作者簡介：劉怡達(dá)，男，湖南洞口人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：中國憲法學(xué)。
摘要：立法根據(jù)條款是法律文本的重要組成部分，立法以何為據(jù)則是立法時經(jīng)常遇及的問題。在全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效法律中，有約三分之一的法律設(shè)有立法根據(jù)條款，且《憲法》是最常見的立法根據(jù)。隨著法律的修改，其中的立法根據(jù)條款也會發(fā)生變遷。居于篇首的立法根據(jù)條款雖不直接調(diào)整社會行為，但具有“依憲立法的自我確認(rèn)”“科學(xué)立法的原則宣示”“法律適用的概括指引”和“法律性質(zhì)的間接闡明”等多重功能。不過，無論是立法根據(jù)條款的形式還是內(nèi)容均存在不少缺憾，為此，需要對“是否規(guī)定立法根據(jù)”“如何選取立法根據(jù)”和“怎樣表達(dá)立法根據(jù)”等問題作出科學(xué)合理的解答，進而完善與立法根據(jù)條款相關(guān)的立法技術(shù)規(guī)范。
關(guān)鍵詞：法律；立法根據(jù)條款；立法技術(shù)規(guī)范；全國人大及其常委會；立法法
一、問題的提出
立法者在制定一部法律時，首先要解決立法的由來問題，其中就包括立法以何為據(jù)，即通常所說的立法根據(jù)。正是緣于此，我國很多法律都會對立法根據(jù)作出規(guī)定，且常被置于法律文本之首的第1條。盡管立法根據(jù)條款所處位置相當(dāng)“顯眼”，但由于相關(guān)規(guī)定并不直接調(diào)整法律主體的行為，加之立法根據(jù)條款的表述比較簡潔，短則數(shù)字、多則十余字，因而容易被人們誤認(rèn)為是可有可無的“裝飾品”，以至于成為最不引人關(guān)注的條款之一。事實上，對于一部法律而言，立法根據(jù)條款一方面發(fā)揮著合法化的重要功能，因為在層次分明的法律體系當(dāng)中，任何立法均不得與上位法相抵觸，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)上位法制定”，便在形式上完成了所立之法的合法性論證；另一方面，立法根據(jù)條款亦得用以表征法律的可行性，因為調(diào)整社會關(guān)系的法律必須契合社會現(xiàn)實，此即現(xiàn)行《立法法》第7條要求的“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)”，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)實際情況”，便可在一定程度上說明這部法律的規(guī)定符合實際情況，因此是具有可行性的。
大致而言，有關(guān)立法根據(jù)條款的研究可分為兩類：一是整體研究，主要是將其作為一個立法技術(shù)問題加以分析。比如有論者認(rèn)為，立法根據(jù)可區(qū)分為法律根據(jù)和事實根據(jù)，其中的事實根據(jù)乃是“普遍社會問題的濃縮且恰好在社會公眾中具有重大影響而被立法者所注意”。亦有論者認(rèn)為，立法根據(jù)是制定法律時所依據(jù)的上位法，相同位階或更低位階的法律不得作為立法根據(jù)。還有論者揭示了立法根據(jù)條款存在的問題，包括表述模糊混亂、用語不夠規(guī)范、選取的立法根據(jù)不合理等。二是個案研究，因為很多法律都有立法根據(jù)條款，所以在法律制定及實施過程中，也會對立法以何為據(jù)的問題展開探討。例如，《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》的立法根據(jù)是《憲法》《香港特別行政區(qū)基本法》和《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制的決定》，有論者認(rèn)為這三重根據(jù)的作用分別是“提供宏觀的立法正當(dāng)性”，“提供立法原則及理念”，以及“為具體內(nèi)容設(shè)置基本框架”。當(dāng)然，最具代表性的無疑是在《民法典》和《物權(quán)法》等重大民事立法活動中，圍繞是否需要規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的爭辯。
總的來說，整體研究揭示了“立法以何為據(jù)”問題的一些宏觀規(guī)律，但未能注意到不同法律制定時的差異化考量，特別是某些法律在后續(xù)修改時，其中的立法根據(jù)條款還會發(fā)生或大或小的調(diào)整；而個案研究缺乏整體視野，難以提煉出有關(guān)立法根據(jù)條款的規(guī)律性認(rèn)識?？紤]到立法根據(jù)條款的設(shè)定，很大程度上緣于立法者的集體意志，即立法者認(rèn)為立法以何為據(jù)更加合適，便會選取何種內(nèi)容作為立法根據(jù)。如此一來，考察法律文本中的立法根據(jù)條款，自然要借助于歷史解釋的方法以便探明立法原意?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會公報》刊載的“法律草案說明”“法律草案修改情況的報告”和“法律草案審議結(jié)果報告”等立法背景資料，可以說是立法原意的具體載體。當(dāng)然，此類公開的立法背景資料相對簡略，對立法根據(jù)條款的說明往往是一筆帶過乃至只字不提。相較而言，立法機關(guān)工作人員編寫的“法律釋義”對立法根據(jù)條款的解讀更具體，且具有接近立法原意的優(yōu)勢。因此，本文嘗試整合兩類不同的研究范式，以全國人大及其常委會的立法實踐為樣本，通過系統(tǒng)梳理《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》刊載的立法背景資料，以及“法律釋義”對立法根據(jù)條款的解讀，觀察全國人大及其常委會是如何為法律選擇立法根據(jù)的，以期對“立法以何為據(jù)”這一問題進行經(jīng)驗總結(jié)和反思。
二、立法根據(jù)條款的設(shè)置現(xiàn)狀
在很大程度上來說，法律文本中的立法根據(jù)條款，反映了立法者對“立法以何為據(jù)”問題的認(rèn)識，既包括是否需要在法律文本中表明立法根據(jù)，以及選取哪些內(nèi)容作為立法的根據(jù)。全國人大及其常委會作為行使國家立法權(quán)的國家機關(guān)，先后制定了數(shù)百部法律，在這其中，設(shè)有立法根據(jù)條款的法律究竟有多少部，以及傾向于將哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)？再者，法律在制定后不可能一成不變，往往會經(jīng)歷頻次不一的修改，而在此過程中，立法根據(jù)條款是否會發(fā)生調(diào)整，以及調(diào)整背后的緣由為何？為了探明這些問題，有必要系統(tǒng)梳理立法根據(jù)條款的現(xiàn)狀，繼而從中提煉出若干規(guī)律性認(rèn)識。
（一）立法根據(jù)條款的有無
除《憲法》及《憲法修正案》外，截至2024年3月11日十四屆全國人大二次會議閉幕，全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效法律共有299部。如圖1所示，在這299部現(xiàn)行有效法律當(dāng)中，設(shè)有立法根據(jù)條款的法律有111部，占比37.12%；相比之下，沒有立法根據(jù)條款的法律數(shù)量更多，達(dá)188部之多，占比62.88%。之所以出現(xiàn)此種情況，很大程度上是緣于全國人大及其常委會制定的法律效力位階極高，僅次于具有最高法律效力的《憲法》。因為對下位法來說，一個很重要的功能是對上位法加以具體化，此時的下位法便會將上位法作為立法根據(jù)。國務(wù)院制定的執(zhí)行性行政法規(guī)是典型例證，比如《計量法實施細(xì)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)《中華人民共和國計量法》的規(guī)定，制定本細(xì)則”。于此層面而言，某部法規(guī)范的效力位階越高，能夠作為其立法根據(jù)的法規(guī)范相應(yīng)越少。加之全國人大及其常委會制定的法律，乃是國家立法權(quán)行使的產(chǎn)物，相較于行政立法權(quán)、監(jiān)察立法權(quán)和地方立法權(quán)，國家立法權(quán)具有極大的制度創(chuàng)設(shè)能力，可以“為國家和全社會創(chuàng)制各項制度和行為規(guī)范”。此種創(chuàng)制性也使得法律并不必然要尋得一個立法根據(jù)。
圖1現(xiàn)行有效法律中立法根據(jù)條款的有無情況
為了使龐大的法律體系顯得秩序井然，通常的做法是進行法律部門的劃分。于中國特色社會主義法律體系而言，主要是按照調(diào)整對象和調(diào)整方法的差異，將其劃分為7個法律部門。如圖2所示，現(xiàn)行有效的111部設(shè)有立法根據(jù)條款的法律，分布在不同的法律部門當(dāng)中，尤其集中在憲法相關(guān)法和行政法，分別有42部和38部，其他法律部門中設(shè)有立法根據(jù)條款的法律相對較少。這主要是因為法律的效力位階僅次于《憲法》，以至于能夠成為法律立法根據(jù)的主要是《憲法》，而在眾多的法律部門當(dāng)中，在內(nèi)容上與《憲法》關(guān)聯(lián)最密切的無疑是憲法相關(guān)法和行政法。特別是憲法相關(guān)法乃是“與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權(quán)運作等方面的法律規(guī)范”， 中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《中國特色社會主義法律體系》，人民出版社2011年版，第16頁。這使得憲法相關(guān)法中設(shè)有立法根據(jù)條款的法律部數(shù)最多。與此不同的是，在經(jīng)濟法和民法商法這兩大法律部門中，法律部數(shù)不在少數(shù)，但設(shè)有立法根據(jù)條款的法律較少。這是因為民商事活動和市場經(jīng)濟領(lǐng)域是改革開放的“主戰(zhàn)場”，“摸著石頭過河”的改革方法論在立法中的體現(xiàn)便是國務(wù)院可通過行政法規(guī)來“先行先試”，待條件成熟后再制定法律。這使得法律中的很多內(nèi)容事實上源于成熟的行政法規(guī)，但法律制定時不會以作為下位法的行政法規(guī)為立法根據(jù)。
圖2不同法律部門中立法根據(jù)條款的分布情況
（二）立法根據(jù)條款的內(nèi)容
對于“立法以何為據(jù)”的問題，當(dāng)立法者決定在法律文本中設(shè)定立法根據(jù)條款之后，隨即而來的問題便是，應(yīng)當(dāng)選擇哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)。由圖3可以看出，在現(xiàn)行有效的法律當(dāng)中，有關(guān)立法根據(jù)條款內(nèi)容的規(guī)定也不盡相同。
圖3立法根據(jù)條款的內(nèi)容分布情況
一是在立法根據(jù)條款中僅規(guī)定《憲法》，將《憲法》作為立法的唯一根據(jù)，這也是最為常見的，共有92部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式。一方面，立法者將《憲法》作為整體意義上的立法依據(jù)，實踐中最典型的當(dāng)屬“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定。此時，《憲法》提供的立法根據(jù)既包括直接依據(jù)，比如《國旗法》規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，現(xiàn)行《憲法》第141條第1款對國旗的規(guī)定構(gòu)成直接依據(jù)；亦包括間接依據(jù)，比如《個人信息保護法》之所以規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，這是考慮到“我國《憲法》雖然沒有對個人信息保護問題作出直接規(guī)定，但有間接涉及”。另一方面，在極少數(shù)情況下，立法者會明確根據(jù)的是《憲法》中的哪些規(guī)定，例如，2024年3月修改前的《國務(wù)院組織法》第1條規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法有關(guān)國務(wù)院的規(guī)定，制定本組織法。”
二是將《憲法》和法律作為立法的共同根據(jù)，共有13部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式。此時，《憲法》所提供的往往是間接根據(jù)，法律提供的則是一種直接根據(jù)。例如，《香港特別行政區(qū)駐軍法》第1條把《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》作為立法根據(jù)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第14條第1款明確規(guī)定了“中央人民政府負(fù)責(zé)管理香港特別行政區(qū)的防務(wù)”，是故該法律屬于直接根據(jù)。而《憲法》對武裝力量建設(shè)、鞏固國防和特別行政區(qū)制度的規(guī)定，則構(gòu)成制定《香港特別行政區(qū)駐軍法》的間接根據(jù)。再如，《監(jiān)察官法》第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和《中華人民共和國監(jiān)察法》，制定本法”，其中，《憲法》的根據(jù)作用表現(xiàn)在“為設(shè)立國家和地方各級監(jiān)察委員會提供了根本法保障”，《監(jiān)察法》則是“為監(jiān)察官制度確立了直接法律基礎(chǔ)”。通常來說，因為法律提供的是直接根據(jù)，所以共同根據(jù)中的法律大多有明確指向，但極少數(shù)法律是模糊處理，即《科學(xué)技術(shù)普及法》第1條和《無障礙環(huán)境建設(shè)法》第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和有關(guān)法律”，并未言明其中的法律為何。
三是將《憲法》和實踐作為立法的共同根據(jù)，共有兩部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式，分別是《刑法》和《民事訴訟法》。這兩部法律之所以將《憲法》作為立法根據(jù)，是因為法律中的不少制度設(shè)計源自于《憲法》的規(guī)定。例如，“憲法關(guān)于國家維護社會秩序、鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”“關(guān)于保護人身權(quán)利、民主權(quán)利的規(guī)定等等，都是制定刑法的依據(jù)。”至于作為立法根據(jù)的實踐，包括以往的經(jīng)驗和當(dāng)前的情況這兩方面的內(nèi)容，比如《民事訴訟法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況制定”，該規(guī)定其實是對《民事訴訟法（試行）》的承繼。此處的經(jīng)驗就包括“審理民事案件著重調(diào)解，是我國多年來行之有效的成功經(jīng)驗”，而對審理期限“不作這樣的硬性規(guī)定，是從實際出發(fā)”，等等。
四是將《憲法》、法律和有關(guān)法律問題的決定作為立法的共同根據(jù)，即《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》一方面將《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》作為立法根據(jù)，這可以表明立法“符合憲法規(guī)定和憲法原則，符合‘一國兩制’方針和香港基本法”。另一方面表明是根據(jù)《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制的決定》制定的，這是因為該決定明確授權(quán)全國人大常委會“就建立健全香港特別行政區(qū)維護國家安全的法律制度和執(zhí)行機制制定相關(guān)法律”，同時，《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》主要內(nèi)容也源自于上述決定，即“關(guān)于香港特別行政區(qū)維護國家安全制度安排的核心要素，已經(jīng)在全國人大《決定》中作出了基本規(guī)定”。
五是將《憲法》、法律和實踐作為立法的共同根據(jù)，共有兩部現(xiàn)行有效法律選擇此種模式，分別是《全國人民代表大會議事規(guī)則》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》，比如《全國人民代表大會議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)憲法、全國人民代表大會組織法和全國人民代表大會的實踐經(jīng)驗，制定本規(guī)則”。這三類根據(jù)在不同方面發(fā)揮功用，此處可以全國人大會議舉行時間的規(guī)定為例來說明，即之所以規(guī)定“全國人民代表大會會議于每年第一季度舉行”，便是考慮到“憲法和全國人大組織法規(guī)定全國人大每年舉行一次，沒有規(guī)定會議舉行的時間。草案根據(jù)代表的意見和這幾年的實際情況，規(guī)定全國人大會議于每年第一季度舉行。”
六是僅在立法根據(jù)條款中規(guī)定某部法律，將該法律作為立法的唯一根據(jù)，現(xiàn)行有效法律中僅有1部是如此，即《公職人員政務(wù)處分法》第1條規(guī)定的“根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》，制定本法”。這是因為“政務(wù)處分這個法律概念是由《監(jiān)察法》首次規(guī)定的”，除此之外，《監(jiān)察法》對政務(wù)處分作出的原則性規(guī)定，也有賴于《公職人員政務(wù)處分法》的具體化。但此時會引發(fā)法律效力位階的判斷難題，即作為立法根據(jù)的法律通常是所立之法的上位法，那這是否意味著《監(jiān)察法》的效力層級高于《公職人員政務(wù)處分法》？
（三）立法根據(jù)條款的變遷
為了與社會發(fā)展相適應(yīng)，法律需要適時進行修改。即便立法根據(jù)條款不直接調(diào)整主體的行為，但其內(nèi)容有時也會在法律修改過程中發(fā)生變遷。概言之有以下四類變遷模式，分別是“從無到有”“從有到無”“內(nèi)容增刪”和“表述調(diào)整”。
表1立法根據(jù)條款“從無到有”的變遷情況
于表1中的8部法律而言，在最初制定時本來沒有立法根據(jù)條款，待到之后修改時方才對立法根據(jù)作出明確規(guī)定。值得注意的是，這8部法律的制定都有明確的憲法依據(jù)，最典型的便是國家機關(guān)組織法的立法委托。例如，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第78條的規(guī)定，全國人大的組織和工作程序由法律規(guī)定，這要求立法機關(guān)就全國人大的組織問題進行立法。事實上，全國人大1982年12月在制定《全國人民代表大會組織法》時，也是以《憲法》為根據(jù)進行的，即“這次擬定的《全國人民代表大會組織法（草案）》，根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定，并總結(jié)我國建立全國人民代表大會以來的工作經(jīng)驗”，但當(dāng)時并未把《憲法》載入立法根據(jù)條款。與此不同的是，同日頒行的《國務(wù)院組織法》第1條明確規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法有關(guān)國務(wù)院的規(guī)定，制定本組織法。”此種差異很大程度上是延續(xù)慣例的結(jié)果，即1954年9月制定的《全國人民代表大會組織法》和《國務(wù)院組織法》，前者未規(guī)定立法根據(jù)，后者則規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國憲法第四十八條第二款制定”。
表2立法根據(jù)條款“從有到無”的變遷情況
表2中的4部法律在制定時本來明確了立法根據(jù)，待到之后修改時卻把立法根據(jù)條款刪去了。背后的原因是多方面的，既有可能是立法根據(jù)發(fā)生了變化，比如1989年12月通過的《環(huán)境保護法》，是全國人大常委會在《環(huán)境保護法（試行）》的基礎(chǔ)上修改而成的，在此過程中刪去立法根據(jù)，是由于“環(huán)保法（試行）是依據(jù)1978年憲法第十一條制定的”，“因此，環(huán)境保護法的立法依據(jù)發(fā)生了變化”。也有可能是法律起草者認(rèn)為不必規(guī)定立法根據(jù)，比如全國人大常委會2005年10月修改《公司法》時刪去“根據(jù)憲法”的內(nèi)容，是考慮到“一切法律、法規(guī)、規(guī)章都不得與憲法相抵觸，所以沒有必要每一部法律中都要規(guī)定‘根據(jù)憲法’的內(nèi)容”。當(dāng)然，即使刪去了“立法根據(jù)條款”，原有的立法根據(jù)依然可在事實上發(fā)揮根據(jù)的作用。例如，1986年12月通過的《郵政法》規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國憲法》，制定本法”，《憲法》的根據(jù)作用就包括“依據(jù)《憲法》關(guān)于公民通信自由和通信秘密受法律保護的規(guī)定，對公民的通信權(quán)利給予了充分的尊重和切實的法律保護。”即便2009年4月修改《郵政法》時刪去了上述立法根據(jù)，但現(xiàn)行《郵政法》仍然在第1條把“保護通信自由和通信秘密”規(guī)定為立法目的。
表3立法根據(jù)條款“內(nèi)容增減”的變遷情況
不同于立法根據(jù)條款“從無到有”或“從有到無”的變遷，表3中的4部法律在修改過程中，只是對立法根據(jù)的內(nèi)容進行了增添或者減少。一方面，之所以在立法根據(jù)條款中減少立法根據(jù)，一個很重要的原因是立法者認(rèn)為不必規(guī)定。例如，1979年7月制定的《刑事訴訟法》把“憲法”“馬克思列寧主義毛澤東思想”和“無產(chǎn)階級專政的具體經(jīng)驗”等一同作為立法根據(jù)，待到1996年3月修改時僅保留了“憲法”這一個立法根據(jù)。這是因為《刑事訴訟法》制定時“我國憲法尚未修改，由于我國憲法于1982年已作了修改，堅持四項基本原則已規(guī)定在憲法之中。制定刑事訴訟法的根據(jù)是憲法，既然憲法已包含了原條文規(guī)定的指導(dǎo)思想和人民民主專政的內(nèi)容，因此，修改刑事訴訟法時，對該條作必要的修改”。另一方面，在立法根據(jù)條款中增加內(nèi)容，主要緣于相關(guān)新法律的出臺。比如2006年6月修改的《義務(wù)教育法》，把《教育法》納入立法根據(jù)條款，這是因為1986年4月制定《義務(wù)教育法》時《教育法》尚未出臺，而全國人大1995年3月通過的《教育法》“是教育法規(guī)體系中的‘母法’，其第18條關(guān)于義務(wù)教育制度等的規(guī)定是義務(wù)教育法的直接立法依據(jù)”，故在后續(xù)修改時需把《教育法》增列為立法根據(jù)。
表4立法根據(jù)條款“表述調(diào)整”的變遷情況
相較于前述三類變遷而言，表4中的5部法律只是立法根據(jù)條款表述略微有所調(diào)整，并無多少實質(zhì)性的變化，而此類變化又大多緣于立法技術(shù)規(guī)范的要求。例如，當(dāng)《憲法》被載入立法根據(jù)條款時，其表述不再是“《中華人民共和國憲法》”而是“憲法”。特別是全國人大常委會法制工作委員會2009年10月印發(fā)的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》明確要求，“引用《中華人民共和國憲法》時，不用全稱，也不加書名號，直接表述為‘憲法’。”再如，當(dāng)《憲法》或法律成為立法根據(jù)時，不再援引具體條款，而是籠統(tǒng)地把《憲法》或者某部法律作為立法根據(jù)。
三、設(shè)置立法根據(jù)條款的功能
由上可見，在全國人大及其常委會制定的法律中，有相當(dāng)一部分明確規(guī)定了立法根據(jù)。對一部完整的法律文本而言，可以說沒有一個條款是多余的，居于篇首的立法根據(jù)條款亦不例外。不過，立法根據(jù)既非調(diào)整社會行為的法律規(guī)則，亦有別于體現(xiàn)法律精神和價值的法律原則，既然如此，立法者為何還將立法根據(jù)載入法律文本，主要緣于立法根據(jù)條款具有的特定功能。
（一）依憲立法的自我確認(rèn)
以現(xiàn)行有效的111部規(guī)定了立法根據(jù)的法律來看，《憲法》是立法根據(jù)條款中最為常見的內(nèi)容，共有110部法律把《憲法》單獨或與其他內(nèi)容共同作為立法根據(jù)。通常來說，下位法的立法根據(jù)主要是上位法，甚至有論者認(rèn)為，若無直接或間接的上位法，可不寫立法根據(jù)。于全國人大及其常委會制定的法律而言，其效力位階僅次于《憲法》，或者說法律的上位法只有《憲法》，如此一來，法律制定者欲將某部法規(guī)范作為立法根據(jù)，往往只能選擇具有最高法律效力的《憲法》。隨之而來的問題是，全國人大及其常委會在制定法律時，為何要把《憲法》作為立法根據(jù)？
一方面，依憲立法是實施《憲法》的重要方式，即“通過完備的法律推動憲法實施，保證憲法確立的制度和原則得到落實”。這是因為居于國家根本法地位的《憲法》，無法對所有事項作出事無巨細(xì)的規(guī)定，更加詳致的規(guī)定往往需要在立法中完成。特別是現(xiàn)行《憲法》中有諸多“由法律規(guī)定”的內(nèi)容，這既是制憲者和修憲者對立法者的一種授權(quán)，亦讓立法者承擔(dān)了一項憲法義務(wù)，即立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)《憲法》制定相應(yīng)的法律，以便《憲法》上的規(guī)定能夠借由立法得以具體化。例如，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第78條的規(guī)定，全國人大的組織和工作程序由法律規(guī)定，為此，全國人大1982年12月制定了《全國人民代表大會組織法》，并在2021年3月對該法修改時增加了“根據(jù)憲法，制定本法”。立法根據(jù)條款中的此般規(guī)定，意在表明《全國人民代表大會組織法》“是憲法有關(guān)規(guī)定的立法實施”。
另一方面，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第5條第3款的規(guī)定，一切法律都不得同《憲法》相抵觸，可以說，依憲立法是維護《憲法》最高法律地位和國家法制統(tǒng)一的必然要求。這要求立法者在制定法律時，首先須確保所立之法符合《憲法》，而在立法根據(jù)條款中載明“根據(jù)憲法”，便可視作立法者對依憲立法的自我確認(rèn)。特別是某部法律在制定過程中面臨合憲性質(zhì)疑，或是其中存在與《憲法》潛在不一致的規(guī)定，此時的立法者更有必要和意愿去證成其是在依憲立法。《物權(quán)法》制定過程中合憲與否的論爭是典型例證，為此，雖然最初公開征求意見的《物權(quán)法（草案）》并未規(guī)定立法根據(jù)，但最終通過的《物權(quán)法》在立法根據(jù)條款中明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。再如，《香港特別行政區(qū)基本法》第5條規(guī)定，香港特別行政區(qū)保持原有的資本主義制度，這有異于現(xiàn)行《憲法》規(guī)定的“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”。在《香港特別行政區(qū)基本法（草案）》的起草者看來，“我國是社會主義國家，社會主義制度是我國的根本制度，但為了實現(xiàn)祖國的統(tǒng)一，在我國的個別地區(qū)可以實行另外一種社會制度”，并表明“現(xiàn)在提交的基本法（草案）就是以憲法為依據(jù)”。于是，《香港特別行政區(qū)基本法》在序言中載明其是“根據(jù)中華人民共和國憲法”制定的，以此證成這部法律及其在香港特別行政區(qū)確立資本主義制度的合憲性。
（二）科學(xué)立法的原則宣示
根據(jù)《憲法》制定法律，所立之法不得與《憲法》相抵觸，這是對立法工作最基本的要求。除此之外，法律是用來調(diào)整現(xiàn)實的社會關(guān)系，因而必須契合社會現(xiàn)實的需要，科學(xué)地設(shè)定主體的行為規(guī)則，這進一步要求立法者應(yīng)做到科學(xué)立法。而“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律”，此即《立法法》第7條規(guī)定的“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)”。正是緣于此，一些法律會把“實踐”作為立法根據(jù)，在現(xiàn)行有效的法律中，有4部法律的立法根據(jù)條款中含有“實踐”的內(nèi)容，分別是《全國人民代表大會議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“根據(jù)……全國人民代表大會的實踐經(jīng)驗”，《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》第1條規(guī)定的“總結(jié)全國人民代表大會常務(wù)委員會工作的實踐經(jīng)驗”，《刑法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”，以及《民事訴訟法》第1條規(guī)定的“結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況”。
盡管上述4部法律對立法根據(jù)中的“實踐”表述不盡一致，但其功能都是立法者借此宣示其制定的法律是科學(xué)立法的產(chǎn)物。例如，早在全國人大常委會1982年3月通過的《民事訴訟法（試行）》中，便已有“結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況制定”的規(guī)定，這是因為“《中華人民共和國民事訴訟法草案》力求總結(jié)我國長期行之有效的處理人民內(nèi)部矛盾和民事審判工作的經(jīng)驗”。待到1991年4月，全國人大在將《民事訴訟法（試行）》修改為《民事訴訟法》時，依然在立法根據(jù)條款中保留了“結(jié)合工作經(jīng)驗和實際情況”的內(nèi)容。當(dāng)然，從實際出發(fā)進行科學(xué)立法，并不只是一種原則性宣示，還體現(xiàn)到法律條文的擬定和具體制度的設(shè)計當(dāng)中。比如《民事訴訟法》最初規(guī)定共同訴訟和代表人訴訟等制度，便是為了解決社會實踐中的真問題，即“近些年來，發(fā)生了一些侵害眾多人民事權(quán)益的案件”，新增這些制度設(shè)計可以“便利眾多當(dāng)事人進行訴訟，便利人民法院審理這類案件”。
（三）法律適用的概括指引
全國人大及其常委會制定了為數(shù)眾多的法律，以至于當(dāng)法律適用者面臨具體個案時，首先遇到的便是適用此法還是彼法的問題。為此，《立法法》第5章專門規(guī)定了法律的適用規(guī)則，而這本質(zhì)上是厘清不同法律之間的關(guān)系，比如兩部法律若是上位法與下位法的關(guān)系，那自然適用效力位階更高的上位法?？煞芍g的關(guān)系如何才能厘清，通常來說，上位法與下位法的關(guān)系，以及新法與舊法的關(guān)系較易判斷，較為復(fù)雜的是特別法與一般法的關(guān)系。因為上位法與下位法的關(guān)系大多在《立法法》中有明確規(guī)定，新法與舊法的關(guān)系判斷亦有頒行日期等直觀標(biāo)準(zhǔn)，而這些判斷依據(jù)在一般法與特別法的關(guān)系問題上并不具備。僅有極少數(shù)法律會言明本法與其他法律的關(guān)系，例如，根據(jù)《公務(wù)員法》第3條第2款的規(guī)定，法律對監(jiān)察官、法官、檢察官等的義務(wù)、權(quán)利和管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。此般規(guī)定表明《公務(wù)員法》與《監(jiān)察官法》《法官法》《檢察官法》乃是一般法與特別法的關(guān)系，由此為法律適用提供有效指引。
事實上，當(dāng)全國人大及其常委會在制定某部法律時，若把其他法律作為立法根據(jù)，亦可認(rèn)為間接確定了不同法律之間的關(guān)系。在現(xiàn)行有效的法律中，共有17部把其他法律單獨或與別的內(nèi)容共同作為立法根據(jù)，進而可據(jù)此獲悉該法律與作為立法根據(jù)的法律之間的關(guān)系。但隨之而來的問題是，二者究竟是何種關(guān)系？比如有論者認(rèn)為，“在法律文本中明確立法根據(jù)條款，則讓人們能夠把握該法與其所依據(jù)的法的上下位階關(guān)系，從而能夠正確地適用法律”。可問題是，對于全國人大及其常委會制定的法律而言，其與立法根據(jù)條款中的法律居于同等效力位階。盡管某些由全國人大常委會制定的法律，將全國人大制定的基本法律作為立法根據(jù)，比如《公職人員政務(wù)處分法》表明其立法根據(jù)是《監(jiān)察法》，理論上亦不乏“基本法律效力高于非基本法律”的觀點，但基本法律和非基本法律在《立法法》中均被籠統(tǒng)稱作“法律”，且未表明二者效力位階孰高孰低。
由此觀之，當(dāng)某部法律把其他法律作為立法根據(jù)時，二者更接近于特別法與一般法的關(guān)系。例如，《駐外外交人員法》明確把《公務(wù)員法》作為立法根據(jù)，這是考慮到駐外外交人員屬于公務(wù)員的范疇，但“駐外外交人員的職責(zé)任務(wù)、管理制度等與國內(nèi)公務(wù)員有所不同，需要在公務(wù)員法的基礎(chǔ)上通過專門立法加以規(guī)范”。如此一來，《駐外外交人員法》乃是一部關(guān)于駐外外交人員這類特殊公務(wù)員的特別法，而《公務(wù)員法》則是一部關(guān)于各類公務(wù)員的一般法，假若涉及到的主體是駐外外交人員，那么應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《駐外外交人員法》。除此之外，立法根據(jù)條款對法律適用的概括指引功能，還表現(xiàn)在立法根據(jù)中的法律可以作為補充適用的法規(guī)范。因為根據(jù)一般法制定的特別法，既有相較于一般法的特別規(guī)定，亦不乏相當(dāng)?shù)墓餐ㄖ?，但為了避免簡單重?fù)，特別法往往不會對共通之處作出規(guī)定，于是，當(dāng)特別法對某一事項欠缺規(guī)定時，便可從立法根據(jù)中的一般法中尋找相關(guān)的規(guī)定。比如《高等教育法》第1條載明其是根據(jù)《教育法》制定的，這是因為“高等教育法是教育法的配套法律，著重對高等教育的特殊問題作出補充性的規(guī)定”，但“教育法對高等教育和其他教育的共同性問題已經(jīng)作出規(guī)定的，高等教育法基本上不再重復(fù)”，因此對于高等教育領(lǐng)域的法律適用問題，《高等教育法》理應(yīng)優(yōu)先于《教育法》，假若前者欠缺規(guī)定，方得適用后者。
（四）法律性質(zhì)的間接闡明
因調(diào)整的社會關(guān)系及調(diào)整方式不同，法律的性質(zhì)隨之有所差異，法律性質(zhì)的確定并非無足輕重之事，而是會影響到法律調(diào)整對象的劃定和調(diào)整方式的選取。比如《家庭教育促進法》被定性為社會法，這有異于《教育法》《高等教育法》和《民辦教育促進法》等行政法，由此表明《家庭教育促進法》調(diào)整的主要是未成年人父母或其他監(jiān)護人實施家庭教育的行為，國家在其中扮演的不是“強制者”角色，而是提供指導(dǎo)、支持和服務(wù)。某部法律的性質(zhì)可以從多方面探析，其中包括由立法根據(jù)條款間接闡明。
在《勞動合同法》制定過程中，《勞動合同法（草案送審稿）》曾把《合同法》作為立法根據(jù)，而在全國人大常委會初次審議的《勞動合同法（草案）》中，立法根據(jù)條款變更為“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法”?？梢哉f，《勞動合同法》以《合同法》還是《勞動法》為立法根據(jù)，很大程度上決定了這部法律應(yīng)當(dāng)歸屬于私法或是社會法。誠然，勞動合同具有民商事合同的外觀，但勞動合同法律制度更側(cè)重于保障勞動者的權(quán)益，加之勞動合同制度本就是由《勞動法》確立的，因此《勞動合同法（草案）》才將《勞動法》作為立法根據(jù)。當(dāng)然，最終審議通過的《勞動合同法》未再規(guī)定立法根據(jù)，不過，這更多的是一種立法技術(shù)上的考量，即“立法依據(jù)必須是比本法案位階高的法律法規(guī)。但根據(jù)《立法法》，《勞動法》不是全國人大制定的基本法律，它和《勞動合同法》一樣由全國人大常委會所制定”。盡管如此，《勞動合同法》依然貫徹了保護勞動者合法權(quán)益的理念。
此外，在一些法律修改過程中，立法根據(jù)條款的內(nèi)容會發(fā)生改變，由此使得法律的性質(zhì)和定位有所調(diào)整。例如，全國人大常委會1996年5月制定的《職業(yè)教育法》，把《教育法》和《勞動法》作為立法根據(jù)，這是考慮到“職業(yè)教育法是教育法的配套法律，同時又與實施勞動法關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容有著密切的聯(lián)系”。待到2022年4月，全國人大常委會對《職業(yè)教育法》進行修改，在《職業(yè)教育法（修訂草案）》當(dāng)中，立法根據(jù)增加了《憲法》，但最終審議通過的《職業(yè)教育法》僅在立法根據(jù)條款中保留了《憲法》，此前的《教育法》和《勞動法》均被刪去。對于立法根據(jù)的此般調(diào)整，有論者認(rèn)為修訂后的《職業(yè)教育法》“在法律地位上與教育法并列，意味著國家教育基本制度獨立出一個新的體系”。當(dāng)然，法律的性質(zhì)和定位根源于法律調(diào)整的事項，《職業(yè)教育法》定位的上述調(diào)整，同樣是因為職業(yè)教育在整個教育體系中定位的變化，即職業(yè)教育被擺在與普通教育同等重要的地位，這“改變了職業(yè)教育在整個‘大教育’體系中的定位”，規(guī)范職業(yè)教育活動的《職業(yè)教育法》也應(yīng)隨之調(diào)整。
四、立法根據(jù)條款的完善思路
對法律的制定和實施而言，立法根據(jù)條款發(fā)揮著重要功能，全國人大及其常委會亦在大量的法律中設(shè)置了立法根據(jù)條款。不過，無論是立法根據(jù)條款的形式還是內(nèi)容，均存在較多不足。比如有論者認(rèn)為，立法根據(jù)不宜同時包括《憲法》和法律，因為二者處在不同的效力位階。還有論者指出，稅收立法普遍缺乏立法根據(jù)條款，這不利于強化相關(guān)法律的合法性和正當(dāng)性。事實上，立法者亦注意到相關(guān)問題，較具代表性的是《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》，其指出“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據(jù)”；以及《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（二）》區(qū)分了“根據(jù)”和“依據(jù)”在法律條款中的使用場景，認(rèn)為把《憲法》和法律作為立法根據(jù)時應(yīng)使用“根據(jù)”。不可否認(rèn)，立法工作機構(gòu)提出的上述立法技術(shù)規(guī)范，有助于立法根據(jù)條款的完善，但其未能關(guān)注到與立法根據(jù)相關(guān)的全部問題。大致而言，與立法根據(jù)條款相關(guān)的問題有三，分別是要不要寫立法根據(jù)，寫哪些立法根據(jù)，以及如何寫立法根據(jù)。
（一）是否規(guī)定立法根據(jù)
如前所述，在現(xiàn)行有效法律的立法根據(jù)條款中，《憲法》的出現(xiàn)頻次最高，但在一些重大民事立法活動中，往往會引發(fā)是否需要規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的論爭。此外，還有論者梳理了沒有規(guī)定立法根據(jù)的法律，認(rèn)為“這種狀況應(yīng)當(dāng)改變”“制定法律、法規(guī)、規(guī)章，除極個別的外，都必須有根據(jù)”。那么，全國人大及其常委會在制定法律時，是否需要規(guī)定立法根據(jù)？為了使立法根據(jù)條款發(fā)揮預(yù)期功能，若遇及以下兩種情形則應(yīng)規(guī)定立法根據(jù)。
當(dāng)某部法律草案面臨合憲性或合法性質(zhì)疑時，應(yīng)把《憲法》和相關(guān)法律作為立法根據(jù)。例如，在《香港特別行政區(qū)基本法》起草過程中，這部法律的解釋權(quán)應(yīng)由何主體享有，是爭議較大的話題之一?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》中的制度設(shè)計是，全國人大常委會享有釋法權(quán)，但可授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法進行解釋?？蓡栴}是，根據(jù)《憲法》第67條第4項的規(guī)定，“解釋法律”的職權(quán)由全國人大常委會行使，能否將此項職權(quán)授予其他主體則未置可否。對此，《香港特別行政區(qū)基本法》起草者給出的理由是，此般規(guī)定是“為了照顧香港的特殊情況”“這樣規(guī)定既保證了全國人大常委會的權(quán)力，又有利于香港特別行政區(qū)行使其自治權(quán)。”當(dāng)然，把《憲法》和法律作為立法根據(jù)，只是在形式上消解法律草案面臨合憲性或合法性質(zhì)疑，為確保所立之法符合《憲法》和法律，還應(yīng)對法律草案的內(nèi)容進行調(diào)整。比如在《草原法》制定過程中，《草原法（草案）》一度規(guī)定，屬全民所有但已長期固定歸集體使用的草原，經(jīng)特定程序可劃歸集體所有。此般規(guī)定與《憲法》對國家所有權(quán)的規(guī)定存在不一致，為此修改為“全民所有的草原，可以固定給集體或者個人長期使用”。
如果法律已設(shè)有立法根據(jù)條款，除非有重大理由，否則后續(xù)修法時不宜刪去立法根據(jù)。例如在1993年12月制定的《公司法》中，第1條明確規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。同時在《公司法》起草過程中，亦以《憲法》為規(guī)定增加了不少內(nèi)容，包括職工有權(quán)組織工會、國有企業(yè)職工代表大會和企業(yè)實行民主管理等，待到2005年10月，全國人大常委會對《公司法》進行修改，卻刪去了“根據(jù)憲法，制定本法”的立法根據(jù)條款。誠然，法律并不盡然要規(guī)定以《憲法》為據(jù)，修改后的《公司法》亦不存在違反《憲法》的問題，但在修改時刪去“根據(jù)憲法”的內(nèi)容，容易給人們一種“不再根據(jù)憲法”的觀感。特別是我國立法過程中形成了“可改可不改的不改”的慣例，此次《公司法》修改亦曾表明“堅持‘既積極又慎重’的原則”。類似的問題還存在于《郵政法》的修改過程中，即1986年12月制定的《郵政法》明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國憲法》，制定本法”，一個很重要的考慮是“依據(jù)《憲法》關(guān)于公民的通信自由和通信秘密受法律保護的規(guī)定，對公民的通信權(quán)利給予了充分的尊重和切實的法律保護”。但在2009年4月修法時，刪去了上述立法根據(jù)條款。
（二）如何選取立法根據(jù)
在明確需要設(shè)置立法根據(jù)條款后，將哪些內(nèi)容作為立法根據(jù)，便成了立法過程中時常遇到的問題，理論研究也有過不少爭論。比如在《職業(yè)教育法》修訂時，教育部公開征求意見的《職業(yè)教育法修訂草案（征求意見稿）》把“憲法、教育法和勞動法”作為立法根據(jù)，全國人大常委會初次審議后公開征求意見的《職業(yè)教育法（修訂草案）》亦是如此，而《職業(yè)教育法（修訂草案）（三次審議稿）》和最終修訂的《職業(yè)教育法》僅規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。在此過程中，亦有論者建議刪去立法根據(jù)條款中的《勞動法》，并增加《民法典》。那么，立法者在設(shè)置立法根據(jù)條款的過程中，選取立法根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)為何？
一方面，立法根據(jù)的選取不宜泛化。彭真在談及立法工作時指出，“立法需要有兩個根據(jù)，一是實際情況，二是憲法。”不過，這并不意味著所有法律都要設(shè)置立法根據(jù)條款，并把《憲法》和實踐規(guī)定在其中。因為在《憲法》具有最高法律地位的國家，一切法律均不得同《憲法》相抵觸；我國全國人大及其常委會制定法律，也是在行使《憲法》賦予的國家立法權(quán)。有論者在起草法律專家建議稿時，亦會將“根據(jù)憲法”寫入立法根據(jù)條款。同時，法律不應(yīng)是空想的產(chǎn)物，立法工作機構(gòu)及其工作人員通過開展調(diào)研、聽取各方面意見建議等方式，確保所立之法盡可能符合實際。在這個意義上來說，所有法律均是根據(jù)《憲法》，從實際出發(fā)制定的，是故沒有必要把《憲法》和實踐泛泛地作為立法根據(jù)。此外，立法根據(jù)的選取過于泛化，還表現(xiàn)在有些法律把“有關(guān)法律”或者“有關(guān)規(guī)定”等作為立法根據(jù)，比如2002年6月制定的《科學(xué)技術(shù)普及法》，第1條規(guī)定“根據(jù)憲法和有關(guān)法律，制定本法”。再如，在1987年11月制定的《村民委員會組織法》中，立法根據(jù)條款的表述是“根據(jù)《中華人民共和國憲法》的有關(guān)規(guī)定，制定本法”，待到1998年11月對該法進行修改時，立法根據(jù)被調(diào)整為“根據(jù)憲法，制定本法”。
另一方面，立法根據(jù)不應(yīng)泛化，絕不意味著不需要立法根據(jù)，相反，當(dāng)《憲法》、法律和有關(guān)法律問題的決定對制定某部法律有明確規(guī)定時，那么該法應(yīng)當(dāng)將其作為立法根據(jù)。例如，《憲法》第31條規(guī)定，“在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”，這其實是制憲者向立法者作出的立法委托。為此，全國人大通過制定《香港特別行政區(qū)基本法》等法律，對香港特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度作出規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)將《憲法》作為立法根據(jù)?！稇椃ā返男ЯΩ哂诜?，以其為立法根據(jù)理所應(yīng)當(dāng)，而在一些法律和有關(guān)法律問題的決定當(dāng)中，也會對其他法律的制定作出規(guī)定，此時，亦不妨礙將前者作為后者的立法根據(jù)。比如根據(jù)《監(jiān)察法》第14條的規(guī)定，國家實行監(jiān)察官制度，依法確定監(jiān)察官相關(guān)制度。據(jù)此規(guī)定，實行監(jiān)察官制度乃是一項國家義務(wù)，于是，全國人大常委會作為最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)，通過制定《監(jiān)察官法》對監(jiān)察官制度作出規(guī)定，并將《監(jiān)察法》作為《監(jiān)察官法》的立法根據(jù)。
（三）怎樣表述立法根據(jù)
法律是以文字寫就的，立法根據(jù)條款如何通過文字表述出來，既是一個法律語言學(xué)問題，也是一個立法技術(shù)問題。如果法律需要規(guī)定立法根據(jù)，首先遇到的問題便是在何處規(guī)定。現(xiàn)行有效法律對立法根據(jù)的規(guī)定，絕大多數(shù)是在開篇第1條完成的，但《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》屬于例外，其在序言中規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國憲法”制定。這在很大程度上緣于序言的非規(guī)范性特征，因此適合用來規(guī)定規(guī)范性較弱的立法根據(jù)。比如有論者認(rèn)為，法律序言“主要用于闡述該法的立法宗旨、立法依據(jù)和立法的歷史背景等”?？墒恰睹褡鍏^(qū)域自治法》亦有序言，但其僅在序言中規(guī)定該法是在“實施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度”，而立法根據(jù)則被規(guī)定在第1條。
除了在何處規(guī)定立法根據(jù)的問題存在不一致，現(xiàn)行有效法律對立法根據(jù)的表述也不盡相同。例如，同樣是把《憲法》作為立法根據(jù)，較多的是使用“根據(jù)憲法，制定本法”的表述，但也有《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等少數(shù)幾部法律使用全稱，即“根據(jù)《中華人民共和國憲法》，制定本法”。即便是使用全稱的立法根據(jù)條款，有些加上了書名號，有些則沒有書名號，比如《締結(jié)條約程序法》第1條規(guī)定的“根據(jù)中華人民共和國憲法，制定本法”。當(dāng)然，此種表述上的差異，很大程度上是因為這些法律的制定時間不一，而不同時期的立法技術(shù)規(guī)范有別，以至于立法根據(jù)的表述方式各異。于是，隨著立法技術(shù)規(guī)范的日漸成熟，立法根據(jù)的表述方式也趨于統(tǒng)一，此前表述各異的立法根據(jù)也被相繼修改。特別是《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》專門提及了“立法依據(jù)的表述”，認(rèn)為引用的其他法律特指某部具體法律時，所引法律的名稱要用全稱并加書名號，但引用《憲法》則不用全稱也不加書名號。此后，全國人大及其常委會制定的法律總體上遵循了這一技術(shù)規(guī)范，較為典型的是《監(jiān)察官法》規(guī)定的“根據(jù)憲法和《中華人民共和國監(jiān)察法》，制定本法”。
如前所述，立法根據(jù)的選取不宜泛化，那是否意味著可以把立法根據(jù)規(guī)定得很具體？比如1954年9月制定的《國務(wù)院組織法》明確規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國憲法第四十八條第二款制定”。此種做法雖然可以表明所立之法“是以憲法某些條款為直接內(nèi)容依據(jù)并將之細(xì)化”，但瑕疵也是顯而易見的。一方面，在那些作為立法根據(jù)的《憲法》或法律當(dāng)中，發(fā)揮“根據(jù)”功能的絕不限于某些特定條文。例如，在1984年5月制定的《兵役法》中，立法根據(jù)被表述為“根據(jù)中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定”。事實上，《憲法》對中央軍事委員會職權(quán)、軍人銜級制度、殘廢軍人保障制度等的規(guī)定，在《兵役法》中也有諸多體現(xiàn)。以至于2021年8月修改《兵役法》時，將立法根據(jù)條款修改為“根據(jù)憲法，制定本法”。另一方面，作為立法根據(jù)的《憲法》和法律難免發(fā)生修改，修改后的條文序號可能有所調(diào)整，此時，立法根據(jù)條款中的“舊法”與修改后的“新法”將無法對應(yīng)。在這個意義上來說，立法根據(jù)的表述也不應(yīng)太過具體。
結(jié)語
立法根據(jù)條款是法律文本的重要組成部分，且通常被置于篇首的第1條，但相較于具體的條文而言，人們對立法根據(jù)的關(guān)注度要低得多。究其原因，既在于法律的立法根據(jù)相對單一，在那些設(shè)有立法根據(jù)條款的法律當(dāng)中，最為常見的立法根據(jù)是《憲法》，以至于在法律中規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”成為了一種“例行公事”；亦是由于立法根據(jù)條款的功能并未得到應(yīng)有的重視，或是認(rèn)為不必大費周章去規(guī)定立法根據(jù)，即便規(guī)定了立法根據(jù)也極易被視作可有可無的“點綴物”。盡管在《物權(quán)法》制定和《民法典》編纂過程中，曾引發(fā)是否規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”的討論，但該問題往往被抽象為“憲法與民法關(guān)系”，進而演化為憲法與部門法關(guān)系的研究，因此無法對立法以何為據(jù)的問題展開全面探討。
誠然，立法根據(jù)條款涉及到所立之法與立法根據(jù)的關(guān)系，但這還是一個立法學(xué)特別是立法技術(shù)問題。作為一部規(guī)范立法活動的基本法律，《立法法》并無立法技術(shù)的具體規(guī)定，以至于全國人大常委會法制工作委員會出臺了一些立法技術(shù)規(guī)范，其中就包括如何設(shè)置立法根據(jù)，但相關(guān)規(guī)定較為零散。此外，立法以何為據(jù)乃是各級立法機關(guān)均會遇到的問題，因此，是否需要立法根據(jù)、如何選取立法根據(jù)和怎樣表達(dá)立法根據(jù)等技術(shù)問題，在一些地方出臺的立法技術(shù)規(guī)范中有著明確回答。比如《深圳市人民代表大會常務(wù)委員會立法技術(shù)規(guī)范》第28條規(guī)定，“有直接上位法，同時涉及間接上位法或者有幾個直接上位法的，直接上位法按照位階從高到低排列，一般不超過兩部。”待到全國人大2023年3月修改《立法法》，“全國人民代表大會常務(wù)委員會工作機構(gòu)編制立法技術(shù)規(guī)范”的規(guī)定載入其中，有論者認(rèn)為該規(guī)定有助于提升立法質(zhì)量。可以預(yù)見的是，今后將形成一套相對完備的立法技術(shù)規(guī)范，立法根據(jù)條款涉及的立法技術(shù)問題或可得到進一步解決。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第6期。
