統(tǒng)來說，政策制定者不應試圖確保最低限度的算法問責制，而應把重點放在設(shè)計治理機制上，使組織能夠在法律允許和商業(yè)可行的范圍內(nèi)進行權(quán)衡并證明其合理性，從而決定如何設(shè)計自動決策系統(tǒng)以及明確它們服務(wù)于哪些目的。單一化地遵循基于算法歸責的“薄”的制度邏輯并不能對人工智能的損害實施充分有效的救濟，更無法對危及公共安全的人工智能進行預防性治理。算法治理并不局限于限制或禁止不良行為，它還應該促成或促進積極的活動，由此導向了一種“厚”的制度邏輯。
（三）“厚”的制度邏輯與“數(shù)字治理”范式
“厚”的制度邏輯對算法治理問題具有較強的實踐理性和體系化治理的認知取向，并傾向于在算法治理的規(guī)范性內(nèi)涵之中補充進倫理內(nèi)容和經(jīng)驗性內(nèi)容，這在豐富算法治理內(nèi)涵的同時，延伸出一種基于“數(shù)字治理”范式的包容性制度框架。數(shù)字治理（digital governance）是“對數(shù)字化的治理（the governance of the digital）”的簡稱，是指為正確開發(fā)、使用和管理算法而制定和實施政策、程序和標準的實踐。通過數(shù)字治理，政府可以確定算法的使用程序和方法，以提高算法自動決策的安全性和可靠性，并確定算法相關(guān)主體的責任。算法自動決策技術(shù)的“數(shù)字治理”范式的提出，不僅意味著在治理邏輯上對算法治理體系化的強調(diào)，也意味著在治理路徑上對傳統(tǒng)治理模式的超越。如圖1所示，針對數(shù)字治理與算法倫理、算法監(jiān)管之間的關(guān)系需要做如下說明：
首先，數(shù)字治理可以從廣義和狹義兩個角度理解。廣義的數(shù)字治理是指本圖所呈現(xiàn)的三種治理方式的整合，這種表述在文獻中并不少見。誠然，算法治理因主體、對象、事項的不同導致治理策略存在著差異，但如果只是結(jié)合具體情境的個案式治理，缺乏整體結(jié)構(gòu)下的任何精細化進路，或者無法演繹分析，或者淪為套套邏輯，終將徒勞無功。算法自動決策的科林里奇困境必然要求法律做出體系性回應。在此，數(shù)字治理并非要排斥基于算法透明度的柔性監(jiān)管，也并非不需要基于算法歸責的剛性監(jiān)管，而是要在統(tǒng)合事前監(jiān)管和事后監(jiān)管的基礎(chǔ)上，以整體性思維回應技術(shù)變革。
其次，在數(shù)字治理語境下，算法監(jiān)管通過法律遵循來形塑數(shù)字治理，即政府機構(gòu)通過制定和執(zhí)行相應的規(guī)則，以規(guī)范相關(guān)主體的行為。法學語境下的算法監(jiān)管曾一度被技術(shù)理性所支配。在技術(shù)理性的裹挾下，算法技術(shù)退化為單向度的工具理性，這使得算法逐漸淪為一種資本家逐利和增值的工具。建構(gòu)數(shù)字治理語境下的算法監(jiān)管，需要破除技術(shù)理性的迷思，以價值理性趨近技術(shù)理性，同時通過監(jiān)管過程中“德性”元素的不斷累加，為最終的“科技向善”奠定必要條件。這便需要始終堅持利益平衡原則，平衡安全與發(fā)展的辯證關(guān)系。當然，算法監(jiān)管雖然對于數(shù)字治理來說是必要的，但不足以引導算法朝著正確的方向發(fā)展。算法監(jiān)管界定了算法自動決策中的合法和非法行為，但是并沒有說明如何促使算法的發(fā)展盡可能惠及用戶、企業(yè)及社會公眾，同時保證個體在算法的驚濤駭浪中依然有能力掌控自身的命運。這既是算法倫理的任務(wù)，也是數(shù)字治理的任務(wù)。
最后，算法倫理具有與算法監(jiān)管同等重要的地位。在數(shù)字治理語境下，算法倫理充當?shù)氖莾r值理性的角色：一方面，算法倫理作為一種約束力量旨在評估與算法有關(guān)的道德問題，對算法和相關(guān)主體起著引導和節(jié)制作用；另一方面，算法倫理表征為一種進行道德思考和道德判斷的理性能力，個人運用這種理性能力將個體的道德理性上升為集體的道德理性，從而使得算法倫理具有了普遍的約束力。嚴格的道德規(guī)范是塑造法律的基礎(chǔ)，通過倫理影響評估，算法倫理塑造了數(shù)字治理和算法監(jiān)管。算法倫理及其反映的價值觀對技術(shù)世界的影響已經(jīng)遠遠超過其他任何力量。這是因為，對算法的道德反思產(chǎn)生的集體理性會影響公眾輿論，從而影響社會對算法的接受程度，進而影響算法的政治可行性，最終影響法律的執(zhí)行。這意味著算法倫理不再是一種事后的倫理，不再是薄暮降臨的時候才悄然起飛的“密涅瓦的貓頭鷹”。算法倫理必須從一開始就成為數(shù)字治理的一部分，成為政策和規(guī)則制定的一部分，因為從資源和影響的角度看，改變行動方針更容易，成本也更低。這也是數(shù)字治理的宗旨所在，即必須在對算法采取治理措施之前進行倫理上的考量和評估。
總之，數(shù)字治理范式對算法的治理完成了從技術(shù)理性到實踐理性的跨越。在這種包容性治理框架下，數(shù)字治理不僅回答了算法治理“應當做什么”，還能夠在“厚”的制度邏輯的指引下關(guān)注算法治理“將要做什么”?！按钌霞夹g(shù)列車的最佳方式不是追趕它，而是在下一站”，算法治理需要在超越法律形式主義的基礎(chǔ)上進行更具整全性的制度建構(gòu)。數(shù)字治理范式所主張的治理路徑的革新，便是在治理邏輯上從追逐轉(zhuǎn)向引領(lǐng)，在治理手段上化整為零，從集中于風險鏈條的中間節(jié)點擴展至整個風險鏈條的前端與末端，以動態(tài)演化的治理譜系應對不斷變化的算法風險。
三、“數(shù)字治理”范式的法理因應
實踐理性之于法學而言具有批判和建構(gòu)的雙重意義——側(cè)重于批判，落腳于建構(gòu)。批判性在于，實踐理性具有強烈的價值關(guān)切，能夠根據(jù)主體的需要“改造”和“完善”法律。從技術(shù)邏輯到制度邏輯的轉(zhuǎn)變，從“算法歸責”范式到“數(shù)字治理”范式的躍遷，實踐理性幫助算法治理走出了技術(shù)理性的怪圈。建構(gòu)性在于，實踐理性還具有顯著的創(chuàng)造性，能夠促進法學研究及其思維方式的思想變革。這意味著對算法的法哲學反思要在批判技術(shù)主義的基礎(chǔ)上進行一般理論意義上的范疇更新和思維劃界，以此來強化法理學自身的自我理解和擴張，進而提供一種與智能科技時代的算法風險相對應的法理學新體系，避免法理學由于科技因素的介入而導致的極端相對主義化。從法理學的角度看，這種反思是一種以法理學自身的理論邏輯、思維方式來進行回應的過程。由此，實踐理性話語不僅凸顯了我們通過法律建構(gòu)我們的生活世界的能力，同時也能夠豐富法律作為一種制度性力量的內(nèi)涵。
（一）算法的治理范式改造與法理學的整體性革新
算法技術(shù)的治理范式革新得益于實踐理性的批判與建構(gòu)作用。通過充分發(fā)揮理性的作用，使得針對算法技術(shù)的治理異化問題得以糾正，這表明理性具有自潔的功能。需要看到的是，實踐理性對于當下的算法治理進行方法論糾偏的同時，也為反思和重構(gòu)當前的法理學提供了契機。縱觀當代法理學，它的發(fā)展遭遇了內(nèi)外兩方面的困境：內(nèi)在方面，受到社會思潮與現(xiàn)實導向影響的當代法理學在學派脈絡(luò)、基本旨趣以及研究路徑上，呈現(xiàn)為多元、不穩(wěn)定的狀態(tài)。無論是從知識層面還是政治層面，法學理論都是活躍的，且永遠處于變革的過程中，這導致法理學很難建構(gòu)起一種“共識理論”。由此導致法理學的基本理念和主流趨勢同學科發(fā)展的內(nèi)在需求之間存在著巨大的張力。而當代法理學外在方面的困境則主要圍繞著理論的抽象性與形而上學性展開。如上文所述，針對算法技術(shù)的治理困境需要在理論與實踐的互動中尋求解決之道。傳統(tǒng)法理學作為一種建立在部門法基礎(chǔ)上的坐而論道式的學問，不僅缺乏客觀的可檢驗性，而且遠離人們的現(xiàn)實生活。這種思辨式的法理學由于缺乏與實踐的互動，因此在回應算法技術(shù)引發(fā)的治理困境時一直處于邊緣地位。在此過程中，算法技術(shù)的更迭還會形成一種認知性學習的力量，占據(jù)舊的不學習的法律的領(lǐng)地。如果法理學不及時作出回應，算法的規(guī)范性極有可能取代法律的規(guī)范性，這不僅會引發(fā)法理學的危機，而且將危及法學的正當性。
解決法理學當前內(nèi)外困境的關(guān)鍵在于，能否基于法理學自身理性的發(fā)展來統(tǒng)一法理學的研究范疇與邏輯體系。在具體的應對策略上，學界普遍從“部分重構(gòu)”和“徹底重構(gòu)”兩種進路來探討統(tǒng)一法理學范疇體系的可能性。雖然這兩種進路都包含一定的合理因素，為破解法理學內(nèi)外困境提供了系列解答。但是由于缺乏整合當前理論資源的理性內(nèi)核的驅(qū)動，這兩種進路即使形成了一種對“法理的共同關(guān)注”，也會因為忽略與實踐的互動而難以延續(xù)學科生命力。
實踐理性之于算法的作用對于解決法理學的困境具有借鑒意義。針對法理學由于理論多元而導致的難以凝聚共識的內(nèi)在困境，可以通過發(fā)揮實踐理性的價值引導作用加以解決。從價值的多重內(nèi)容到價值的實現(xiàn)方式，價值內(nèi)涵于實踐理性之中。在此，實踐理性奠基下的“價值”可以作為統(tǒng)一當前法理學范疇體系的概念工具。法體系的開放性與法概念的不確定性需要通過參考內(nèi)在于實踐理性的“價值”來獲得確定性的答案。這意味著法概念始終是價值判斷的延伸。此外，法律規(guī)則與原則的實際應用過程也是價值的踐行過程，法律規(guī)則是價值觀平衡的結(jié)果，法律原則是價值觀的規(guī)范性表述。在這個意義上，所有的法律問題都是價值問題。此處的價值包括關(guān)于共同利益、普遍利益、人權(quán)和集體目的等各種想法的組合?？紤]到在法理學的各種要素之中，只有價值才能被真正普遍化。因此，法學理論的各種流派，無論是自由主義、功利主義、社群主義還是義務(wù)論，都可以在道德價值（表征為自由、平等、尊嚴）和政治價值（表征為民主與法治概念）的基礎(chǔ)上形成一種“共識理論”。
針對法理學由于缺乏與實踐的互動而導致的外在困境，則可以通過實踐理性的建構(gòu)功能加以解決。在實踐理性與實踐的關(guān)系上，各種具體的實踐是由實踐理性推動的，實踐理性在與實踐的互動中具有優(yōu)先性。實踐理性的這種優(yōu)先性使得其能夠在解決法理學的外在困境方面發(fā)揮規(guī)范和引導作用。實踐理性是實踐的標準。實踐是否成功，要用作為藍圖的實踐理性來檢驗。當然，有時也需要根據(jù)具體的實踐來修改實踐理性的內(nèi)容。當代法理學要擺脫純粹的思辨，便需要將實踐理性作為自身的理性內(nèi)核。發(fā)揮實踐理性的建構(gòu)作用，既有利于法理學在價值化約的基礎(chǔ)上形成理論共識，建構(gòu)起理論秩序，又能夠在法學理論領(lǐng)域與法學實踐領(lǐng)域之間架起融通的橋梁，從而使理論在與實踐的互動中實現(xiàn)自身的價值。
總之，在實踐理性的驅(qū)動下，當代法理學不僅實現(xiàn)了整體性革新，而且能夠在理論與實踐的互動中增強法理學超越自身的自我反思能力，進而實現(xiàn)法理學的自我理解和擴張。
（二）治理內(nèi)涵的變化引發(fā)“數(shù)字治理”范式的回應性變遷
基于實踐理性的法理學整體性革新同時也影響著治理理論自身的理論基礎(chǔ)與制度框架。治理的內(nèi)涵變遷需要數(shù)字治理范式作出回應。在此過程中，數(shù)字治理范式必須適應時代特點與形勢要求，將重心從治理對象轉(zhuǎn)向治理過程，以促進基礎(chǔ)理論與治理實踐的互動融通。
對治理的一般性理解奠基于理論家們對治理所擁有的共同的理論企圖，即強調(diào)通過多元主體的“新的組合”來完善政治制度，同時為政府尋找適當?shù)亩ㄎ?，進而在更大程度上實現(xiàn)公共利益。治理的優(yōu)點在于，作為一個跨學科概念，它能夠使學者們在討論政策問題時超越對國家的狹隘關(guān)注；同時，治理與國家地位的變化是相輔相成的，治理的變遷能夠反映現(xiàn)代國家制度架構(gòu)的改變和國家地位的變遷。
然而，治理并非沒有缺點。批評者指責治理導致了處理社會和經(jīng)濟問題時邊界和責任的模糊化，這意味著治理沒有主體，只有結(jié)構(gòu)。盡管治理的出現(xiàn)被認為是對市場失靈和國家失敗的回應，但是治理理論卻沒有考慮治理失敗的可能性。尤其是在提供公共服務(wù)和實現(xiàn)公共價值方面，治理不一定是比國家更有效的選擇路徑。政府至少在統(tǒng)籌資源和實現(xiàn)公眾利益方面擁有合法性地位以及象征性權(quán)威，而其他參與治理的主體在能力上未必強于政府，卻又較少需要為行動的后果負責。治理理論在主體層面的缺陷使得元治理理論開始意識到國家才是最合適的協(xié)調(diào)者和制度設(shè)計者。
可以看出，治理理論經(jīng)歷了從“去中心”到“再造中心”的轉(zhuǎn)變，在此過程中國家的重要性被重新認識，同時政府被賦予了新的內(nèi)涵，在治理中扮演著“同輩中的長者”角色。治理的理論譜系呈現(xiàn)出的這種邏輯遞進意味著當我們從法學角度討論治理時，不能僅僅從一種國家主義或者非國家主義的視角來理解治理，而是要注意到國家和公民社會之間的界限正在變得模糊，兩者之間正在相互滲透，因此治理涉及到政府、公民和專業(yè)人員之間復雜的互動網(wǎng)絡(luò)。在對治理理論的反思中，學界日漸認識到國家始終是多元治理體系中的核心與主導者，這已成為當前關(guān)于治理主體的共識。在此基礎(chǔ)上，治理理論也逐漸將研究重點從治理對象轉(zhuǎn)向治理過程。
具體到數(shù)字治理，我們需要放棄治理的某些終極理論關(guān)懷，不應一味地追求一種完美的理論狀態(tài)，而是應將治理視作是一個正在發(fā)生著的過程。在此，需要區(qū)分治理的實施與治理所要服務(wù)的規(guī)范目標，而前者正是治理的核心所在。這便要求數(shù)字治理走出宏觀理論的藩籬，在微觀意義上說明我們正面臨著何種治理難題，需要用哪些治理工具的組合來克服這種難題，哪些治理政策是可復制的、可模仿的，在此基礎(chǔ)上進而形成體系化的治理模式。對數(shù)字治理的微觀層面的關(guān)注衍生出一種以實踐理性為導向的微觀治理框架，這種治理框架以“敏捷治理”為原則。展開來講，算法自動決策的技術(shù)迭代引發(fā)的高度不確定性使得政府很難提供清晰的法律指導，如果等待政府形成立法后再進行治理，則有可能無法有效控制風險。敏捷治理是一套具有流動性、靈活性和可持續(xù)的行動或方法，這便要求針對算法自動決策的數(shù)字治理需要為快速發(fā)展中的變化做出持續(xù)準備，而且需要重新思考和設(shè)計治理的流程。而法律規(guī)則的滯后性使得數(shù)字治理需要更多地依賴抽象的法律原則作為指導，尤其是涉及到公眾利益方面，需要政府及時反應和介入治理才能最大程度地控制風險的蔓延，進而實現(xiàn)從技術(shù)端、運行端、管理端到應急端的動態(tài)治理。
（三）數(shù)字治理的思維方式革新引導法學的未來走向
數(shù)字治理既有理論的維度，也有政策的維度，對治理的這種劃界本質(zhì)上源于人文社會科學中理論思維與工程思維的劃界。理論思維以認知為要務(wù)，即弄清事物的本來面目、發(fā)現(xiàn)屬性間的必然聯(lián)系。工程思維以籌劃為價值目的，即設(shè)計出理想性的對象、將不同聯(lián)系系統(tǒng)中的屬性復合為一個工程整體。在一般情況下，理論思維服務(wù)于工程思維，而工程思維則服務(wù)于實踐。作為認知虛體的理論思維是數(shù)字治理的起點，它能夠在總結(jié)和反思各種治理學說的基礎(chǔ)上，形成關(guān)于數(shù)字治理的基本價值立場和明確的問題域，尤其是能夠明確針對算法自動決策的治理原則和治理主體問題；其缺點是，理論思維一次只能運行一種理論，因此無法完成對數(shù)字治理的籌劃和改造。算法技術(shù)的復雜性和產(chǎn)業(yè)性使得以政策主張為表征的工程思維能夠為數(shù)字治理指明方向，這得益于工程思維自身的特性——工程思維不是某種排他性治理學說的強行落實，而是各種有益于數(shù)字治理的治理理論的綜合運用。
在沒有思維劃界的情況下，治理的理論維度和政策維度往往合二為一，這使得治理理論悖離了其本真的理論狀態(tài)，又使得治理政策呈現(xiàn)出一種教條式的肢解狀態(tài)。在法學語境中，缺乏思維劃界的治理往往被視作是一種理論意義與實踐價值訴求相交織的產(chǎn)物，即學者們往往按照自己的理論主張來設(shè)計社會治理藍圖和治理架構(gòu)，實踐者們則依據(jù)其實踐需求“制造”或“想象”相應的治理理論，治理的“理論”研究總是與社會治理“政策”相混合。治理的思維方式的劃界有助于治理學說和治理政策各自找回本真的自我，意識到自身的思維方式，從而為治理學說理論化、治理政策工程化指明方向。
治理的思維劃界賦予了數(shù)字治理新的理論內(nèi)涵。數(shù)字治理包含兩個維度：一個是以治理學說為導向的理論維度；一個是以治理政策為導向的工程維度。其中，治理的理論維度旨在“解釋世界”，治理的工程維度旨在“改變世界”，通過這種劃界，能夠為數(shù)字治理提供一種堅實的方法論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，數(shù)字治理重點關(guān)注治理的工程維度，這是算法技術(shù)復雜性提出的要求。如果說科學本身是在追問確定性，工程則是要對不確定性給出一套解決方案，這便是數(shù)字治理的工程轉(zhuǎn)向的核心要義。換言之，隨著“治理”從一種社會科學的亞領(lǐng)域到開始提出獨立的學科建制的理論訴求，進而以成熟的認知論和方法論向算法治理等具體的社會科學領(lǐng)域的滲透，數(shù)字治理也必然需要從作為認知的體系向作為籌劃的體制邁進。這種轉(zhuǎn)變需要數(shù)字治理廣泛吸收和綜合運用各種有益于數(shù)字治理的治理理論，促進治理工具的靈活轉(zhuǎn)化，進而在促進算法技術(shù)創(chuàng)新的同時規(guī)制算法發(fā)展帶來的負面影響。
數(shù)字治理范式的工程思維導向為未來的法理學研究提供了一種新的可能。當下的中國法學需要實現(xiàn)一場“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變，法理學的工程維度在這一轉(zhuǎn)變中努力從邊緣走向中心區(qū)域，這種轉(zhuǎn)向也意味著法理學正在逐漸從理論關(guān)懷走向現(xiàn)實關(guān)懷。從工程維度看，法學本身并不存在固定的知識論立場，法學的任務(wù)不再是提供一種永恒的與確定的知識，而是不斷修正和綜合原有的知識，進而促使理論之于實踐而言具有動態(tài)性和可錯性。
提倡法理學的工程維度具有極強的現(xiàn)實意義。這實際上是主張我國的法學研究應當從當代中國的社會現(xiàn)實問題出發(fā)思考法律解決方案，法學研究也必須直面我們生活于其中的現(xiàn)實世界。未來的法學研究需要轉(zhuǎn)換研究思路，不再尋求所謂最完美的法律與法律治理方式，而是尋求最有用、最有效的治理方式，并且在必要時轉(zhuǎn)化政策工具，采取果斷措施，避免公眾利益受到損害。一言以蔽之，提倡法學研究的工具維度，能夠使法律治理方式擺脫以往治理議題中呈現(xiàn)出的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的局限，意識到治理的整體性與關(guān)聯(lián)性，進而形成系統(tǒng)性治理方案，最終為人類邁向“算法社會”提供堅實的智識后盾。
結(jié)語
源于西方語境的治理理論譜系從引入我國之初就承載著眾多的期望，在關(guān)于如何規(guī)制算法自動決策的討論中，治理更是被賦予重要的使命。但是正如上文所述，技術(shù)理性主導下的治理一方面對算法抱有一種不切實際的期待，一方面又把算法治理問題推給了算法本身以及算法開發(fā)者，因此這種治理具有內(nèi)在的局限性。實踐理性主導下的治理邏輯在批判技術(shù)理性的基礎(chǔ)上，促使算法自動決策的治理進路從一種“薄”的制度邏輯邁向一種“厚”的制度邏輯，進而能夠以動態(tài)演化的治理譜系應對不斷變化的算法風險。一種理論越是承載著期望，越是需要接受嚴肅地批評。針對算法自動決策的數(shù)字治理范式，正是在實踐理性的批判與建構(gòu)下逐漸生成了一套系統(tǒng)的問題域與方法論立場：批判性在于，這種治理范式立足于實踐理性，促使針對算法自動決策的治理在治理邏輯上從技術(shù)邏輯轉(zhuǎn)向制度邏輯，在治理進路上從算法歸責轉(zhuǎn)向數(shù)字治理。建構(gòu)性在于，數(shù)字治理范式在實踐理性的指導下走出了“以言行事”的概念藩籬，并將研究重心從治理對象轉(zhuǎn)向治理過程、從理論維度轉(zhuǎn)向工程維度。更重要的是，實踐理性增強了法理學超越自身的自我反思能力，使其在理論與實踐的互動中實現(xiàn)了整體性革新。這種革新也意味著，未來的法學研究需要以實踐理性和工程思維為主導，實現(xiàn)一場“轉(zhuǎn)出理論”和“轉(zhuǎn)向工程”的轉(zhuǎn)變。如此才能脫離法學研究中的工具理性主義思維，提升法理學應對現(xiàn)實問題的回應度和法理學學術(shù)話語的創(chuàng)造力。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2024年第11期。
