作者簡(jiǎn)介：劉怡達(dá)，男，湖南洞口人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：中國(guó)憲法學(xué)。
摘要：立法根據(jù)條款是法律文本的重要組成部分，立法以何為據(jù)則是立法時(shí)經(jīng)常遇及的問(wèn)題。在全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的現(xiàn)行有效法律中，有約三分之一的法律設(shè)有立法根據(jù)條款，且《憲法》是最常見(jiàn)的立法根據(jù)。隨著法律的修改，其中的立法根據(jù)條款也會(huì)發(fā)生變遷。居于篇首的立法根據(jù)條款雖不直接調(diào)整社會(huì)行為，但具有“依憲立法的自我確認(rèn)”“科學(xué)立法的原則宣示”“法律適用的概括指引”和“法律性質(zhì)的間接闡明”等多重功能。不過(guò)，無(wú)論是立法根據(jù)條款的形式還是內(nèi)容均存在不少缺憾，為此，需要對(duì)“是否規(guī)定立法根據(jù)”“如何選取立法根據(jù)”和“怎樣表達(dá)立法根據(jù)”等問(wèn)題作出科學(xué)合理的解答，進(jìn)而完善與立法根據(jù)條款相關(guān)的立法技術(shù)規(guī)范。
關(guān)鍵詞：法律；立法根據(jù)條款；立法技術(shù)規(guī)范；全國(guó)人大及其常委會(huì)；立法法
一、問(wèn)題的提出
立法者在制定一部法律時(shí)，首先要解決立法的由來(lái)問(wèn)題，其中就包括立法以何為據(jù)，即通常所說(shuō)的立法根據(jù)。正是緣于此，我國(guó)很多法律都會(huì)對(duì)立法根據(jù)作出規(guī)定，且常被置于法律文本之首的第1條。盡管立法根據(jù)條款所處位置相當(dāng)“顯眼”，但由于相關(guān)規(guī)定并不直接調(diào)整法律主體的行為，加之立法根據(jù)條款的表述比較簡(jiǎn)潔，短則數(shù)字、多則十余字，因而容易被人們誤認(rèn)為是可有可無(wú)的“裝飾品”，以至于成為最不引人關(guān)注的條款之一。事實(shí)上，對(duì)于一部法律而言，立法根據(jù)條款一方面發(fā)揮著合法化的重要功能，因?yàn)樵趯哟畏置鞯姆审w系當(dāng)中，任何立法均不得與上位法相抵觸，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)上位法制定”，便在形式上完成了所立之法的合法性論證；另一方面，立法根據(jù)條款亦得用以表征法律的可行性，因?yàn)檎{(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律必須契合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，此即現(xiàn)行《立法法》第7條要求的“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)”，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)實(shí)際情況”，便可在一定程度上說(shuō)明這部法律的規(guī)定符合實(shí)際情況，因此是具有可行性的。
大致而言，有關(guān)立法根據(jù)條款的研究可分為兩類：一是整體研究，主要是將其作為一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題加以分析。比如有論者認(rèn)為，立法根據(jù)可區(qū)分為法律根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，其中的事實(shí)根據(jù)乃是“普遍社會(huì)問(wèn)題的濃縮且恰好在社會(huì)公眾中具有重大影響而被立法者所注意”。亦有論者認(rèn)為，立法根據(jù)是制定法律時(shí)所依據(jù)的上位法，相同位階或更低位階的法律不得作為立法根據(jù)。還有論者揭示了立法根據(jù)條款存在的問(wèn)題，包括表述模糊混亂、用語(yǔ)不夠規(guī)范、選取的立法根據(jù)不合理等。二是個(gè)案研究，因?yàn)楹芏喾啥加辛⒎ǜ鶕?jù)條款，所以在法律制定及實(shí)施過(guò)程中，也會(huì)對(duì)立法以何為據(jù)的問(wèn)題展開(kāi)探討。例如，《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》的立法根據(jù)是《憲法》《香港特別行政區(qū)基本法》和《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》，有論者認(rèn)為這三重根據(jù)的作用分別是“提供宏觀的立法正當(dāng)性”，“提供立法原則及理念”，以及“為具體內(nèi)容設(shè)置基本框架”。當(dāng)然，最具代表性的無(wú)疑是在《民法典》和《物權(quán)法》等重大民事立法活動(dòng)中，圍繞是否需要規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的爭(zhēng)辯。
總的來(lái)說(shuō)，整體研究揭示了“立法以何為據(jù)”問(wèn)題的一些宏觀規(guī)律，但未能注意到不同法律制定時(shí)的差異化考量，特別是某些法律在后續(xù)修改時(shí)，其中的立法根據(jù)條款還會(huì)發(fā)生或大或小的調(diào)整；而個(gè)案研究缺乏整體視野，難以提煉出有關(guān)立法根據(jù)條款的規(guī)律性認(rèn)識(shí)?？紤]到立法根據(jù)條款的設(shè)定，很大程度上緣于立法者的集體意志，即立法者認(rèn)為立法以何為據(jù)更加合適，便會(huì)選取何種內(nèi)容作為立法根據(jù)。如此一來(lái)，考察法律文本中的立法根據(jù)條款，自然要借助于歷史解釋的方法以便探明立法原意?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》刊載的“法律草案說(shuō)明”“法律草案修改情況的報(bào)告”和“法律草案審議結(jié)果報(bào)告”等立法背景資料，可以說(shuō)是立法原意的具體載體。當(dāng)然，此類公開(kāi)的立法背景資料相對(duì)簡(jiǎn)略，對(duì)立法根據(jù)條款的說(shuō)明往往是一筆帶過(guò)乃至只字不提。相較而言，立法機(jī)關(guān)工作人員編寫的“法律釋義”對(duì)立法根據(jù)條款的解讀更具體，且具有接近立法原意的優(yōu)勢(shì)。因此，本文嘗試整合兩類不同的研究范式，以全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法實(shí)踐為樣本，通過(guò)系統(tǒng)梳理《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》刊載的立法背景資料，以及“法律釋義”對(duì)立法根據(jù)條款的解讀，觀察全國(guó)人大及其常委會(huì)是如何為法律選擇立法根據(jù)的，以期對(duì)“立法以何為據(jù)”這一問(wèn)題進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和反思。
二、立法根據(jù)條款的設(shè)置現(xiàn)狀
在很大程度上來(lái)說(shuō)，法律文本中的立法根據(jù)條款，反映了立法者對(duì)“立法以何為據(jù)”問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，既包括是否需要在法律文本中表明立法根據(jù)，以及選取哪些內(nèi)容作為立法的根據(jù)。全國(guó)人大及其常委會(huì)作為行使國(guó)家立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，先后制定了數(shù)百部法律，在這其中，設(shè)有立法根據(jù)條款的法律究竟有多少部，以及傾向于將哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)？再者，法律在制定后不可能一成不變，往往會(huì)經(jīng)歷頻次不一的修改，而在此過(guò)程中，立法根據(jù)條款是否會(huì)發(fā)生調(diào)整，以及調(diào)整背后的緣由為何？為了探明這些問(wèn)題，有必要系統(tǒng)梳理立法根據(jù)條款的現(xiàn)狀，繼而從中提煉出若干規(guī)律性認(rèn)識(shí)。
（一）立法根據(jù)條款的有無(wú)
除《憲法》及《憲法修正案》外，截至2024年3月11日十四屆全國(guó)人大二次會(huì)議閉幕，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的現(xiàn)行有效法律共有299部。如圖1所示，在這299部現(xiàn)行有效法律當(dāng)中，設(shè)有立法根據(jù)條款的法律有111部，占比37.12%；相比之下，沒(méi)有立法根據(jù)條款的法律數(shù)量更多，達(dá)188部之多，占比62.88%。之所以出現(xiàn)此種情況，很大程度上是緣于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律效力位階極高，僅次于具有最高法律效力的《憲法》。因?yàn)閷?duì)下位法來(lái)說(shuō)，一個(gè)很重要的功能是對(duì)上位法加以具體化，此時(shí)的下位法便會(huì)將上位法作為立法根據(jù)。國(guó)務(wù)院制定的執(zhí)行性行政法規(guī)是典型例證，比如《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)《中華人民共和國(guó)計(jì)量法》的規(guī)定，制定本細(xì)則”。于此層面而言，某部法規(guī)范的效力位階越高，能夠作為其立法根據(jù)的法規(guī)范相應(yīng)越少。加之全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，乃是國(guó)家立法權(quán)行使的產(chǎn)物，相較于行政立法權(quán)、監(jiān)察立法權(quán)和地方立法權(quán)，國(guó)家立法權(quán)具有極大的制度創(chuàng)設(shè)能力，可以“為國(guó)家和全社會(huì)創(chuàng)制各項(xiàng)制度和行為規(guī)范”。此種創(chuàng)制性也使得法律并不必然要尋得一個(gè)立法根據(jù)。
圖1現(xiàn)行有效法律中立法根據(jù)條款的有無(wú)情況
為了使龐大的法律體系顯得秩序井然，通常的做法是進(jìn)行法律部門的劃分。于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系而言，主要是按照調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的差異，將其劃分為7個(gè)法律部門。如圖2所示，現(xiàn)行有效的111部設(shè)有立法根據(jù)條款的法律，分布在不同的法律部門當(dāng)中，尤其集中在憲法相關(guān)法和行政法，分別有42部和38部，其他法律部門中設(shè)有立法根據(jù)條款的法律相對(duì)較少。這主要是因?yàn)榉傻男Яξ浑A僅次于《憲法》，以至于能夠成為法律立法根據(jù)的主要是《憲法》，而在眾多的法律部門當(dāng)中，在內(nèi)容上與《憲法》關(guān)聯(lián)最密切的無(wú)疑是憲法相關(guān)法和行政法。特別是憲法相關(guān)法乃是“與憲法相配套、直接保障憲法實(shí)施和國(guó)家政權(quán)運(yùn)作等方面的法律規(guī)范”， 中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》，人民出版社2011年版，第16頁(yè)。這使得憲法相關(guān)法中設(shè)有立法根據(jù)條款的法律部數(shù)最多。與此不同的是，在經(jīng)濟(jì)法和民法商法這兩大法律部門中，法律部數(shù)不在少數(shù)，但設(shè)有立法根據(jù)條款的法律較少。這是因?yàn)槊裆淌禄顒?dòng)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是改革開(kāi)放的“主戰(zhàn)場(chǎng)”，“摸著石頭過(guò)河”的改革方法論在立法中的體現(xiàn)便是國(guó)務(wù)院可通過(guò)行政法規(guī)來(lái)“先行先試”，待條件成熟后再制定法律。這使得法律中的很多內(nèi)容事實(shí)上源于成熟的行政法規(guī)，但法律制定時(shí)不會(huì)以作為下位法的行政法規(guī)為立法根據(jù)。
圖2不同法律部門中立法根據(jù)條款的分布情況
（二）立法根據(jù)條款的內(nèi)容
對(duì)于“立法以何為據(jù)”的問(wèn)題，當(dāng)立法者決定在法律文本中設(shè)定立法根據(jù)條款之后，隨即而來(lái)的問(wèn)題便是，應(yīng)當(dāng)選擇哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)。由圖3可以看出，在現(xiàn)行有效的法律當(dāng)中，有關(guān)立法根據(jù)條款內(nèi)容的規(guī)定也不盡相同。
圖3立法根據(jù)條款的內(nèi)容分布情況
一是在立法根據(jù)條款中僅規(guī)定《憲法》，將《憲法》作為立法的唯一根據(jù)，這也是最為常見(jiàn)的，共有92部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式。一方面，立法者將《憲法》作為整體意義上的立法依據(jù)，實(shí)踐中最典型的當(dāng)屬“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定。此時(shí)，《憲法》提供的立法根據(jù)既包括直接依據(jù)，比如《國(guó)旗法》規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，現(xiàn)行《憲法》第141條第1款對(duì)國(guó)旗的規(guī)定構(gòu)成直接依據(jù)；亦包括間接依據(jù)，比如《個(gè)人信息保護(hù)法》之所以規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，這是考慮到“我國(guó)《憲法》雖然沒(méi)有對(duì)個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題作出直接規(guī)定，但有間接涉及”。另一方面，在極少數(shù)情況下，立法者會(huì)明確根據(jù)的是《憲法》中的哪些規(guī)定，例如，2024年3月修改前的《國(guó)務(wù)院組織法》第1條規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法有關(guān)國(guó)務(wù)院的規(guī)定，制定本組織法。”
二是將《憲法》和法律作為立法的共同根據(jù)，共有13部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式。此時(shí)，《憲法》所提供的往往是間接根據(jù)，法律提供的則是一種直接根據(jù)。例如，《香港特別行政區(qū)駐軍法》第1條把《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》作為立法根據(jù)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第14條第1款明確規(guī)定了“中央人民政府負(fù)責(zé)管理香港特別行政區(qū)的防務(wù)”，是故該法律屬于直接根據(jù)。而《憲法》對(duì)武裝力量建設(shè)、鞏固國(guó)防和特別行政區(qū)制度的規(guī)定，則構(gòu)成制定《香港特別行政區(qū)駐軍法》的間接根據(jù)。再如，《監(jiān)察官法》第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》，制定本法”，其中，《憲法》的根據(jù)作用表現(xiàn)在“為設(shè)立國(guó)家和地方各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)提供了根本法保障”，《監(jiān)察法》則是“為監(jiān)察官制度確立了直接法律基礎(chǔ)”。通常來(lái)說(shuō)，因?yàn)榉商峁┑氖侵苯痈鶕?jù)，所以共同根據(jù)中的法律大多有明確指向，但極少數(shù)法律是模糊處理，即《科學(xué)技術(shù)普及法》第1條和《無(wú)障礙環(huán)境建設(shè)法》第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和有關(guān)法律”，并未言明其中的法律為何。
三是將《憲法》和實(shí)踐作為立法的共同根據(jù)，共有兩部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式，分別是《刑法》和《民事訴訟法》。這兩部法律之所以將《憲法》作為立法根據(jù)，是因?yàn)榉芍械牟簧僦贫仍O(shè)計(jì)源自于《憲法》的規(guī)定。例如，“憲法關(guān)于國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序、鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)”“關(guān)于保護(hù)人身權(quán)利、民主權(quán)利的規(guī)定等等，都是制定刑法的依據(jù)。”至于作為立法根據(jù)的實(shí)踐，包括以往的經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)前的情況這兩方面的內(nèi)容，比如《民事訴訟法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國(guó)民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況制定”，該規(guī)定其實(shí)是對(duì)《民事訴訟法（試行）》的承繼。此處的經(jīng)驗(yàn)就包括“審理民事案件著重調(diào)解，是我國(guó)多年來(lái)行之有效的成功經(jīng)驗(yàn)”，而對(duì)審理期限“不作這樣的硬性規(guī)定，是從實(shí)際出發(fā)”，等等。
四是將《憲法》、法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定作為立法的共同根據(jù)，即《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》一方面將《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》作為立法根據(jù)，這可以表明立法“符合憲法規(guī)定和憲法原則，符合‘一國(guó)兩制’方針和香港基本法”。另一方面表明是根據(jù)《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》制定的，這是因?yàn)樵摏Q定明確授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)“就建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制制定相關(guān)法律”，同時(shí)，《香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》主要內(nèi)容也源自于上述決定，即“關(guān)于香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全制度安排的核心要素，已經(jīng)在全國(guó)人大《決定》中作出了基本規(guī)定”。
五是將《憲法》、法律和實(shí)踐作為立法的共同根據(jù)，共有兩部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式，分別是《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》，比如《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)憲法、全國(guó)人民代表大會(huì)組織法和全國(guó)人民代表大會(huì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本規(guī)則”。這三類根據(jù)在不同方面發(fā)揮功用，此處可以全國(guó)人大會(huì)議舉行時(shí)間的規(guī)定為例來(lái)說(shuō)明，即之所以規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議于每年第一季度舉行”，便是考慮到“憲法和全國(guó)人大組織法規(guī)定全國(guó)人大每年舉行一次，沒(méi)有規(guī)定會(huì)議舉行的時(shí)間。草案根據(jù)代表的意見(jiàn)和這幾年的實(shí)際情況，規(guī)定全國(guó)人大會(huì)議于每年第一季度舉行。”
六是僅在立法根據(jù)條款中規(guī)定某部法律，將該法律作為立法的唯一根據(jù)，現(xiàn)行有效法律中僅有1部是如此，即《公職人員政務(wù)處分法》第1條規(guī)定的“根據(jù)《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》，制定本法”。這是因?yàn)?/span>“政務(wù)處分這個(gè)法律概念是由《監(jiān)察法》首次規(guī)定的”，除此之外，《監(jiān)察法》對(duì)政務(wù)處分作出的原則性規(guī)定，也有賴于《公職人員政務(wù)處分法》的具體化。但此時(shí)會(huì)引發(fā)法律效力位階的判斷難題，即作為立法根據(jù)的法律通常是所立之法的上位法，那這是否意味著《監(jiān)察法》的效力層級(jí)高于《公職人員政務(wù)處分法》？
（三）立法根據(jù)條款的變遷
為了與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，法律需要適時(shí)進(jìn)行修改。即便立法根據(jù)條款不直接調(diào)整主體的行為，但其內(nèi)容有時(shí)也會(huì)在法律修改過(guò)程中發(fā)生變遷。概言之有以下四類變遷模式，分別是“從無(wú)到有”“從有到無(wú)”“內(nèi)容增刪”和“表述調(diào)整”。
表1立法根據(jù)條款“從無(wú)到有”的變遷情況
于表1中的8部法律而言，在最初制定時(shí)本來(lái)沒(méi)有立法根據(jù)條款，待到之后修改時(shí)方才對(duì)立法根據(jù)作出明確規(guī)定。值得注意的是，這8部法律的制定都有明確的憲法依據(jù)，最典型的便是國(guó)家機(jī)關(guān)組織法的立法委托。例如，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第78條的規(guī)定，全國(guó)人大的組織和工作程序由法律規(guī)定，這要求立法機(jī)關(guān)就全國(guó)人大的組織問(wèn)題進(jìn)行立法。事實(shí)上，全國(guó)人大1982年12月在制定《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》時(shí)，也是以《憲法》為根據(jù)進(jìn)行的，即“這次擬定的《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法（草案）》，根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定，并總結(jié)我國(guó)建立全國(guó)人民代表大會(huì)以來(lái)的工作經(jīng)驗(yàn)”，但當(dāng)時(shí)并未把《憲法》載入立法根據(jù)條款。與此不同的是，同日頒行的《國(guó)務(wù)院組織法》第1條明確規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法有關(guān)國(guó)務(wù)院的規(guī)定，制定本組織法。”此種差異很大程度上是延續(xù)慣例的結(jié)果，即1954年9月制定的《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和《國(guó)務(wù)院組織法》，前者未規(guī)定立法根據(jù)，后者則規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第四十八條第二款制定”。
表2立法根據(jù)條款“從有到無(wú)”的變遷情況
表2中的4部法律在制定時(shí)本來(lái)明確了立法根據(jù)，待到之后修改時(shí)卻把立法根據(jù)條款刪去了。背后的原因是多方面的，既有可能是立法根據(jù)發(fā)生了變化，比如1989年12月通過(guò)的《環(huán)境保護(hù)法》，是全國(guó)人大常委會(huì)在《環(huán)境保護(hù)法（試行）》的基礎(chǔ)上修改而成的，在此過(guò)程中刪去立法根據(jù)，是由于“環(huán)保法（試行）是依據(jù)1978年憲法第十一條制定的”，“因此，環(huán)境保護(hù)法的立法依據(jù)發(fā)生了變化”。也有可能是法律起草者認(rèn)為不必規(guī)定立法根據(jù)，比如全國(guó)人大常委會(huì)2005年10月修改《公司法》時(shí)刪去“根據(jù)憲法”的內(nèi)容，是考慮到“一切法律、法規(guī)、規(guī)章都不得與憲法相抵觸，所以沒(méi)有必要每一部法律中都要規(guī)定‘根據(jù)憲法’的內(nèi)容”。當(dāng)然，即使刪去了“立法根據(jù)條款”，原有的立法根據(jù)依然可在事實(shí)上發(fā)揮根據(jù)的作用。例如，1986年12月通過(guò)的《郵政法》規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》，制定本法”，《憲法》的根據(jù)作用就包括“依據(jù)《憲法》關(guān)于公民通信自由和通信秘密受法律保護(hù)的規(guī)定，對(duì)公民的通信權(quán)利給予了充分的尊重和切實(shí)的法律保護(hù)。”即便2009年4月修改《郵政法》時(shí)刪去了上述立法根據(jù)，但現(xiàn)行《郵政法》仍然在第1條把“保護(hù)通信自由和通信秘密”規(guī)定為立法目的。
表3立法根據(jù)條款“內(nèi)容增減”的變遷情況
不同于立法根據(jù)條款“從無(wú)到有”或“從有到無(wú)”的變遷，表3中的4部法律在修改過(guò)程中，只是對(duì)立法根據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行了增添或者減少。一方面，之所以在立法根據(jù)條款中減少立法根據(jù)，一個(gè)很重要的原因是立法者認(rèn)為不必規(guī)定。例如，1979年7月制定的《刑事訴訟法》把“憲法”“馬克思列寧主義毛澤東思想”和“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的具體經(jīng)驗(yàn)”等一同作為立法根據(jù)，待到1996年3月修改時(shí)僅保留了“憲法”這一個(gè)立法根據(jù)。這是因?yàn)椤缎淌略V訟法》制定時(shí)“我國(guó)憲法尚未修改，由于我國(guó)憲法于1982年已作了修改，堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則已規(guī)定在憲法之中。制定刑事訴訟法的根據(jù)是憲法，既然憲法已包含了原條文規(guī)定的指導(dǎo)思想和人民民主專政的內(nèi)容，因此，修改刑事訴訟法時(shí)，對(duì)該條作必要的修改”。另一方面，在立法根據(jù)條款中增加內(nèi)容，主要緣于相關(guān)新法律的出臺(tái)。比如2006年6月修改的《義務(wù)教育法》，把《教育法》納入立法根據(jù)條款，這是因?yàn)?/span>1986年4月制定《義務(wù)教育法》時(shí)《教育法》尚未出臺(tái)，而全國(guó)人大1995年3月通過(guò)的《教育法》“是教育法規(guī)體系中的‘母法’，其第18條關(guān)于義務(wù)教育制度等的規(guī)定是義務(wù)教育法的直接立法依據(jù)”，故在后續(xù)修改時(shí)需把《教育法》增列為立法根據(jù)。
表4立法根據(jù)條款“表述調(diào)整”的變遷情況
相較于前述三類變遷而言，表4中的5部法律只是立法根據(jù)條款表述略微有所調(diào)整，并無(wú)多少實(shí)質(zhì)性的變化，而此類變化又大多緣于立法技術(shù)規(guī)范的要求。例如，當(dāng)《憲法》被載入立法根據(jù)條款時(shí)，其表述不再是“《中華人民共和國(guó)憲法》”而是“憲法”。特別是全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2009年10月印發(fā)的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》明確要求，“引用《中華人民共和國(guó)憲法》時(shí)，不用全稱，也不加書名號(hào)，直接表述為‘憲法’。”再如，當(dāng)《憲法》或法律成為立法根據(jù)時(shí)，不再援引具體條款，而是籠統(tǒng)地把《憲法》或者某部法律作為立法根據(jù)。
三、設(shè)置立法根據(jù)條款的功能
由上可見(jiàn)，在全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律中，有相當(dāng)一部分明確規(guī)定了立法根據(jù)。對(duì)一部完整的法律文本而言，可以說(shuō)沒(méi)有一個(gè)條款是多余的，居于篇首的立法根據(jù)條款亦不例外。不過(guò)，立法根據(jù)既非調(diào)整社會(huì)行為的法律規(guī)則，亦有別于體現(xiàn)法律精神和價(jià)值的法律原則，既然如此，立法者為何還將立法根據(jù)載入法律文本，主要緣于立法根據(jù)條款具有的特定功能。
（一）依憲立法的自我確認(rèn)
以現(xiàn)行有效的111部規(guī)定了立法根據(jù)的法律來(lái)看，《憲法》是立法根據(jù)條款中最為常見(jiàn)的內(nèi)容，共有110部法律把《憲法》單獨(dú)或與其他內(nèi)容共同作為立法根據(jù)。通常來(lái)說(shuō)，下位法的立法根據(jù)主要是上位法，甚至有論者認(rèn)為，若無(wú)直接或間接的上位法，可不寫立法根據(jù)。于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律而言，其效力位階僅次于《憲法》，或者說(shuō)法律的上位法只有《憲法》，如此一來(lái)，法律制定者欲將某部法規(guī)范作為立法根據(jù)，往往只能選擇具有最高法律效力的《憲法》。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，全國(guó)人大及其常委會(huì)在制定法律時(shí)，為何要把《憲法》作為立法根據(jù)？
一方面，依憲立法是實(shí)施《憲法》的重要方式，即“通過(guò)完備的法律推動(dòng)憲法實(shí)施，保證憲法確立的制度和原則得到落實(shí)”。這是因?yàn)榫佑趪?guó)家根本法地位的《憲法》，無(wú)法對(duì)所有事項(xiàng)作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，更加詳致的規(guī)定往往需要在立法中完成。特別是現(xiàn)行《憲法》中有諸多“由法律規(guī)定”的內(nèi)容，這既是制憲者和修憲者對(duì)立法者的一種授權(quán)，亦讓立法者承擔(dān)了一項(xiàng)憲法義務(wù)，即立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)《憲法》制定相應(yīng)的法律，以便《憲法》上的規(guī)定能夠借由立法得以具體化。例如，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第78條的規(guī)定，全國(guó)人大的組織和工作程序由法律規(guī)定，為此，全國(guó)人大1982年12月制定了《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》，并在2021年3月對(duì)該法修改時(shí)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”。立法根據(jù)條款中的此般規(guī)定，意在表明《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》“是憲法有關(guān)規(guī)定的立法實(shí)施”。
另一方面，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第5條第3款的規(guī)定，一切法律都不得同《憲法》相抵觸，可以說(shuō)，依憲立法是維護(hù)《憲法》最高法律地位和國(guó)家法制統(tǒng)一的必然要求。這要求立法者在制定法律時(shí)，首先須確保所立之法符合《憲法》，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)憲法”，便可視作立法者對(duì)依憲立法的自我確認(rèn)。特別是某部法律在制定過(guò)程中面臨合憲性質(zhì)疑，或是其中存在與《憲法》潛在不一致的規(guī)定，此時(shí)的立法者更有必要和意愿去證成其是在依憲立法?！段餀?quán)法》制定過(guò)程中合憲與否的論爭(zhēng)是典型例證，為此，雖然最初公開(kāi)征求意見(jiàn)的《物權(quán)法（草案）》并未規(guī)定立法根據(jù)，但最終通過(guò)的《物權(quán)法》在立法根據(jù)條款中明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。再如，《香港特別行政區(qū)基本法》第5條規(guī)定，香港特別行政區(qū)保持原有的資本主義制度，這有異于現(xiàn)行《憲法》規(guī)定的“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”。在《香港特別行政區(qū)基本法（草案）》的起草者看來(lái)，“我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，社會(huì)主義制度是我國(guó)的根本制度，但為了實(shí)現(xiàn)祖國(guó)的統(tǒng)一，在我國(guó)的個(gè)別地區(qū)可以實(shí)行另外一種社會(huì)制度”，并表明“現(xiàn)在提交的基本法（草案）就是以憲法為依據(jù)”。于是，《香港特別行政區(qū)基本法》在序言中載明其是“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法”制定的，以此證成這部法律及其在香港特別行政區(qū)確立資本主義制度的合憲性。
（二）科學(xué)立法的原則宣示
根據(jù)《憲法》制定法律，所立之法不得與《憲法》相抵觸，這是對(duì)立法工作最基本的要求。除此之外，法律是用來(lái)調(diào)整現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系，因而必須契合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，科學(xué)地設(shè)定主體的行為規(guī)則，這進(jìn)一步要求立法者應(yīng)做到科學(xué)立法。而“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律”，此即《立法法》第7條規(guī)定的“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)”。正是緣于此，一些法律會(huì)把“實(shí)踐”作為立法根據(jù)，在現(xiàn)行有效的法律中，有4部法律的立法根據(jù)條款中含有“實(shí)踐”的內(nèi)容，分別是《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)……全國(guó)人民代表大會(huì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“總結(jié)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”，《刑法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”，以及《民事訴訟法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國(guó)民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況”。
盡管上述4部法律對(duì)立法根據(jù)中的“實(shí)踐”表述不盡一致，但其功能都是立法者借此宣示其制定的法律是科學(xué)立法的產(chǎn)物。例如，早在全國(guó)人大常委會(huì)1982年3月通過(guò)的《民事訴訟法（試行）》中，便已有“結(jié)合我國(guó)民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況制定”的規(guī)定，這是因?yàn)?/span>“《中華人民共和國(guó)民事訴訟法草案》力求總結(jié)我國(guó)長(zhǎng)期行之有效的處理人民內(nèi)部矛盾和民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)”。待到1991年4月，全國(guó)人大在將《民事訴訟法（試行）》修改為《民事訴訟法》時(shí)，依然在立法根據(jù)條款中保留了“結(jié)合工作經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況”的內(nèi)容。當(dāng)然，從實(shí)際出發(fā)進(jìn)行科學(xué)立法，并不只是一種原則性宣示，還體現(xiàn)到法律條文的擬定和具體制度的設(shè)計(jì)當(dāng)中。比如《民事訴訟法》最初規(guī)定共同訴訟和代表人訴訟等制度，便是為了解決社會(huì)實(shí)踐中的真問(wèn)題，即“近些年來(lái)，發(fā)生了一些侵害眾多人民事權(quán)益的案件”，新增這些制度設(shè)計(jì)可以“便利眾多當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，便利人民法院審理這類案件”。
（三）法律適用的概括指引
全國(guó)人大及其常委會(huì)制定了為數(shù)眾多的法律，以至于當(dāng)法律適用者面臨具體個(gè)案時(shí)，首先遇到的便是適用此法還是彼法的問(wèn)題。為此，《立法法》第5章專門規(guī)定了法律的適用規(guī)則，而這本質(zhì)上是厘清不同法律之間的關(guān)系，比如兩部法律若是上位法與下位法的關(guān)系，那自然適用效力位階更高的上位法?？煞芍g的關(guān)系如何才能厘清，通常來(lái)說(shuō)，上位法與下位法的關(guān)系，以及新法與舊法的關(guān)系較易判斷，較為復(fù)雜的是特別法與一般法的關(guān)系。因?yàn)樯衔环ㄅc下位法的關(guān)系大多在《立法法》中有明確規(guī)定，新法與舊法的關(guān)系判斷亦有頒行日期等直觀標(biāo)準(zhǔn)，而這些判斷依據(jù)在一般法與特別法的關(guān)系問(wèn)題上并不具備。僅有極少數(shù)法律會(huì)言明本法與其他法律的關(guān)系，例如，根據(jù)《公務(wù)員法》第3條第2款的規(guī)定，法律對(duì)監(jiān)察官、法官、檢察官等的義務(wù)、權(quán)利和管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。此般規(guī)定表明《公務(wù)員法》與《監(jiān)察官法》《法官法》《檢察官法》乃是一般法與特別法的關(guān)系，由此為法律適用提供有效指引。
事實(shí)上，當(dāng)全國(guó)人大及其常委會(huì)在制定某部法律時(shí)，若把其他法律作為立法根據(jù)，亦可認(rèn)為間接確定了不同法律之間的關(guān)系。在現(xiàn)行有效的法律中，共有17部把其他法律單獨(dú)或與別的內(nèi)容共同作為立法根據(jù)，進(jìn)而可據(jù)此獲悉該法律與作為立法根據(jù)的法律之間的關(guān)系。但隨之而來(lái)的問(wèn)題是，二者究竟是何種關(guān)系？比如有論者認(rèn)為，“在法律文本中明確立法根據(jù)條款，則讓人們能夠把握該法與其所依據(jù)的法的上下位階關(guān)系，從而能夠正確地適用法律”。可問(wèn)題是，對(duì)于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律而言，其與立法根據(jù)條款中的法律居于同等效力位階。盡管某些由全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，將全國(guó)人大制定的基本法律作為立法根據(jù)，比如《公職人員政務(wù)處分法》表明其立法根據(jù)是《監(jiān)察法》，理論上亦不乏“基本法律效力高于非基本法律”的觀點(diǎn)，但基本法律和非基本法律在《立法法》中均被籠統(tǒng)稱作“法律”，且未表明二者效力位階孰高孰低。
由此觀之，當(dāng)某部法律把其他法律作為立法根據(jù)時(shí)，二者更接近于特別法與一般法的關(guān)系。例如，《駐外外交人員法》明確把《公務(wù)員法》作為立法根據(jù)，這是考慮到駐外外交人員屬于公務(wù)員的范疇，但“駐外外交人員的職責(zé)任務(wù)、管理制度等與國(guó)內(nèi)公務(wù)員有所不同，需要在公務(wù)員法的基礎(chǔ)上通過(guò)專門立法加以規(guī)范”。如此一來(lái)，《駐外外交人員法》乃是一部關(guān)于駐外外交人員這類特殊公務(wù)員的特別法，而《公務(wù)員法》則是一部關(guān)于各類公務(wù)員的一般法，假若涉及到的主體是駐外外交人員，那么應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《駐外外交人員法》。除此之外，立法根據(jù)條款對(duì)法律適用的概括指引功能，還表現(xiàn)在立法根據(jù)中的法律可以作為補(bǔ)充適用的法規(guī)范。因?yàn)楦鶕?jù)一般法制定的特別法，既有相較于一般法的特別規(guī)定，亦不乏相當(dāng)?shù)墓餐ㄖ?，但為了避免?jiǎn)單重復(fù)，特別法往往不會(huì)對(duì)共通之處作出規(guī)定，于是，當(dāng)特別法對(duì)某一事項(xiàng)欠缺規(guī)定時(shí)，便可從立法根據(jù)中的一般法中尋找相關(guān)的規(guī)定。比如《高等教育法》第1條載明其是根據(jù)《教育法》制定的，這是因?yàn)?/span>“高等教育法是教育法的配套法律，著重對(duì)高等教育的特殊問(wèn)題作出補(bǔ)充性的規(guī)定”，但“教育法對(duì)高等教育和其他教育的共同性問(wèn)題已經(jīng)作出規(guī)定的，高等教育法基本上不再重復(fù)”，因此對(duì)于高等教育領(lǐng)域的法律適用問(wèn)題，《高等教育法》理應(yīng)優(yōu)先于《教育法》，假若前者欠缺規(guī)定，方得適用后者。
（四）法律性質(zhì)的間接闡明
因調(diào)整的社會(huì)關(guān)系及調(diào)整方式不同，法律的性質(zhì)隨之有所差異，法律性質(zhì)的確定并非無(wú)足輕重之事，而是會(huì)影響到法律調(diào)整對(duì)象的劃定和調(diào)整方式的選取。比如《家庭教育促進(jìn)法》被定性為社會(huì)法，這有異于《教育法》《高等教育法》和《民辦教育促進(jìn)法》等行政法，由此表明《家庭教育促進(jìn)法》調(diào)整的主要是未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人實(shí)施家庭教育的行為，國(guó)家在其中扮演的不是“強(qiáng)制者”角色，而是提供指導(dǎo)、支持和服務(wù)。某部法律的性質(zhì)可以從多方面探析，其中包括由立法根據(jù)條款間接闡明。
在《勞動(dòng)合同法》制定過(guò)程中，《勞動(dòng)合同法（草案送審稿）》曾把《合同法》作為立法根據(jù)，而在全國(guó)人大常委會(huì)初次審議的《勞動(dòng)合同法（草案）》中，立法根據(jù)條款變更為“根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，制定本法”?？梢哉f(shuō)，《勞動(dòng)合同法》以《合同法》還是《勞動(dòng)法》為立法根據(jù)，很大程度上決定了這部法律應(yīng)當(dāng)歸屬于私法或是社會(huì)法。誠(chéng)然，勞動(dòng)合同具有民商事合同的外觀，但勞動(dòng)合同法律制度更側(cè)重于保障勞動(dòng)者的權(quán)益，加之勞動(dòng)合同制度本就是由《勞動(dòng)法》確立的，因此《勞動(dòng)合同法（草案）》才將《勞動(dòng)法》作為立法根據(jù)。當(dāng)然，最終審議通過(guò)的《勞動(dòng)合同法》未再規(guī)定立法根據(jù)，不過(guò)，這更多的是一種立法技術(shù)上的考量，即“立法依據(jù)必須是比本法案位階高的法律法規(guī)。但根據(jù)《立法法》，《勞動(dòng)法》不是全國(guó)人大制定的基本法律，它和《勞動(dòng)合同法》一樣由全國(guó)人大常委會(huì)所制定”。盡管如此，《勞動(dòng)合同法》依然貫徹了保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的理念。
此外，在一些法律修改過(guò)程中，立法根據(jù)條款的內(nèi)容會(huì)發(fā)生改變，由此使得法律的性質(zhì)和定位有所調(diào)整。例如，全國(guó)人大常委會(huì)1996年5月制定的《職業(yè)教育法》，把《教育法》和《勞動(dòng)法》作為立法根據(jù)，這是考慮到“職業(yè)教育法是教育法的配套法律，同時(shí)又與實(shí)施勞動(dòng)法關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容有著密切的聯(lián)系”。待到2022年4月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《職業(yè)教育法》進(jìn)行修改，在《職業(yè)教育法（修訂草案）》當(dāng)中，立法根據(jù)增加了《憲法》，但最終審議通過(guò)的《職業(yè)教育法》僅在立法根據(jù)條款中保留了《憲法》，此前的《教育法》和《勞動(dòng)法》均被刪去。對(duì)于立法根據(jù)的此般調(diào)整，有論者認(rèn)為修訂后的《職業(yè)教育法》“在法律地位上與教育法并列，意味著國(guó)家教育基本制度獨(dú)立出一個(gè)新的體系”。當(dāng)然，法律的性質(zhì)和定位根源于法律調(diào)整的事項(xiàng)，《職業(yè)教育法》定位的上述調(diào)整，同樣是因?yàn)槁殬I(yè)教育在整個(gè)教育體系中定位的變化，即職業(yè)教育被擺在與普通教育同等重要的地位，這“改變了職業(yè)教育在整個(gè)‘大教育’體系中的定位”，規(guī)范職業(yè)教育活動(dòng)的《職業(yè)教育法》也應(yīng)隨之調(diào)整。
四、立法根據(jù)條款的完善思路
對(duì)法律的制定和實(shí)施而言，立法根據(jù)條款發(fā)揮著重要功能，全國(guó)人大及其常委會(huì)亦在大量的法律中設(shè)置了立法根據(jù)條款。不過(guò)，無(wú)論是立法根據(jù)條款的形式還是內(nèi)容，均存在較多不足。比如有論者認(rèn)為，立法根據(jù)不宜同時(shí)包括《憲法》和法律，因?yàn)槎咛幵诓煌男Яξ浑A。還有論者指出，稅收立法普遍缺乏立法根據(jù)條款，這不利于強(qiáng)化相關(guān)法律的合法性和正當(dāng)性。事實(shí)上，立法者亦注意到相關(guān)問(wèn)題，較具代表性的是《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》，其指出“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據(jù)”；以及《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（二）》區(qū)分了“根據(jù)”和“依據(jù)”在法律條款中的使用場(chǎng)景，認(rèn)為把《憲法》和法律作為立法根據(jù)時(shí)應(yīng)使用“根據(jù)”。不可否認(rèn)，立法工作機(jī)構(gòu)提出的上述立法技術(shù)規(guī)范，有助于立法根據(jù)條款的完善，但其未能關(guān)注到與立法根據(jù)相關(guān)的全部問(wèn)題。大致而言，與立法根據(jù)條款相關(guān)的問(wèn)題有三，分別是要不要寫立法根據(jù)，寫哪些立法根據(jù)，以及如何寫立法根據(jù)。
（一）是否規(guī)定立法根據(jù)
如前所述，在現(xiàn)行有效法律的立法根據(jù)條款中，《憲法》的出現(xiàn)頻次最高，但在一些重大民事立法活動(dòng)中，往往會(huì)引發(fā)是否需要規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的論爭(zhēng)。此外，還有論者梳理了沒(méi)有規(guī)定立法根據(jù)的法律，認(rèn)為“這種狀況應(yīng)當(dāng)改變”“制定法律、法規(guī)、規(guī)章，除極個(gè)別的外，都必須有根據(jù)”。那么，全國(guó)人大及其常委會(huì)在制定法律時(shí)，是否需要規(guī)定立法根據(jù)？為了使立法根據(jù)條款發(fā)揮預(yù)期功能，若遇及以下兩種情形則應(yīng)規(guī)定立法根據(jù)。
當(dāng)某部法律草案面臨合憲性或合法性質(zhì)疑時(shí)，應(yīng)把《憲法》和相關(guān)法律作為立法根據(jù)。例如，在《香港特別行政區(qū)基本法》起草過(guò)程中，這部法律的解釋權(quán)應(yīng)由何主體享有，是爭(zhēng)議較大的話題之一?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》中的制度設(shè)計(jì)是，全國(guó)人大常委會(huì)享有釋法權(quán)，但可授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法進(jìn)行解釋?？蓡?wèn)題是，根據(jù)《憲法》第67條第4項(xiàng)的規(guī)定，“解釋法律”的職權(quán)由全國(guó)人大常委會(huì)行使，能否將此項(xiàng)職權(quán)授予其他主體則未置可否。對(duì)此，《香港特別行政區(qū)基本法》起草者給出的理由是，此般規(guī)定是“為了照顧香港的特殊情況”“這樣規(guī)定既保證了全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)力，又有利于香港特別行政區(qū)行使其自治權(quán)。”當(dāng)然，把《憲法》和法律作為立法根據(jù)，只是在形式上消解法律草案面臨合憲性或合法性質(zhì)疑，為確保所立之法符合《憲法》和法律，還應(yīng)對(duì)法律草案的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。比如在《草原法》制定過(guò)程中，《草原法（草案）》一度規(guī)定，屬全民所有但已長(zhǎng)期固定歸集體使用的草原，經(jīng)特定程序可劃歸集體所有。此般規(guī)定與《憲法》對(duì)國(guó)家所有權(quán)的規(guī)定存在不一致，為此修改為“全民所有的草原，可以固定給集體或者個(gè)人長(zhǎng)期使用”。
如果法律已設(shè)有立法根據(jù)條款，除非有重大理由，否則后續(xù)修法時(shí)不宜刪去立法根據(jù)。例如在1993年12月制定的《公司法》中，第1條明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。同時(shí)在《公司法》起草過(guò)程中，亦以《憲法》為規(guī)定增加了不少內(nèi)容，包括職工有權(quán)組織工會(huì)、國(guó)有企業(yè)職工代表大會(huì)和企業(yè)實(shí)行民主管理等，待到2005年10月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《公司法》進(jìn)行修改，卻刪去了“根據(jù)憲法，制定本法”的立法根據(jù)條款。誠(chéng)然，法律并不盡然要規(guī)定以《憲法》為據(jù)，修改后的《公司法》亦不存在違反《憲法》的問(wèn)題，但在修改時(shí)刪去“根據(jù)憲法”的內(nèi)容，容易給人們一種“不再根據(jù)憲法”的觀感。特別是我國(guó)立法過(guò)程中形成了“可改可不改的不改”的慣例，此次《公司法》修改亦曾表明“堅(jiān)持‘既積極又慎重’的原則”。類似的問(wèn)題還存在于《郵政法》的修改過(guò)程中，即1986年12月制定的《郵政法》明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》，制定本法”，一個(gè)很重要的考慮是“依據(jù)《憲法》關(guān)于公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)的規(guī)定，對(duì)公民的通信權(quán)利給予了充分的尊重和切實(shí)的法律保護(hù)”。但在2009年4月修法時(shí)，刪去了上述立法根據(jù)條款。
（二）如何選取立法根據(jù)
在明確需要設(shè)置立法根據(jù)條款后，將哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)，便成了立法過(guò)程中時(shí)常遇到的問(wèn)題，理論研究也有過(guò)不少爭(zhēng)論。比如在《職業(yè)教育法》修訂時(shí)，教育部公開(kāi)征求意見(jiàn)的《職業(yè)教育法修訂草案（征求意見(jiàn)稿）》把“憲法、教育法和勞動(dòng)法”作為立法根據(jù)，全國(guó)人大常委會(huì)初次審議后公開(kāi)征求意見(jiàn)的《職業(yè)教育法（修訂草案）》亦是如此，而《職業(yè)教育法（修訂草案）（三次審議稿）》和最終修訂的《職業(yè)教育法》僅規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。在此過(guò)程中，亦有論者建議刪去立法根據(jù)條款中的《勞動(dòng)法》，并增加《民法典》。那么，立法者在設(shè)置立法根據(jù)條款的過(guò)程中，選取立法根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)為何？
一方面，立法根據(jù)的選取不宜泛化。彭真在談及立法工作時(shí)指出，“立法需要有兩個(gè)根據(jù)，一是實(shí)際情況，二是憲法。”不過(guò)，這并不意味著所有法律都要設(shè)置立法根據(jù)條款，并把《憲法》和實(shí)踐規(guī)定在其中。因?yàn)樵凇稇椃ā肪哂凶罡叻傻匚坏膰?guó)家，一切法律均不得同《憲法》相抵觸；我國(guó)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，也是在行使《憲法》賦予的國(guó)家立法權(quán)。有論者在起草法律專家建議稿時(shí)，亦會(huì)將“根據(jù)憲法”寫入立法根據(jù)條款。同時(shí)，法律不應(yīng)是空想的產(chǎn)物，立法工作機(jī)構(gòu)及其工作人員通過(guò)開(kāi)展調(diào)研、聽(tīng)取各方面意見(jiàn)建議等方式，確保所立之法盡可能符合實(shí)際。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，所有法律均是根據(jù)《憲法》，從實(shí)際出發(fā)制定的，是故沒(méi)有必要把《憲法》和實(shí)踐泛泛地作為立法根據(jù)。此外，立法根據(jù)的選取過(guò)于泛化，還表現(xiàn)在有些法律把“有關(guān)法律”或者“有關(guān)規(guī)定”等作為立法根據(jù)，比如2002年6月制定的《科學(xué)技術(shù)普及法》，第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和有關(guān)法律，制定本法”。再如，在1987年11月制定的《村民委員會(huì)組織法》中，立法根據(jù)條款的表述是“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》的有關(guān)規(guī)定，制定本法”，待到1998年11月對(duì)該法進(jìn)行修改時(shí)，立法根據(jù)被調(diào)整為“根據(jù)憲法，制定本法”。
另一方面，立法根據(jù)不應(yīng)泛化，絕不意味著不需要立法根據(jù)，相反，當(dāng)《憲法》、法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定對(duì)制定某部法律有明確規(guī)定時(shí)，那么該法應(yīng)當(dāng)將其作為立法根據(jù)。例如，《憲法》第31條規(guī)定，“在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”，這其實(shí)是制憲者向立法者作出的立法委托。為此，全國(guó)人大通過(guò)制定《香港特別行政區(qū)基本法》等法律，對(duì)香港特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度作出規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)將《憲法》作為立法根據(jù)?！稇椃ā返男ЯΩ哂诜?，以其為立法根據(jù)理所應(yīng)當(dāng)，而在一些法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定當(dāng)中，也會(huì)對(duì)其他法律的制定作出規(guī)定，此時(shí)，亦不妨礙將前者作為后者的立法根據(jù)。比如根據(jù)《監(jiān)察法》第14條的規(guī)定，國(guó)家實(shí)行監(jiān)察官制度，依法確定監(jiān)察官相關(guān)制度。據(jù)此規(guī)定，實(shí)行監(jiān)察官制度乃是一項(xiàng)國(guó)家義務(wù)，于是，全國(guó)人大常委會(huì)作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，通過(guò)制定《監(jiān)察官法》對(duì)監(jiān)察官制度作出規(guī)定，并將《監(jiān)察法》作為《監(jiān)察官法》的立法根據(jù)。
（三）怎樣表述立法根據(jù)
法律是以文字寫就的，立法根據(jù)條款如何通過(guò)文字表述出來(lái)，既是一個(gè)法律語(yǔ)言學(xué)問(wèn)題，也是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題。如果法律需要規(guī)定立法根據(jù)，首先遇到的問(wèn)題便是在何處規(guī)定?，F(xiàn)行有效法律對(duì)立法根據(jù)的規(guī)定，絕大多數(shù)是在開(kāi)篇第1條完成的，但《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》屬于例外，其在序言中規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法”制定。這在很大程度上緣于序言的非規(guī)范性特征，因此適合用來(lái)規(guī)定規(guī)范性較弱的立法根據(jù)。比如有論者認(rèn)為，法律序言“主要用于闡述該法的立法宗旨、立法依據(jù)和立法的歷史背景等”。可是《民族區(qū)域自治法》亦有序言，但其僅在序言中規(guī)定該法是在“實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度”，而立法根據(jù)則被規(guī)定在第1條。
除了在何處規(guī)定立法根據(jù)的問(wèn)題存在不一致，現(xiàn)行有效法律對(duì)立法根據(jù)的表述也不盡相同。例如，同樣是把《憲法》作為立法根據(jù)，較多的是使用“根據(jù)憲法，制定本法”的表述，但也有《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等少數(shù)幾部法律使用全稱，即“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》，制定本法”。即便是使用全稱的立法根據(jù)條款，有些加上了書名號(hào)，有些則沒(méi)有書名號(hào)，比如《締結(jié)條約程序法》第1條規(guī)定的“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法，制定本法”。當(dāng)然，此種表述上的差異，很大程度上是因?yàn)檫@些法律的制定時(shí)間不一，而不同時(shí)期的立法技術(shù)規(guī)范有別，以至于立法根據(jù)的表述方式各異。于是，隨著立法技術(shù)規(guī)范的日漸成熟，立法根據(jù)的表述方式也趨于統(tǒng)一，此前表述各異的立法根據(jù)也被相繼修改。特別是《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》專門提及了“立法依據(jù)的表述”，認(rèn)為引用的其他法律特指某部具體法律時(shí)，所引法律的名稱要用全稱并加書名號(hào)，但引用《憲法》則不用全稱也不加書名號(hào)。此后，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律總體上遵循了這一技術(shù)規(guī)范，較為典型的是《監(jiān)察官法》規(guī)定的“根據(jù)憲法和《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》，制定本法”。
如前所述，立法根據(jù)的選取不宜泛化，那是否意味著可以把立法根據(jù)規(guī)定得很具體？比如1954年9月制定的《國(guó)務(wù)院組織法》明確規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第四十八條第二款制定”。此種做法雖然可以表明所立之法“是以憲法某些條款為直接內(nèi)容依據(jù)并將之細(xì)化”，但瑕疵也是顯而易見(jiàn)的。一方面，在那些作為立法根據(jù)的《憲法》或法律當(dāng)中，發(fā)揮“根據(jù)”功能的絕不限于某些特定條文。例如，在1984年5月制定的《兵役法》中，立法根據(jù)被表述為“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國(guó)、抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國(guó)公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定”。事實(shí)上，《憲法》對(duì)中央軍事委員會(huì)職權(quán)、軍人銜級(jí)制度、殘廢軍人保障制度等的規(guī)定，在《兵役法》中也有諸多體現(xiàn)。以至于2021年8月修改《兵役法》時(shí)，將立法根據(jù)條款修改為“根據(jù)憲法，制定本法”。另一方面，作為立法根據(jù)的《憲法》和法律難免發(fā)生修改，修改后的條文序號(hào)可能有所調(diào)整，此時(shí)，立法根據(jù)條款中的“舊法”與修改后的“新法”將無(wú)法對(duì)應(yīng)。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，立法根據(jù)的表述也不應(yīng)太過(guò)具體。
結(jié)語(yǔ)
立法根據(jù)條款是法律文本的重要組成部分，且通常被置于篇首的第1條，但相較于具體的條文而言，人們對(duì)立法根據(jù)的關(guān)注度要低得多。究其原因，既在于法律的立法根據(jù)相對(duì)單一，在那些設(shè)有立法根據(jù)條款的法律當(dāng)中，最為常見(jiàn)的立法根據(jù)是《憲法》，以至于在法律中規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”成為了一種“例行公事”；亦是由于立法根據(jù)條款的功能并未得到應(yīng)有的重視，或是認(rèn)為不必大費(fèi)周章去規(guī)定立法根據(jù)，即便規(guī)定了立法根據(jù)也極易被視作可有可無(wú)的“點(diǎn)綴物”。盡管在《物權(quán)法》制定和《民法典》編纂過(guò)程中，曾引發(fā)是否規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的討論，但該問(wèn)題往往被抽象為“憲法與民法關(guān)系”，進(jìn)而演化為憲法與部門法關(guān)系的研究，因此無(wú)法對(duì)立法以何為據(jù)的問(wèn)題展開(kāi)全面探討。
誠(chéng)然，立法根據(jù)條款涉及到所立之法與立法根據(jù)的關(guān)系，但這還是一個(gè)立法學(xué)特別是立法技術(shù)問(wèn)題。作為一部規(guī)范立法活動(dòng)的基本法律，《立法法》并無(wú)立法技術(shù)的具體規(guī)定，以至于全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)出臺(tái)了一些立法技術(shù)規(guī)范，其中就包括如何設(shè)置立法根據(jù)，但相關(guān)規(guī)定較為零散。此外，立法以何為據(jù)乃是各級(jí)立法機(jī)關(guān)均會(huì)遇到的問(wèn)題，因此，是否需要立法根據(jù)、如何選取立法根據(jù)和怎樣表達(dá)立法根據(jù)等技術(shù)問(wèn)題，在一些地方出臺(tái)的立法技術(shù)規(guī)范中有著明確回答。比如《深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法技術(shù)規(guī)范》第28條規(guī)定，“有直接上位法，同時(shí)涉及間接上位法或者有幾個(gè)直接上位法的，直接上位法按照位階從高到低排列，一般不超過(guò)兩部。”待到全國(guó)人大2023年3月修改《立法法》，“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)編制立法技術(shù)規(guī)范”的規(guī)定載入其中，有論者認(rèn)為該規(guī)定有助于提升立法質(zhì)量?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，今后將形成一套相對(duì)完備的立法技術(shù)規(guī)范，立法根據(jù)條款涉及的立法技術(shù)問(wèn)題或可得到進(jìn)一步解決。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見(jiàn)《河北法學(xué)》2024年第6期。
