我刊2024年第3期發(fā)表的文章《論刑法中的結(jié)果型情狀要素》，被中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料《刑事法學(xué)》2024年第8期全文轉(zhuǎn)載。
作者簡介：王駿，男，湖北鄂州人，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)。
摘要：“結(jié)果型情狀”的“不典型性”在于描述的并非“結(jié)果本身”。甄別“結(jié)果”與“結(jié)果型情狀”，必須在法益探尋的基礎(chǔ)上進(jìn)行融貫性審查。經(jīng)由因果關(guān)系和結(jié)果歸屬的檢驗(yàn)，與行為之間不具有條件關(guān)系或不符合通常結(jié)果歸屬要求的結(jié)果要素，都是結(jié)果型情狀。結(jié)果型情狀的存在目的，不在于表達(dá)特定法益侵害結(jié)果，不能據(jù)此直接導(dǎo)出所謂法益。即便采取抽象危險犯的立法模式，仍有必要堅(jiān)守“結(jié)果刑法”的理念，“行為導(dǎo)致結(jié)果”的歸責(zé)條件不可放棄。在部分抽象危險犯中，危險結(jié)果發(fā)生“本身”無法直接表述，只能通過某種結(jié)果型情狀作為“中間項(xiàng)”來間接表征。在部分抽象危險犯中，結(jié)果型情狀只是單純限制處罰的條件，但難以在犯罪論體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)邏輯自恰，在立法論上需要再審視。在部分侵犯個人權(quán)利的犯罪中，結(jié)果型情狀能發(fā)揮對既有實(shí)害結(jié)果的“違法性補(bǔ)強(qiáng)”作用。
關(guān)鍵詞：結(jié)果型情狀；結(jié)果歸屬；抽象危險犯；中間結(jié)果；處罰條件
一、問題的提出
在以法益侵犯為核心概念的《刑法》中，分則各罪建構(gòu)了一套完整的行為規(guī)范體系，要求規(guī)范相對人避免采取侵犯法益的手段，體系的形塑基礎(chǔ)在于立法者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則確認(rèn)法益侵犯的發(fā)展路徑，據(jù)此在法條結(jié)構(gòu)中設(shè)定一系列的構(gòu)成要件。不過，法益本身是抽象性的關(guān)系概念，現(xiàn)實(shí)上難以感知某種法益受到侵犯的狀態(tài)為何，所以有必要通過不法構(gòu)成要件中的結(jié)果要素予以表達(dá)，從而將法益與人類既有認(rèn)知基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)性狀態(tài)相連接。結(jié)果發(fā)生是我們判斷外部世界如何變化的關(guān)鍵，涉及到客觀認(rèn)識性及經(jīng)驗(yàn)性的評價功能，結(jié)果要素在不法構(gòu)成要件理論、法釋義學(xué)以及結(jié)果歸責(zé)理論的發(fā)展中扮演著不可或缺的“起點(diǎn)”角色。
刑法理論通說認(rèn)為，結(jié)果是行為給《刑法》所保護(hù)的法益造成現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險狀態(tài)。以對法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪屬于實(shí)害犯，以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪屬于危險犯。實(shí)害犯中的“實(shí)害”是典型的結(jié)果要素。至于危險犯，通說認(rèn)為作為危害結(jié)果的危險僅指具體危險，而不包括抽象危險。具體危險是指危險程度較高，使法益侵害的可能具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，這種危險屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。抽象危險犯是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形，這種危險是立法者的擬制，不是作為構(gòu)成要件結(jié)果的危險。據(jù)此，作為“構(gòu)成要件內(nèi)容”的結(jié)果要素是指作為“實(shí)害”和“具體危險”的要素，或者說“構(gòu)成要件結(jié)果”就是指實(shí)害和具體危險，所謂的“結(jié)果犯”也是指實(shí)害犯和具體危險犯。例如，《刑法》第115條第1款中的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”是對“實(shí)害”的描述，第114條中的“危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果”是對“具體危險”的描述。相應(yīng)的，第115條第1款規(guī)定的放火等犯罪屬于實(shí)害犯，而第114條規(guī)定的放火等犯罪則是具體危險犯。
但是，在我國刑法分則中，存在諸多“不典型”的結(jié)果要素規(guī)定。一方面，這些要素從表面上看是對某種“結(jié)果”的表述，容易被誤解為典型的結(jié)果要素；另一方面，基于各種原因，其又不是典型的“結(jié)果犯的結(jié)果要素”。最常被學(xué)者們論及的不典型結(jié)果要素，就是濫用職權(quán)罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。對于這一“結(jié)果”要素地位的爭議，肇始于對該罪故意射程要求的討論。只要將濫用職權(quán)罪認(rèn)定為故意犯，同時將“重大損失”解釋為“實(shí)害結(jié)果”，則行為人主觀上的認(rèn)識、意志必須包含該結(jié)果以及其與濫用職權(quán)行為之間的因果關(guān)系。根據(jù)相關(guān)司法解釋，“重大損失”包括“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上”的情形，在行為人對此等結(jié)果具有故意的情況下，以濫用職權(quán)罪“3年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑處罰，難免抵觸罪刑相適應(yīng)原則。不僅如此，如果行為人對“嚴(yán)重后果”不具有明知且缺乏相應(yīng)的意志，就不能認(rèn)定為故意，這也會降低濫用職權(quán)罪的成罪范圍，使其幾乎與故意殺人罪、故意傷害罪等罪規(guī)制范圍相同，從而產(chǎn)生對該罪立法意義的質(zhì)疑。造成這樣的現(xiàn)象，主要原因在于“重大損失”是否一定必須解釋為所謂“實(shí)害犯的實(shí)害結(jié)果”。對此，學(xué)界展開了積極的探索。一種觀點(diǎn)主張，“重大損失”是限制處罰范圍的“客觀的超過要素”，不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“重大損失”屬于罪量要素，或類似于德日刑法理論中的客觀處罰條件，無需納入故意的認(rèn)識范圍。就該要素的地位，目前仍是眾說紛紜，未有定論。
此外，在以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”為犯罪成立條件的犯罪中，經(jīng)由司法解釋對“情節(jié)”的規(guī)定，也會出現(xiàn)不典型的結(jié)果要素。例如，侮辱、誹謗罪以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件，最高人民法院、最高人民檢察院2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第2條規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。又如，尋釁滋事罪以“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”為要件。最高人民法院、最高人民檢察院2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條至第4條規(guī)定，實(shí)施尋釁滋事行為，“引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的”，屬于“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”。以自殺為例，在上述情形中，司法解釋一方面將被害人自殺身亡的結(jié)果歸屬于行為人的行為；另一方面又沒有讓行為人承擔(dān)故意殺人罪、過失致人死亡罪的刑事責(zé)任。顯然，“被害人自殺身亡”并非典型的結(jié)果要素。更為顯著的是，侮辱、誹謗罪保護(hù)的是他人的名譽(yù)，難以認(rèn)為還包括他人生命，使他人自殺身亡是對生命法益的侵害，按照“結(jié)果是行為給《刑法》所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)”的定義，致使他人自殺身亡也不可能是保護(hù)他人名譽(yù)的侮辱、誹謗罪的實(shí)害結(jié)果。
不難看出，受制于通說的結(jié)果犯二分理論，不典型結(jié)果要素描述的不可能是實(shí)害犯的“實(shí)害結(jié)果”及具體危險犯的“危險結(jié)果”。同時，作為“行為危險”的抽象危險犯中也沒有容納結(jié)果要素的空間（行為犯同理），其屬性難免存疑。本文稱這種不屬于傳統(tǒng)實(shí)害犯的“實(shí)害結(jié)果”和具體危險犯的“危險結(jié)果”的“結(jié)果要素”為“結(jié)果型情狀要素”。一方面，這種要素以“結(jié)果”形式呈現(xiàn)，故稱“結(jié)果型”；另一方面，該種要素又不是結(jié)果犯中的“結(jié)果本身”，因而以“情狀”命名。本文擬在甄別“結(jié)果”與“結(jié)果型情狀”的基礎(chǔ)上，揭示其在犯罪論體系中的地位，同時就集體法益的構(gòu)造、抽象危險的判斷規(guī)則、客觀處罰條件的存立意義等相關(guān)問題發(fā)表淺見，以求教于方家。
二、“結(jié)果型情狀”的甄別
（一）法益探尋
既然結(jié)果是對法益的侵害或危險，那么，要區(qū)辨“結(jié)果”與“結(jié)果型情狀”，離不開對“法益”的理解?；蛘哒f，不搞清楚什么是各罪所要保護(hù)的法益，無從知曉某種結(jié)果是不是對該法益的“侵害或危險”。要確定實(shí)定法中“結(jié)果”的屬性，就必須追問法益為何，這正是發(fā)揮所謂法益保護(hù)作為刑法解釋的指導(dǎo)原則的功能。從法益出發(fā)，似乎是“繞不開”的路徑?？擅媾R的問題是，這里的“法益”是“前實(shí)定法”的概念還是“實(shí)定法”的概念？
在立法論上，“法治國刑法”構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)，必須受制于“行為刑法”“法益刑法”“因果關(guān)系刑法”的“三位一體”，即《刑法》所能介入的必須是“行為導(dǎo)致法益受侵”這一“人際沖突”，在此，三個概念都屬于“前實(shí)定法”。在立法層面，法益有體系批判功能，即根據(jù)立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益種類和范圍，法律被予以制定或認(rèn)可，不具有值得保護(hù)性和需保護(hù)性的利益被置于規(guī)范之外；在司法層面，前實(shí)定法益能指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋，使得抽象的構(gòu)成要件在個案中被具體化。前實(shí)定法的法益概念，只是意味著法益的內(nèi)容即利益本身在實(shí)定法之前就已經(jīng)存在，法對這種利益確認(rèn)并加以保護(hù)，就使之成為或上升為法益。這就是所謂實(shí)定法的法益。不過，雖然法益是法前就存在的，而非純實(shí)證的東西，但要探尋其內(nèi)容，仍需要從法條出發(fā)。
方法論的法益概念則主張，解釋論層面的法益概念屬于一種后法益概念，法益是通過《刑法》建構(gòu)的，是刑法規(guī)范已經(jīng)保護(hù)的范疇，從《刑法》規(guī)定的構(gòu)成要件中可以發(fā)現(xiàn)法益概念。但是，就后法益概念的解釋指導(dǎo)而言，其效益是有限的。因?yàn)樵诰唧w問題上，經(jīng)常是經(jīng)過解釋之后，我們才知道個別刑法規(guī)定是要保護(hù)什么，而不是我們先知道個別刑法規(guī)定是要保護(hù)什么，然后據(jù)以解釋個別刑法規(guī)定的處罰范圍。到最后，個別刑法規(guī)定保護(hù)什么，和個別刑法的解釋是同一個問題，所以以保護(hù)法益作為解釋法律的依據(jù)，具體而言，是一個套套邏輯?！敖忉屨咴谔角髠€罪的保護(hù)法益時，經(jīng)常聲稱是在追尋刑法規(guī)范的客觀保護(hù)目的，但實(shí)際上，他們通過客觀目的解釋所挖出來的，只不過是自己事先埋下去的東西，因而無非是一種更為隱秘的解釋者的主觀解釋?！币浴皩?shí)定法的法益”作為解釋“結(jié)果”屬性的依據(jù)，是一個循環(huán)論證。
在超個人法益犯罪是侵害單一法益還是雙重法益問題上，陷入循環(huán)論證是學(xué)界常態(tài)。以濫用職權(quán)罪為例。有學(xué)者認(rèn)為，“重大損失”與濫用職權(quán)行為要件相互獨(dú)立，作為并列要件而存在，這意味著濫用職權(quán)造成的職務(wù)行為公正性受到破壞的后果本身，不能歸入“重大損失”的范圍，不然就不是并列關(guān)系而是同位或從屬關(guān)系；“重大損失”要件的存在意味著單一法益論存在不足，將“重大損失”抽象化處理后，就提煉出另一重法益，即公共利益或個人權(quán)利。論據(jù)在于：一是“重大損失”是構(gòu)成要件，所以是“構(gòu)成要件結(jié)果”；二是“重大損失”獨(dú)立于“使職務(wù)行為公正性受到破壞”這一濫用職權(quán)造成的后果?；谶@兩點(diǎn)，“重大損失”指明了“職務(wù)行為公正性”外的另一重法益即“公共利益或個人權(quán)利”。但是，這兩個論據(jù)都是“望文生義”而來，經(jīng)不起推敲。其一，從“重大損失”是構(gòu)成要件且描述的是某種結(jié)果，的確可以推出其是“構(gòu)成要件結(jié)果”，但某種“結(jié)果型”要素是構(gòu)成要件要素，并不意味著它就是結(jié)果“本身”，只有實(shí)害犯的實(shí)害結(jié)果與具體危險犯的危險結(jié)果才是通說“結(jié)果犯的結(jié)果”。因此，如果“構(gòu)成要件結(jié)果”是指“屬于構(gòu)成要件組成要素的結(jié)果”，所有對結(jié)果進(jìn)行描述的要素就都是構(gòu)成要件結(jié)果；但若“構(gòu)成要件結(jié)果”是指“結(jié)果犯的結(jié)果”，對結(jié)果進(jìn)行描述的要素就不一定是構(gòu)成要件結(jié)果。“構(gòu)成要件結(jié)果”概念的多義性，決定了依托于它導(dǎo)出的“重大損失”的定位必然處在搖擺中。其二，并列規(guī)定的兩個要件完全可能是同位或從屬關(guān)系。如侵占罪中的“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否“非法占為己有”的一種補(bǔ)充說明，不是與“非法占為己有”相并列的獨(dú)立要素。同樣，尋釁滋事罪中的“破壞社會秩序”也只是對列舉的行為類型必須具備“破壞社會秩序”特性的強(qiáng)調(diào)，或者說將“破壞社會秩序”的要求融入到對各種行為類型的解釋中去，也沒有與各種行為類型相獨(dú)立的并列意義。所以，“重大損失”要素并非不能歸入濫用職權(quán)造成的職務(wù)行為公正性受損的結(jié)果中。論者論證的軌跡是：濫用職權(quán)罪規(guī)定了兩個相互并列且獨(dú)立的結(jié)果要件，各自對應(yīng)不同法益，即“職務(wù)行為的公正性”和“公共利益或個人權(quán)利”。本來，“重大損失”是不是實(shí)害犯中的實(shí)害結(jié)果或者說濫用職權(quán)罪是不是實(shí)害犯，需要依托該罪法益來回答，即以確立法益助力結(jié)果屬性的判定；但論者卻從“重大損失”的規(guī)定推出了另一重法益“公共利益或個人權(quán)利”，“公共利益或個人權(quán)利”這一法益本來是要用以判定“重大損失”屬性的，現(xiàn)在變成了從“重大損失”導(dǎo)出。這便是典型的“法益與構(gòu)成要件解釋”的雙向循環(huán)，完全看不到所謂法益解釋論機(jī)能的發(fā)揮。這種“要素”與“法益”的“閉循環(huán)”，不可能甄別出結(jié)果型要素的屬性。
另一種思路是，由刑法外的其他法規(guī)來探知法益，再試圖找尋《刑法》相關(guān)個罪文本的“對應(yīng)項(xiàng)”。例如，對于騙取貸款罪的法益，有學(xué)者采取了如下的探尋路徑：《商業(yè)銀行法》第1條強(qiáng)調(diào)維護(hù)金融秩序，第82條規(guī)定騙取貸款構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，這說明騙取貸款侵害了貸款秩序；至于貸款秩序的具體內(nèi)容，要根據(jù)相關(guān)的金融法規(guī)來確定。《貸款通則》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范貸款行為，維護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益，保證信貸資產(chǎn)的安全，提高貸款使用的整體效益，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律規(guī)定，制定本通則。”這就明示了就規(guī)范借款人行為而言，貸款秩序表現(xiàn)為“保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”“保證信貸資產(chǎn)的安全”“提高貸款使用的整體效益”，據(jù)此，騙取貸款罪的保護(hù)法益為貸款秩序，具體是金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)的所有權(quán)、信貸資產(chǎn)的安全、貸款使用的整體效益。騙取貸款罪規(guī)定中的“取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款”“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”對應(yīng)于“保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”，“有其他嚴(yán)重情節(jié)”（《刑法修正案（十一）》已經(jīng)刪除了這一規(guī)定）則需要對應(yīng)于“保證信貸資產(chǎn)的安全”與“提高貸款使用的整體效益”。這里，論者直接援引了其他金融法規(guī)的立法目的。可是，從其他金融法規(guī)直接說明行為的刑事不法，明顯混淆了不同法域的不法。基于《刑法》的獨(dú)立性品格，為何《刑法》所保護(hù)的貸款秩序要從《商業(yè)銀行法》《貸款通則》導(dǎo)出，而不是從刑法文本出發(fā)？就屬性存疑的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”來說，論者的思路是，《貸款通則》表明了金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益在貸款秩序之列，該損失對應(yīng)的正好是這種合法權(quán)益，因此屬于法益侵害結(jié)果?？墒?，“金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”是由刑法外的金融法規(guī)而來，如何與刑法文本中的“重大損失”形成“對接”？換言之，其他金融法規(guī)所要保護(hù)的，《刑法》未必也要保護(hù)；即便刑法文本存在相應(yīng)的表述，也不代表就是在“保護(hù)”它，而可能出于其他目的。吊詭的是，在稍早的論著中，論者已證成“重大損失”不是構(gòu)成要件結(jié)果，而是客觀處罰條件，指明騙取貸款行為本身就具有可罰的不法與責(zé)任。既然是客觀處罰條件，自然不涉及不法評價，那又如何與法益勾連？后一論著對“重大損失”定位之所以準(zhǔn)確，是因?yàn)橹覍?shí)遵循了“從文本出發(fā)到達(dá)構(gòu)成要件這一‘終點(diǎn)’”。
還有一種思路是，從個罪既有法益論入手，選取或證立“似乎”較為妥適的法益論，再以該法益論指導(dǎo)解釋相應(yīng)的罪名。例如，對于經(jīng)《刑法修正案（八）》修改后的污染環(huán)境罪，學(xué)界多認(rèn)為既不能采取純粹生態(tài)學(xué)的法益論，也不能僅采取純粹人類中心的法益論，而應(yīng)采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。在這種雙重法益論下，就不同法益來說，污染環(huán)境罪可以呈現(xiàn)結(jié)果犯與行為犯、抽象危險犯與實(shí)害犯的不同形態(tài)。采取同樣路徑，卻有學(xué)者在肯認(rèn)集合法益二元性的基礎(chǔ)上得出了不同的結(jié)論，即“集合法益的落腳點(diǎn)是可以實(shí)現(xiàn)對個體法益前置性、系統(tǒng)性和長遠(yuǎn)性保護(hù)的超個體法益，……這種制度性和體系性的集合特征，大量涉及國家與社會基礎(chǔ)體系的超個體法益具有精神化和抽象化的特質(zhì)，具有獨(dú)立存在價值，……其是以個體法益目標(biāo)為支柱、以精神化和抽象化超個體法益為延展的雙重體系，是同時具備目標(biāo)屬性的個體法益與基礎(chǔ)屬性的超個體法益的整合性二元結(jié)構(gòu)”。顯然，該說只是承認(rèn)“二元性”，但不認(rèn)為存有“兩個法益”，對抽象的環(huán)境系統(tǒng)性法益而言，污染環(huán)境罪只能是抽象危險犯，相關(guān)司法解釋中的“結(jié)果”規(guī)定都不可能作為傳統(tǒng)結(jié)果犯的結(jié)果?？梢姡幢愣际菑睦碚摰嚼碚?，仍然會對集合法益是“多個”法益還是“單一”法益存有分歧，在理論層面恐怕很難分出對錯高下。
當(dāng)然，在個人法益犯罪尤其是侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中，較少對法益內(nèi)容出現(xiàn)爭議，甄別某結(jié)果要素是否表達(dá)該法益，相對較為容易。例如，誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪、侵犯通信自由罪等均以“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣”為構(gòu)成要件，“引起被害人自殺”屬于“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣”的情形之一，對于這種結(jié)果要素，明顯不在各罪法益規(guī)制范圍，應(yīng)作為結(jié)果型情狀。
（二）融貫性審查
從刑法體系內(nèi)（從文本出發(fā)）、體系外（從其他法規(guī)或既有法益觀入手）探尋法益的路徑，有時難以“確證”法益內(nèi)容，尤其是難以明確集合法益是否包含個體法益這一“副法益”，也就很難甄別主要描述個體法益侵害的所謂“結(jié)果型情狀”。但法益探尋仍然有積極意義，是我們進(jìn)行甄別的基礎(chǔ)。在界定個罪法益時，某種法益論要完成自我證成，必須接受法教義學(xué)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，即需兼顧融貫性與合目的性的雙重考量，確保由特定法益觀所致的構(gòu)成要件解釋及處罰范圍的劃定，不僅在法教義學(xué)邏輯上是成立的，在刑事政策上也是合理的?？梢员值臋z驗(yàn)思路是：通過具體罪名所處的章節(jié)確認(rèn)主法益，探尋文本中是否存在“額外”的侵害要求，將此要求對應(yīng)的法益作為“副法益”，檢驗(yàn)將其作為副法益所致的解釋論即“額外的侵害成為傳統(tǒng)結(jié)果犯的結(jié)果”是否符合融貫性要求。絕不能認(rèn)為只要在構(gòu)成要件設(shè)定中出現(xiàn)一個“額外”的結(jié)果要素，就直接等同于該罪保護(hù)雙重法益。另外，在少數(shù)情況下，即使不存在額外的侵害要求，但某種要素作為傳統(tǒng)結(jié)果犯的結(jié)果明顯存疑，也應(yīng)加以甄別。如丟失槍支不報罪中的“嚴(yán)重后果”，仍然處于“公共安全”法益射程，并非額外的一種侵害要求，但其與“不報告”之間的因果關(guān)系不明，也需要甄別。
“結(jié)果”的規(guī)范意義主要有兩點(diǎn)：一是客觀上可歸屬于行為人的行為；二是在故意犯中作為“明知”與“希望或放任”的對象。因此，法教義學(xué)上對“結(jié)果”要素的甄別應(yīng)主要從這兩點(diǎn)切入。就前者而言，“著手”概念發(fā)揮著重要作用。在較長進(jìn)程的因果流中，必須以“著手”作為“實(shí)行行為”的起始點(diǎn)，區(qū)別“行為”和“實(shí)行行為”。犯罪審查的合理模式是：從結(jié)果朝前追溯，追溯至“著手”點(diǎn)為止，兩者之間的舉止就是實(shí)行行為。在此基礎(chǔ)上，再考察結(jié)果是否能在著手時為行為人所預(yù)見，以及是否存在希望或者放任的心理態(tài)度。要甄別某要素是否描述結(jié)果本身，可以通過結(jié)果、行為要素的規(guī)范化實(shí)現(xiàn)。按照規(guī)范化的理解，結(jié)果是《刑法》上應(yīng)當(dāng)關(guān)注的結(jié)果，行為必須是“直接”指向法益侵害的行為。從擬甄別的“結(jié)果”要素朝前追溯，判斷能“直接指向”該結(jié)果的行為為何，再與文本定型化的行為描述進(jìn)行比對，就能判斷該結(jié)果（危險實(shí)現(xiàn)）是否是類型化行為（危險創(chuàng)設(shè)）的“作品”。不具有條件關(guān)系以及雖有條件關(guān)系但不符合通常結(jié)果歸屬要求的結(jié)果要素，就都是結(jié)果型情狀。明確這一點(diǎn)，對于故意的認(rèn)定也有重要意義，要求行為人對沒有條件關(guān)系的結(jié)果或在實(shí)施預(yù)備行為時對實(shí)行行為所導(dǎo)致的結(jié)果具有“明知”“希望或者放任”是不合理的。審查的具體路徑便是：結(jié)果（危險實(shí)現(xiàn)）→行為（危險創(chuàng)設(shè)）→因果關(guān)系（合法則的條件關(guān)聯(lián)）→結(jié)果歸屬（客觀歸責(zé)）→主觀方面（認(rèn)識與意志）。
以濫用職權(quán)罪為例。該罪屬于瀆職罪，據(jù)此確認(rèn)“職務(wù)行為的公正性”是其主法益；除了“濫用職權(quán)”，法條又規(guī)定了“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一“額外”的結(jié)果要素，由此要素可以“暫時”析出“公共利益或個人權(quán)利”這一副法益；最后從檢驗(yàn)該結(jié)果要素作為傳統(tǒng)結(jié)果犯的結(jié)果是否妥適?？梢园l(fā)現(xiàn)，一旦將“重大損失”定位為對“公共利益或個人權(quán)利”這一副法益的“實(shí)害”從而使濫用職權(quán)罪成為實(shí)害犯，將導(dǎo)致如下諸多問題：（1）根據(jù)相關(guān)司法解釋，“重大損失”包括“造成死亡1人以上”，這就意味著濫用職權(quán)行為必須具有故意殺人罪的“實(shí)行行為性”，但對于沒有故意殺人罪的“實(shí)行行為性”的濫用職權(quán)行為，司法實(shí)踐仍然會將死亡結(jié)果歸屬于濫用職權(quán)行為；如果不認(rèn)可這樣的司法實(shí)踐，必然會使濫用職權(quán)罪限縮在很小的適用范圍內(nèi)（大多數(shù)濫用職權(quán)行為不具備故意殺人罪的“實(shí)行行為性”），從刑事政策上看也不合理。（2）“造成死亡1人以上”既然是實(shí)害結(jié)果，就必然要求行為人主觀上對該結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，這不僅有違常識（多數(shù)行為人并無這種態(tài)度），而且導(dǎo)致成罪范圍過于狹窄；不僅如此，如果對這種結(jié)果持希望或放任的態(tài)度，對應(yīng)“3年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑也不合適。（3）如果將本罪定位為過失犯罪，似乎可以避免上述問題，但是，這樣無法與玩忽職守罪的罪過形式相協(xié)調(diào)，也不符合“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定（濫用職權(quán)罪規(guī)定中并無過失的文理根據(jù)）。倘若將本罪作為復(fù)合罪過形式，除了存在前述缺陷外，也有悖《刑法》將故意與過失分立的宗旨?？傊?jīng)客觀歸責(zé)檢驗(yàn)，濫用職權(quán)與“重大損失”通常不具備后者處在前者類型性危險范圍內(nèi)的歸屬關(guān)系；以主觀罪過檢驗(yàn)，作為故意犯罪的濫用職權(quán)罪，其意志對象也不應(yīng)及于“重大損失”；如果要求濫用職權(quán)必須具有造成重大損失的“實(shí)行行為性”，故意的意志所及也必須包括重大損失，則濫用職權(quán)罪的適用范圍將非常狹窄，其規(guī)制范圍幾乎與故意殺人罪等相同，恐失去獨(dú)立為罪的意義。如此甄別的結(jié)果便是，“重大損失”屬于“結(jié)果型情狀”。
同理，《刑法》第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪中的“造成嚴(yán)重后果”也可被甄別為“結(jié)果型情狀”，既不要求行為人對他人的重傷、死亡結(jié)果具有希望或者放任的意志，也不要求行為與重傷、死亡結(jié)果之間符合通常的結(jié)果歸屬條件，否則，就可以直接認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，通說基于文本中是否描述了實(shí)害或具體危險，將第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪和第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪作為抽象危險犯，其他生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪都是實(shí)害犯或具體危險犯。無論怎樣，“生產(chǎn)、銷售”是各罪共通的“行為”，既然在生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪中不能被認(rèn)定為造成所描述“實(shí)害”的“實(shí)行行為”，在其他各罪中也應(yīng)如此，通說的觀念不足取。
又如，《刑法修正案（八）》第46條刪除了《刑法》原第338條第1款中的“向土地、水體、大氣”的文字，將“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”。最高人民法院、最高人民檢察院2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定了18項(xiàng)“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形，其中，前8項(xiàng)表面上不涉及結(jié)果因素，只是對行為特征的描述，此時污染環(huán)境罪好像具有行為犯性質(zhì)；后9項(xiàng)則表述污染環(huán)境行為所帶來的各種后果，包括對生態(tài)環(huán)境本身的損害和人身、財產(chǎn)損失等，污染環(huán)境罪似乎又可視為結(jié)果犯。有學(xué)者認(rèn)為，就環(huán)境法益而言，前8種情形屬于行為犯，第10、12、13種情形屬于結(jié)果犯，需要進(jìn)行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷；就人的生命、健康等法益來說，第9、11以及第14至第17種情形屬于結(jié)果犯，也需要進(jìn)行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。在污染環(huán)境行為造成了嚴(yán)重的環(huán)境污染，但未對人的生命、健康等造成實(shí)害時，相對于環(huán)境法益是實(shí)害犯，相對于人的法益只是抽象危險犯；當(dāng)污染環(huán)境行為不僅對環(huán)境造成了嚴(yán)重污染，而且造成了人員傷亡，則對兩種法益來說，都是實(shí)害犯。其中結(jié)果犯與實(shí)害犯性質(zhì)的認(rèn)定，可能存在如下疑點(diǎn)：（1）混同直接結(jié)果與間接結(jié)果，忽視只有直接結(jié)果才符合通常的歸屬條件。誠然，司法解釋列舉的結(jié)果情形或許能通過與污染環(huán)境行為之間的“條件關(guān)系”認(rèn)定，但其中的間接結(jié)果難以通過客觀歸責(zé)的校驗(yàn)。環(huán)境污染結(jié)果具有層次性，污染行為先造成生態(tài)環(huán)境損害的直接后果，再進(jìn)一步造成人身和財產(chǎn)損害的間接后果。由于環(huán)境具有流動性和有限再生性的特性，即便遭受損害，也不一定導(dǎo)致人身財產(chǎn)損害，兩種損害是先后層面而非并列關(guān)系，環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害才是“嚴(yán)重污染環(huán)境”的直接和核心要素。導(dǎo)致間接結(jié)果出現(xiàn)的因果流程非常復(fù)雜而且往往歷時很久，不能由行為人直接操控，污染行為只是制造了機(jī)會而已。在間接結(jié)果表現(xiàn)為人員傷亡的場合，如果污染行為直接支配了導(dǎo)致傷亡的因果流程，行為人就應(yīng)成立不法程度更高的故意殺人罪或故意傷害罪。一言以蔽之，對于間接結(jié)果，污染行為只具有“潛在的危險”，不足以認(rèn)定“實(shí)行行為性”。（2）導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。第17項(xiàng)規(guī)定的后果包含“致使1人以上重傷”，其對應(yīng)的法定刑只是“3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，明顯低于故意傷害致人重傷“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑。（3）污染行為時點(diǎn)的故意難以認(rèn)定。對于人身、財產(chǎn)損害的間接結(jié)果，難以認(rèn)定行為人具有故意。如第14項(xiàng)列舉的“致使疏散、轉(zhuǎn)移群眾5000人以上”，如何證明行為人在實(shí)施污染行為時對此后果具有明知且持希望或者放任態(tài)度？可以設(shè)想的是，基于環(huán)境污染的緩慢進(jìn)程，疏散、轉(zhuǎn)移群眾完全可能是在實(shí)施污染行為后很長時間（如數(shù)年甚至更長）進(jìn)行，行為人對其如何預(yù)見？綜上，污染環(huán)境罪中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”也是一種“結(jié)果型情狀”。
甄別結(jié)果型情狀的過程充分表明，認(rèn)為“抽象危險犯既保護(hù)具體的個人法益，也保護(hù)抽象的集體法益；前置性的集體法益是‘阻擋層法益’，后置的個人法益是‘背后層法益’”的觀點(diǎn)存在片面性。在立法論上，立法者確實(shí)是以保護(hù)個人法益為目的設(shè)置抽象危險犯，集體法益的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)個人法益。但是，一旦立法完成，集體法益就具有受專門保護(hù)的超個體實(shí)存地位，個人法益保護(hù)的目的已經(jīng)“融合”在集體法益中，不再具有實(shí)存地位。正因?yàn)槿绱耍瑐€人法益才是“背后層”法益，它是到不了“前臺”來的。在解釋論上，個人法益對應(yīng)的“結(jié)果”經(jīng)法教義學(xué)檢驗(yàn)，只能是“結(jié)果型情狀”，而結(jié)果型情狀的存在目的，不在于表達(dá)特定法益的侵害結(jié)果，不能據(jù)此直接導(dǎo)出所謂保護(hù)法益。
三、作為抽象危險判斷“中間項(xiàng)”的結(jié)果型情狀
（一）抽象危險的結(jié)果屬性
從“原始”犯罪既遂是指“實(shí)現(xiàn)利益侵害結(jié)果的行為”的概念內(nèi)涵出發(fā)，出于法律適用效益的觀點(diǎn)，才必須以個別條文解釋的類型樣態(tài)，區(qū)分行為犯與結(jié)果犯。區(qū)分行為犯與結(jié)果犯的重要實(shí)益在于，有無判斷因果關(guān)系的必要。行為犯的構(gòu)成僅以一定的行為為要件，而不以侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)為要件，也就無需檢驗(yàn)具體事實(shí)中是否有侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然更沒有行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定問題，例如重婚罪只要有重婚行為就可以成罪。和行為犯相對應(yīng)的結(jié)果犯除了以一定的行為為要件外，還以侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)為要件，既要檢驗(yàn)個案中侵害結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)，犯罪既遂也以行為和結(jié)果之間具有因果關(guān)系為要件，例如故意殺人罪除了殺人行為外，還以被害人死亡結(jié)果為要件，既遂要求死亡結(jié)果可歸屬于殺人行為。與此同時，通說認(rèn)為抽象危險是行為的危險，具體危險才是結(jié)果危險，因此具體危險犯屬于結(jié)果犯，抽象危險犯屬于行為犯，分屬兩個不同的概念范疇。
事實(shí)上，犯罪分類的意義在于通過分類來呈現(xiàn)各罪構(gòu)成要件該當(dāng)性所應(yīng)具備的不同判斷要素。將抽象危險犯定位為行為犯，牽涉到對于“結(jié)果”概念的不同理解以及犯罪分類的目的選擇。如果以行為造成法益危險的“結(jié)果無價值”的侵害或危險的“狀態(tài)”作為解釋對象，危險犯所呈現(xiàn)行為對于法益危險的要求，不能排除也是“結(jié)果”的一種可能解釋。因此，在使用“結(jié)果”的文義符號時，要掌握究竟我們要表達(dá)的是包含法益侵害實(shí)害與法益危險狀態(tài)的廣義結(jié)果，還是強(qiáng)調(diào)與行為有時空分離、必須檢驗(yàn)與行為是否有因果關(guān)系的狹義結(jié)果。實(shí)害犯與危險犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否造成法益的實(shí)際侵害，主要是為了進(jìn)一步判斷行為是否造成法益的實(shí)害才能認(rèn)定既遂；與區(qū)分行為犯與結(jié)果犯是為了強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系的檢驗(yàn)才能判定既遂明顯不同。因此，沒有必要將兩種分類摻雜在一起，進(jìn)而刻意強(qiáng)調(diào)抽象危險犯一定是行為犯。抽象危險犯也必須存在有危險狀態(tài)的危險結(jié)果，與實(shí)害、具體危險犯同屬結(jié)果犯的下位類型。
只有人的行為才能引發(fā)有意義的行為法益侵害流程，也才是規(guī)范禁止的對象，這固然是理解“不法”正確的出發(fā)點(diǎn)，然而，如果不考量特定因果歷程的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，只是單從行為時點(diǎn)考量是否應(yīng)予禁止，實(shí)際上完全無法確認(rèn)什么是《刑法》所應(yīng)禁止的行為模式。一個行為之所以應(yīng)予禁止的原始理由，正是該行為于“后續(xù)因果流程”的利益侵害作用，只有當(dāng)特定行為有可能造成法益侵害時，《刑法》對該行為的禁止才具備正當(dāng)性。或者說，只有經(jīng)由解釋、演繹出行為有可能產(chǎn)生的后續(xù)作用，視其后續(xù)作用的強(qiáng)弱，再決定是否將該行為納入禁止之列，即由“結(jié)果發(fā)生”回溯行為的不法性。如果現(xiàn)實(shí)上不存在一個具體可得感知的“結(jié)果”，也就形同在規(guī)范上欠缺一個行為人應(yīng)受處罰的理由，因?yàn)榭陀^上不可能回溯確認(rèn)行為人是否實(shí)施了一個《刑法》上所禁止的行為。在這一意義上，可以說犯罪是引起結(jié)果的行為類型，結(jié)果是所有犯罪共通的構(gòu)成要件要素，犯罪全部都是結(jié)果犯。
這樣看來，所謂具體危險犯是指條文中“明文規(guī)定必須發(fā)生某種危險才能成立犯罪”的說法有失偏頗。是否寫有“危險”字樣，充其量不過是具體危險犯的形式意義，即便沒有“危險”字樣，也可能是具體危險犯。具體危險的實(shí)質(zhì)意義在于，必須要在個案中判斷行為確實(shí)導(dǎo)致了法益的具體危險狀態(tài)，即“行為的客體在具體案件中真實(shí)地處于危險之中，也就是說，結(jié)果的不發(fā)生僅僅是偶然的”。以危害公共安全罪為例，其法益公認(rèn)為“不特定或者多數(shù)人的生命、身體及財產(chǎn)安全”，具體危險意味著不但必須有不特定或者多數(shù)人進(jìn)入行為的作用領(lǐng)域，同時其生命、身體及財產(chǎn)安全面臨現(xiàn)實(shí)上直接而緊迫、隨時可能發(fā)生實(shí)害的狀態(tài)。不同的是，抽象危險犯不要求所謂相應(yīng)對象進(jìn)入行為的射程范圍，也不要求時間上的緊迫性。換言之，抽象危險犯無法以正面定義（不能說明何為“抽象”危險），只能以負(fù)面解釋（不是具體危險的就是抽象危險）。因此，抽象危險犯與具體危險犯一樣，也是“結(jié)果危險”的犯罪，而不是所謂“行為危險”的犯罪。
（二）抽象危險犯的功能
如所周知，在現(xiàn)代社會追求風(fēng)險管控的潮流下，抽象危險犯成為分配社會風(fēng)險的最佳立法手段，甚至是保護(hù)超個人法益所采取的主要立法模式。因應(yīng)嚴(yán)重且難以預(yù)測的社會風(fēng)險，盡可能提前預(yù)防危險行為向?qū)嵑Φ霓D(zhuǎn)化，故而將法益抽象化和保護(hù)前置化。將抽象危險犯的不法評價重心置于“行為本身所具有的危險性”，就是這種“前置保護(hù)”功能的體現(xiàn)，但這僅是抽象危險犯功能之一。
由于風(fēng)險社會情勢下風(fēng)險的高發(fā)性和不確定性，使得實(shí)害發(fā)生的因果流程難以識別和確認(rèn)；另外，風(fēng)險社會中形成實(shí)害的風(fēng)險作用機(jī)制錯綜復(fù)雜，導(dǎo)致難以將實(shí)害結(jié)果具體歸責(zé)于特定行為人。無論是實(shí)害犯還是具體危險犯，都無法避免因果關(guān)系和歸責(zé)上的難題，只能采取抽象危險犯的立法方式。以環(huán)境犯罪為例，基于實(shí)害結(jié)果的不確定性以及因果關(guān)系的難以預(yù)測性，“累積性”的思考方式就為“行為與法益之間的實(shí)質(zhì)對應(yīng)關(guān)系”（任何犯罪都必須具備）提供了一定的連接性，作為這種對應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)。一方面，生態(tài)系統(tǒng)破壞體現(xiàn)出典型的“行為共害”特征，個別污染行為往往難以構(gòu)成對生態(tài)系統(tǒng)的整體破壞，但多人多次污染行為漸次累積起來則會導(dǎo)致生態(tài)系統(tǒng)的嚴(yán)重破壞，故對單個污染行為也有預(yù)防必要；另一方面，生態(tài)系統(tǒng)的復(fù)雜性決定了侵害程度、過程或因果關(guān)系難以把握而使法益侵害體現(xiàn)出一定的偶然性，某種污染行為的侵害后果可能要經(jīng)歷代際更迭才能體現(xiàn)，因而必須提前到法益風(fēng)險產(chǎn)生的初始階段就加以預(yù)防。認(rèn)為污染環(huán)境罪“既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯，也可能是危險犯與實(shí)害犯”的觀點(diǎn)存在疑問。
另外，超個人法益往往具有集合性、抽象性和精神化的特點(diǎn)，無法進(jìn)行實(shí)害描述，不存在所謂實(shí)害判斷的邏輯問題。這類法益主要用來保護(hù)全局性和系統(tǒng)性的、難以通過實(shí)存客體加以保護(hù)的整體安全和秩序，無法對應(yīng)侵害的實(shí)體對象，也不能直接還原為具體個人法益。由于不能表達(dá)為依靠作用對象實(shí)際狀態(tài)判斷的實(shí)害或具體危險，只能采取抽象危險犯的規(guī)范形式。例如，一般認(rèn)為偽證罪的法益為司法活動的公正性，但怎樣的損害算是對“公正性”的實(shí)害，立法者難以描述，如果不能把握何為“實(shí)害”，也就無從判斷何為“具體危險”，因此，對“司法活動的公正性”這種精神化法益，唯一可行的立法方式就是抽象危險犯。
問題是，是否只有采取“僅描述行為”方式的抽象危險犯立法，才能實(shí)現(xiàn)上述功能？答案顯然是否定的。前已述及，抽象危險只能從負(fù)面定義，只要立法表述不觸及“實(shí)害”與“具體危險”即可，這就為存在“結(jié)果型情狀”的規(guī)定提供了解釋空間，也就是在抽象危險犯的框架下理解這種要素的屬性。
（三）作為抽象危險判斷“中間項(xiàng)”的情狀
1.抽象危險判斷的特殊性
立法者將對外表征出法益侵害的“損害狀態(tài)”內(nèi)化于不法構(gòu)成要件的結(jié)果要素，綜合結(jié)果、損害與法益侵害三者的對應(yīng)關(guān)系，分則各罪的設(shè)立原型即以所謂“結(jié)果刑法”為典范，特別是指實(shí)害犯的類型。立法者對實(shí)害犯的不法構(gòu)成要件結(jié)果所進(jìn)行的文字描述，在意義上提出直接等同于法益侵害，即“法益侵害結(jié)果”。與實(shí)害犯同質(zhì)，具體危險犯中對具體危險的文字描述，也被等同于法益危險，即“法益危險結(jié)果”。或者，實(shí)害犯與具體危險犯中的有關(guān)文字描述，都是針對“結(jié)果本身”。
抽象危險犯則有所不同。危險是“法益侵害的可能性”，以保護(hù)法益的直接關(guān)聯(lián)性為前提，即“直接的危險”。如果只是“某種事態(tài)發(fā)生的可能性”，嚴(yán)格來說尚不能稱為危險。抽象危險其實(shí)是通過經(jīng)驗(yàn)上想定的“其他事態(tài)”發(fā)生可能性來間接判斷保護(hù)法益的危險。這個“其他事態(tài)”就成為介于行為與法益之間，判斷法益侵害可能性的“中間項(xiàng)”。因此，抽象危險犯始終保有結(jié)果要素，只不過這種要素承繼了結(jié)果原有的“表征侵害現(xiàn)實(shí)”的功能，結(jié)合特定關(guān)聯(lián)對象于外部世界的自然性或社會性變化，轉(zhuǎn)化為“已創(chuàng)成危險的特殊事件”，這種“中間結(jié)果”作為法益危險的間接證明?！敖Y(jié)果型情狀要素”正好能起到這樣的作用?！拔ｋU行為+結(jié)果型情狀”的結(jié)構(gòu)生成了“兩步法”歸責(zé)：第一步是危險行為與結(jié)果型情狀是否具有因果關(guān)系（采取條件說），如果答案為肯定，表明該情狀可歸責(zé)于行為人；第二步是結(jié)果型情狀表征的危險狀態(tài)與抽象危險結(jié)果之間是否具有客觀上的歸責(zé)關(guān)聯(lián)。只不過，因?yàn)槌橄笪ｋU結(jié)果的難以把握，立法者才運(yùn)用“結(jié)果型情狀”作為判斷的“中間項(xiàng)”，因此第二步的歸責(zé)關(guān)聯(lián)是立法擬制的，實(shí)務(wù)中無需檢驗(yàn)。這種歸責(zé)模式的實(shí)益在于：一方面通過“結(jié)果型情狀”展現(xiàn)了危險結(jié)果必須存在，才可以判斷為犯罪既遂，實(shí)現(xiàn)限縮刑罰擴(kuò)張的目的；另一方面也利用抽象危險犯行為與危險狀態(tài)的因果關(guān)聯(lián)不需要積極證明的立法選擇，解決個案證明具體因果關(guān)聯(lián)的困境。
總之，對于侵害測定困難的法益來說，實(shí)害犯與具體危險犯根本就是不能采取的立法模式；至于侵害測定可能的法益，結(jié)果型情狀與“侵害對象進(jìn)入行為的射程范圍、侵害發(fā)生時間上的緊迫性”的具體危險無涉，仍是判斷抽象危險的中間項(xiàng)。
2.“中間項(xiàng)”的功能展開
就“侵害測定困難的法益”，以尋釁滋事罪為例說明。該罪規(guī)定的行為類型中，除了“在公共場所起哄鬧事”有“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的結(jié)果描述之外，其他幾種行為都采用了“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)犯模式。相關(guān)司法解釋在對“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行列舉時，既有“致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷”的“實(shí)害結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)，也有“多次”“持兇器”等行為屬性標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否據(jù)此認(rèn)為尋釁滋事罪既是實(shí)害犯又是行為犯？答案是否定的。尋釁滋事罪的法益為抽象的公共秩序，具有抽象性和精神化的特質(zhì)，難以測定法益受到“怎樣”及“何種程度”的侵害，“致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷”的結(jié)果只是局部可查的擾亂公共秩序的要素，并不是直接描述對整體公共秩序這一法益本身的侵害。因此，相關(guān)司法解釋中對“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”列舉的結(jié)果都是情狀要素，是判斷“造成公共秩序混亂”這一抽象危險的“中間項(xiàng)”。即便是對“在公共場所起哄鬧事”行為類型立法上有“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的“結(jié)果”描述，也只能將其理解為抽象危險。
就“侵害測定可能的法益”，以危險駕駛罪中的“醉駕”為例說明。作為危險駕駛罪法益的“公共安全”內(nèi)容為不特定或者多數(shù)人的生命、身體及財產(chǎn)安全，這是一種可以具象化描述的法益，實(shí)害犯、具體危險犯、抽象危險犯的立法模式都能選擇。如果選取抽象危險犯的立法方式，所要求的是一種對法益的“潛在”危險而不是“具體”危險，從而區(qū)別于具體危險犯。也就是說，現(xiàn)實(shí)上不需要有法益承載對象進(jìn)入行為影響領(lǐng)域，也無需要求時間上的緊迫性。但這不代表抽象危險的判斷只能存在于行為時，行為后也有判斷危險性的空間。像是德國刑法第325條空氣污染罪“有損害他人健康、動物植物或其他重大價值之物之虞的大氣變化”的規(guī)定，就是一種特殊的“行為后狀態(tài)的危險性”，但仍是一種“一般性”的判斷，不需要有具體的保護(hù)對象進(jìn)入行為影響領(lǐng)域及時間上的緊迫性。在我國，作為抽象危險犯的醉駕立法本無需考量具體危險的有無，但司法實(shí)踐企圖通過對具體危險的現(xiàn)實(shí)考量限縮處罰范圍，這就抵牾了立法隱含的擴(kuò)張性處罰的規(guī)范目的，從而存在將該罪歸之于具體危險犯的嫌疑，學(xué)界也陷入了能否“反證”不存在現(xiàn)實(shí)危險的無休止的爭論。對此，需要厘清其中何為“具體危險”、何為“抽象危險”。人們經(jīng)常說，在空無一人的廣闊地帶醉駕，不會發(fā)生對任何人的危險。其中的“危險”判斷，已經(jīng)在考察“有沒有人進(jìn)入醉駕領(lǐng)域”了，顯然是一種具體危險。更為重要的是，“空無一人的廣闊地帶”是否經(jīng)過排查，經(jīng)過了怎樣的排查？“通過一次可靠的排查以排除任何危險也基本上是不可能的”，“如果有誰贊成在排除任何危險時進(jìn)行目的性限縮，那就使得……抽象危險型犯罪不再是抽象危險性犯罪，而成為具體危險型犯罪了”。對抽象危險犯進(jìn)行“具體危險”的目的性限縮解釋，從方法論上就是錯誤的。但是，對“抽象危險”加以限縮是完全正當(dāng)?shù)?。人們似乎已?jīng)習(xí)慣以“血液酒精含量”為標(biāo)準(zhǔn)“一刀切”地認(rèn)定“醉酒”，可是，超過這一酒精含量的人可能駕駛能力并未下降，沒有達(dá)到這一酒精含量的人也可能駕駛能力已經(jīng)下降。因此，所謂抽象危險并非通過“血液酒精含量”來簡單認(rèn)定，而是有賴于行為人是否有能力安全駕駛，“不能安全駕駛”的狀態(tài)才是判斷重點(diǎn)。“血液酒精含量”是依循程序意義上的經(jīng)驗(yàn)法則所建構(gòu)的具體化標(biāo)準(zhǔn)，同時作為一種帶有間接證明效果的事實(shí)基礎(chǔ)，是證明能否安全駕駛的證據(jù)方法之一，是“醉酒”的標(biāo)準(zhǔn)而非“不能安全駕駛”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，有必要借助不成文的“不能安全駕駛”這一“結(jié)果型情狀”，作為判斷醉駕所致抽象危險的“中間項(xiàng)”，以此實(shí)現(xiàn)對抽象危險的限縮解釋。需要明確的是，“不能安全駕駛”雖然表征了醉駕行為的危險性，但這種危險性相對于公共安全仍是一種“潛在的危險性”，即抽象危險而不是具體危險。
3.對“中間項(xiàng)”的主觀要求
對作為“中間項(xiàng)”的結(jié)果型情狀的主觀要求，取決于其定位?，F(xiàn)有的各類解決方案，無論是客觀的超過要素說、罪量要素∕客觀處罰條件說、主要罪過說，還是故意的要素分析模式說，本質(zhì)上都是通過放寬故意的成立標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)多元化的故意類型。但故意的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整不僅影響故意認(rèn)定，故意犯的構(gòu)造更具有整體性，每個要件都具有牽一發(fā)而動全身的特點(diǎn)，無法隨意對某一要件進(jìn)行改動。例如，客觀的超過要素說雖正確把握了這種要素與普通構(gòu)成要件結(jié)果要素的不同，卻認(rèn)為對該種要素不要求行為人認(rèn)識（但應(yīng)有認(rèn)識可能性）?？墒?，即便是“超過”的要素，但依然是客觀的不法要素，既然如此，又怎能在故意的認(rèn)識之外？一方面不要求行為人現(xiàn)實(shí)上認(rèn)識；另一方面又讓行為人承擔(dān)故意犯的責(zé)任，這顯然是自相矛盾。在本文看來，與抽象危險犯也是結(jié)果犯對應(yīng)，故意的抽象危險犯中“明知”與“希望或者放任”的對象都是抽象危險這一結(jié)果，作為判斷這一結(jié)果“中間項(xiàng)”的結(jié)果型情狀并非結(jié)果本身，自然不能理解為《刑法》第15條第1款故意犯罪定義中的“危害社會的結(jié)果”。但是，作為與行為具有因果關(guān)聯(lián)的后果，結(jié)果型情狀仍是不法要素，既然如此，就不可能脫逸于故意的認(rèn)識范圍。這種情況下的主觀構(gòu)造便是：行為人明知自己的行為會發(fā)生某種抽象危險結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，結(jié)果型情狀作為一種特定化的不法要素，只是要求行為人認(rèn)識到，無需對其具有希望或者放任態(tài)度。
至此，本文都是在“故意犯”的范圍內(nèi)討論所謂“結(jié)果型情狀”。存在的疑問是：前文所述是否也可適用于過失犯？或者說，能否承認(rèn)所謂過失的抽象危險犯？如在濫用職權(quán)罪中，一些濫用職權(quán)行為雖然導(dǎo)致了他人死亡的結(jié)果，但行為可能不具有故意殺人罪的“實(shí)行行為性”，行為人對死亡結(jié)果也并無希望或者放任態(tài)度，但司法實(shí)踐依然會將死亡結(jié)果歸屬于濫用職權(quán)行為。這表明，“死亡結(jié)果”只是判斷“使職務(wù)行為公正性受損的抽象危險”的“中間項(xiàng)”，該罪的“重大損失”就應(yīng)被作為一種結(jié)果型情狀。問題是，在玩忽職守罪中，“重大損失”是否也是如此定位？就成立過失犯所要求的“法益侵害結(jié)果”來說，使職務(wù)公正性受損的抽象危險本身就是“法益侵害結(jié)果”，這一結(jié)果通過實(shí)定法“重大損失”的情狀得以間接體現(xiàn)。但就成立過失犯所要求的“實(shí)行行為”而言，《刑法》往往并沒有嚴(yán)格規(guī)定，在定型上顯然比故意犯要緩和得多，這就導(dǎo)致在故意犯中難以成為“實(shí)行行為”的情形，在過失犯中可能具有“實(shí)行行為性”。故而，在濫用職權(quán)罪不能成為“實(shí)行行為”的，在玩忽職守罪中就可能具有“實(shí)行行為性”。基于“玩忽職守”實(shí)行行為的緩和性，通過由“結(jié)果”回溯考察“著手”的法教義學(xué)檢驗(yàn)，可能難以否認(rèn)行為與結(jié)果之間的“直接指向性”，似乎沒有必要將“重大損失”作為“中間項(xiàng)”，而應(yīng)直接作為“最終項(xiàng)”的結(jié)果。但是，其一，在過失犯中，實(shí)行行為也必須具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的“緊迫”危險，即使其定型性比故意犯緩和，但仍然需要具體判斷有無“緊迫性”，因此，認(rèn)為過失犯中行為與結(jié)果之間都具有“直接指向性”顯然以偏概全；其二，既然濫用職權(quán)罪是與之對應(yīng)的故意犯罪，“職務(wù)行為的公正性”是二者共同的法益，在濫用職權(quán)罪采取“抽象危險行為+結(jié)果型情狀”的立法結(jié)構(gòu)、定位為抽象危險犯的情況下，不能認(rèn)為玩忽職守罪是針對“重大損失”體現(xiàn)的所謂“公共利益或個人權(quán)利”法益的實(shí)害犯。
四、作為抽象危險犯“處罰條件”的結(jié)果型情狀
（一）作為“處罰條件”的適例
1.丟失槍支不報罪中的“嚴(yán)重后果”
《刑法》第129條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！眮G失槍支不及時報告，只有造成嚴(yán)重后果的，才成立丟失槍支不報罪。關(guān)于“嚴(yán)重后果”的性質(zhì)，學(xué)界存在較大分歧。有學(xué)者認(rèn)為，不及時報告并不一定是造成嚴(yán)重后果的原因，和造成嚴(yán)重后果之間有因果關(guān)系的是“丟失槍支”的行為，而不是“不及時報告”的行為。本罪之所以受到處罰，是因?yàn)閬G失槍支后應(yīng)當(dāng)及時報告而沒有及時報告。據(jù)此，“嚴(yán)重后果”依然是本罪的“實(shí)害結(jié)果”，只不過其原因行為是“丟失槍支”，顯然，這是將“丟失槍支”和“不及時報告”都作為本罪的行為看待，只要二者之一與“嚴(yán)重后果”具有因果關(guān)系即可。但是，該觀點(diǎn)又承認(rèn)本罪的處罰對象是“不及時報告”行為，既然如此，舍去作為關(guān)鍵行為的“不及時報告”而以只是本罪成立“前提條件”的“丟失槍支”去認(rèn)定因果關(guān)系，不得不說是有疑問的。有學(xué)者認(rèn)為，“嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件客觀方面的要素，但必須和“典型的違法要素”相區(qū)別，屬于“內(nèi)在的客觀處罰條件”。一方面，內(nèi)在的客觀處罰條件使得先前“不及時報告”的危險增大到了可罰的程度，對違法性有所影響；另一方面該條件是否能夠出現(xiàn)，取決于很多偶然因素，雖然要求行為人存在認(rèn)識，但只需要存在“極有可能發(fā)生”的高度模糊性認(rèn)識即可。這一觀點(diǎn)看到了“嚴(yán)重后果”不是典型的結(jié)果要素，這一點(diǎn)值得肯定。但是，其一，“對違法性有所影響”的結(jié)果要素有賴于其對行為的歸屬，因果關(guān)系的證立必不可少；其二，“極有可能發(fā)生的高度模糊性認(rèn)識”所指為何，實(shí)務(wù)如何操作？恐怕都有待明確。還有學(xué)者提出，“嚴(yán)重后果”雖然是構(gòu)成要件要素，但只是為了控制處罰范圍，不需要行為人對之具有認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，基于“超出了故意內(nèi)容”這一點(diǎn)，屬于“客觀的超過要素”?？墒?，既然是“客觀的超過要素”，就依然是客觀的、影響違法性的要素，它就不屬于客觀的“超過”要素。此外，為何原則上客觀要素需要認(rèn)識到，少數(shù)情況下又不需要認(rèn)識到而只需要有認(rèn)識可能性？也缺乏必要的證明。實(shí)際上，即使及時報告，也不一定能阻止嚴(yán)重后果發(fā)生，不及時報告與嚴(yán)重后果之間不存在條件關(guān)系，“嚴(yán)重后果”并非不法要素，只是單純限制處罰的結(jié)果型情狀。
2.騙取貸款罪中的“重大損失”
《刑法》原第175條第1款規(guī)定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?實(shí)踐中對“其他嚴(yán)重情節(jié)”的理解存在很大偏差，使入罪范圍過寬。鑒于此，《刑法修正案（十一）》第11條刪除了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，僅處罰以欺騙手段獲取貸款，給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的行為。在實(shí)務(wù)中如何正確把握“給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”的含義，就是較為緊要的問題。
有學(xué)者指出，認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的重大損失以被告人實(shí)施欺騙行為為前提，即只能在與被告人的欺騙行為相關(guān)聯(lián)的意義上理解金融機(jī)構(gòu)的損失。對于這里的欺騙手段，不能理解得過于寬泛，必須是就“重要事項(xiàng)”的欺騙，即限于可能嚴(yán)重影響金融機(jī)構(gòu)對借款人資信狀況，特別是還款能力加以判斷的實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)。說到底，只有在行為人編造涉及抵押物價值、資信證明等虛假材料，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)高估其還款能力時，才可以認(rèn)為行為人使用了“欺騙手段”。的確，就所謂“重要事項(xiàng)”進(jìn)行欺騙，會影響金融機(jī)構(gòu)放貸時的自由決策，如果金融機(jī)構(gòu)知曉相關(guān)真實(shí)情況，就會基于風(fēng)險控制等考慮而不予發(fā)放貸款，但這也僅僅是證立了“欺騙”與“發(fā)放貸款”間存在因果關(guān)系，并不能證實(shí)后面的“重大損失”也是由欺騙導(dǎo)致。過往的實(shí)務(wù)也往往忽視對“欺騙導(dǎo)致重大損失”的證明，實(shí)際上以“取得貸款”作為“因”替代了“欺騙”。在鋼濃公司、武建鋼騙取貸款案中，武漢市中級人民法院認(rèn)為，被告單位鋼濃公司及被告人武建鋼在申請貸款過程中，提供虛假證明文件，夸大償付能力，以欺騙手段取得光大銀行青山支行保理融資款2000萬元，并導(dǎo)致1503.5萬元不能歸還，給銀行造成特別重大損失，均已構(gòu)成騙取貸款罪。對于以欺騙手段取得融資款后是如何“并導(dǎo)致”1500余萬元不能歸還的，其間欠缺必要的證明。不過，恐怕不是審判機(jī)關(guān)不想去證明，而是難以證明。于此，可以參考臺灣地區(qū)刑法重利罪的規(guī)定。該罪在構(gòu)成要件中之所以不要求“財產(chǎn)損失”要素，是因?yàn)橐_立“公平價格”的范圍極為困難，可能牽涉到不同時點(diǎn)上的供給和需求關(guān)系、個人對于未來事件的評價標(biāo)準(zhǔn)、資本生產(chǎn)力以及財貨的邊際效用等因素，在公平利率的確定上，又與工資率、勞工數(shù)量、現(xiàn)有可供支配雇傭工人的資金多寡、競爭的人數(shù)、因生產(chǎn)期延長縮短所致的生產(chǎn)能力等級的改變等諸多因素有著密切的關(guān)聯(lián)，在因果上欠缺透明性。以當(dāng)今的立法技術(shù)而言，想要將這些因素充分考慮之后，再來確定實(shí)害的界限，根本是一件不可能完成的任務(wù)，因而只能采取抽象危險犯的制裁結(jié)構(gòu)。在騙取貸款罪中，同樣存在因果關(guān)系難以認(rèn)定的問題。通常認(rèn)為，就“可能嚴(yán)重影響金融機(jī)構(gòu)對借款人資信狀況特別是還款能力判斷”的事項(xiàng)進(jìn)行欺騙，取得貸款后發(fā)生不能還本付息的，成立典型的騙取貸款罪。問題是，借款人的資信狀況是流變的，借款時沒有欺騙且資信狀況良好不意味著能正常還本付息，借款時資信狀況較差且對此進(jìn)行欺騙也完全可能后來正常還本付息，是否會造成金融機(jī)構(gòu)重大損失主要是由使用貸款的狀況決定，或者說，能否正常還本付息很多時候是一種“偶然”。既然如此，如何能肯定欺騙行為與重大損失之間具有條件關(guān)系？
就故意內(nèi)容來說，騙取貸款的行為人只是以“騙”取得貸款，并非以“騙”造成重大損失。如果“重大損失”是典型的結(jié)果要素，就需要行為人對重大損失具有故意，即明知自己的行為會造成金融機(jī)構(gòu)的重大損失（不能還本付息），并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。可是，如果行為人明知自己不能還本付息，依然以欺騙手段向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，就已經(jīng)符合了貸款詐騙罪的主客觀要件，而不能僅以騙取貸款罪論處。
綜上，騙取貸款罪不是實(shí)害犯，其中的“重大損失”只是作為客觀處罰條件的“結(jié)果型情狀”。
（二）“處罰條件”的立法論反思
刑法學(xué)上公認(rèn)，結(jié)果犯的成立，以行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系為必要條件。按照條件說，當(dāng)能確定沒有行為就沒有結(jié)果時，就可以肯定二者之間具有因果關(guān)系。這一要求是基于預(yù)防目的而來。對一般人而言，如果處罰一個對結(jié)果的發(fā)生毫無作用的行為，根本不能達(dá)成預(yù)防目的。當(dāng)然，因果關(guān)系的判斷必然受到人類認(rèn)知能力的限制，只能在人類能力的極限內(nèi)進(jìn)行判斷。無論如何，結(jié)果作為決定客觀不法的因素，其必要條件是因果關(guān)系。問題是，因果關(guān)系能否比條件說有所緩和？既然立法者已經(jīng)在實(shí)證法上將某種結(jié)果作為客觀不法的必要條件，試圖緩和條件說的所謂“風(fēng)險提高理論”就不能被接受。結(jié)論是，作為處罰條件的結(jié)果型情狀因不符合條件關(guān)系，不是不法要素，當(dāng)然無需為故意所及。這種要素之所以出現(xiàn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ呦虢璐讼拗铺幜P范圍，同時回避因果關(guān)聯(lián)和主觀罪過證明上的困難，形成了“抽象危險行為+處罰條件”的構(gòu)造。雖然已不是傳統(tǒng)結(jié)果犯而是抽象危險犯，實(shí)證法卻仍保留了結(jié)果要素，既像傳統(tǒng)結(jié)果犯，又像抽象危險犯，又像結(jié)果加重犯，使得適用復(fù)雜化。
如所周知，對于客觀處罰條件的地位，存在激烈爭議。通過引入“需罰性”“不法→責(zé)任→處罰條件”的犯罪成立體系得到了有力提倡，即具備不法和責(zé)任只是說明了“應(yīng)罰性”， 在啟動刑罰時還需考慮“需罰性”，客觀處罰條件只表示需罰性。前者以評價因素為主，后者著重預(yù)防目的。問題是：（1）犯罪行為的無價值評價和處罰的合目的性不可能分離，“應(yīng)罰性”與“需罰性”的對立，會造成一種在絕對報應(yīng)刑論的基礎(chǔ)上“嫁接”完全異質(zhì)的預(yù)防刑論的印象。哪些因素屬于評價性的，哪些因素屬于目的性的，本就難以區(qū)分。根本原因是，是否對行為作出負(fù)面評價，如果不是從刑罰目的出發(fā)，如何作出評價？舉例來說，以“法益侵害”作為決定應(yīng)罰性的標(biāo)準(zhǔn)，正是考慮到刑罰目的是預(yù)防新的法益侵害，才有“需罰性”，既然如此，應(yīng)罰性與需罰性就不可能區(qū)分。即使為了理論分析方便區(qū)分二者，這二者也是同時在不法與責(zé)任、不法與責(zé)任之外的成立要件中都被一體考慮，而不是在不法與責(zé)任要件上只考慮應(yīng)罰性，在不法與責(zé)任以外只考慮需罰性。（2）“需罰性”會使得犯罪論體系內(nèi)部產(chǎn)生矛盾?！靶枇P性”體現(xiàn)的是“值得處罰”這一整體特性，包含了不法與責(zé)任，將其置入犯罪論體系，就產(chǎn)生了用一個單一概念同時表示體系的“整體”與“部分”的理論矛盾，陷入由“需罰性”為“需罰性”提供根據(jù)的循環(huán)論證。（3）“需罰性”概念不具有足以構(gòu)成犯罪論中獨(dú)立范疇的明確輪廓和具體內(nèi)容。“值得處罰”這一概念使得判斷對象必然是無所限定的，對于具有“分析性”的犯罪論體系而言，賦予這種“綜合性判斷”以獨(dú)立評價階段的地位，顯然是不合適的。綜上，作為抽象危險犯處罰條件的結(jié)果型情狀，難以在犯罪論體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)邏輯自恰。
以結(jié)果發(fā)生為處罰前提，事實(shí)上必然有限制處罰的效果，刑罰對國民基本權(quán)利可能的侵害范圍縮小；但相對而言，《刑法》容許國民基本權(quán)利受到某種危險行為侵害的可能范圍則擴(kuò)大。以丟失槍支不報罪為例，附加“造成嚴(yán)重后果”的處罰條件，成罪范圍縮小，被處以刑罰的范圍也縮?。坏鄬碚f，丟失槍支后不報告，會使危險進(jìn)一步增高，如果《刑法》要等到造成嚴(yán)重后果才介入，勢必難以周延保護(hù)公共安全。因此，在決定是否附加處罰條件時，必須考量相對利益的保護(hù)，而不能不附理由地為了限制而限制。更何況，限制處罰范圍的方式很多，可以在主觀要件上限制，也可以對行為樣態(tài)作限制，并不一定只能附加處罰條件。既然抽象危險犯也是結(jié)果犯，那就完全可以選取某種與行為至少具有條件關(guān)系的“結(jié)果型情狀” 來作為判斷危險的“中間項(xiàng)”，同樣可以起到限制處罰的作用。即使無法找到合適的“中間項(xiàng)”，也可以只表述行為，通過解釋論把握作為結(jié)果的抽象危險。
五、作為實(shí)害犯“違法性補(bǔ)強(qiáng)”要素的結(jié)果型情狀
在本文看來，侵害個人法益的犯罪類型，概念上都是結(jié)果犯。只不過，在解釋論上既有犯罪行為與侵害結(jié)果分離的狹義結(jié)果犯，也有犯罪行為本身已經(jīng)隱含利益侵害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的廣義結(jié)果犯。就后者而言，無需另行檢驗(yàn)侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。如公然侮辱他人的行為，就已經(jīng)隱含了毀損他人名譽(yù)的結(jié)果。這種結(jié)果從經(jīng)驗(yàn)上可以觀察得知，因而是一種“實(shí)害”，只是“無需檢驗(yàn)”罷了，是抽象危險犯中“無法檢驗(yàn)”的所謂“實(shí)害”。但是，因?yàn)槿狈ΚM義結(jié)果犯那樣直接的實(shí)害描述，立法上可能需要利用結(jié)果型情狀要素進(jìn)行違法性補(bǔ)強(qiáng)，以使其達(dá)到可罰程度。
一種情形是，在刑法分則條文以“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣”作為成立犯罪的條件時，司法實(shí)踐有時會將體現(xiàn)該罪法益外另一種法益對應(yīng)的結(jié)果或者明顯超出行為通常射程范圍的結(jié)果作為“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣”的表現(xiàn)。例如，《刑法》第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第2條規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。又如，《刑法》第248條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪也要求“情節(jié)嚴(yán)重”，最高人民檢察院2006年發(fā)布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》）將“虐待被監(jiān)管人，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致被監(jiān)管人自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡，或者精神失?！弊鳛榱笜?biāo)準(zhǔn)之一。侮辱、誹謗罪的法益是他人名譽(yù)，造成被害人自殺等嚴(yán)重后果對應(yīng)的法益顯然不是名譽(yù)而是生命、健康法益。虐待被監(jiān)管人罪的法益是人身自由，雖然可以延伸保護(hù)人的生命、健康，但導(dǎo)致被害人自殺等后果顯然超出了虐待行為通常的射程范圍。正因?yàn)槿绱?，在上述情形中，司法解釋一方面將自殺、自殘等結(jié)果歸屬于行為人的行為；另一方面又沒有讓行為人承擔(dān)故意殺人罪、過失致人死亡罪等罪的刑事責(zé)任，明顯不同于通常的結(jié)果歸屬。上述司法解釋使得“情節(jié)嚴(yán)重”的立法中包括了結(jié)果型情狀要素。
另一種情形是，刑法分則條文雖然沒有將“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣”規(guī)定為犯罪的成立條件，但由于法條文字表述可能導(dǎo)致處罰范圍過于寬泛，事實(shí)上需要情節(jié)嚴(yán)重、惡劣才能以犯罪論處時，為了限制處罰范圍，司法實(shí)踐也會采取前一種情形的做法。例如，刑法規(guī)定的刑訊逼供罪、非法搜查罪、非法拘禁罪、暴力取證罪、報復(fù)陷害罪沒有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，但《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，“導(dǎo)致被害人自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡，或者精神失常的”，均?gòu)成相應(yīng)的犯罪，成為成立犯罪的一種情形。《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》將體現(xiàn)某罪法益外另一種法益對應(yīng)的結(jié)果或者明顯超出行為通常射程范圍的結(jié)果作為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，使得結(jié)果型情狀要素實(shí)質(zhì)上成為犯罪成立條件。
有學(xué)者認(rèn)為，在前一種情形中，“情節(jié)”并無限定，只要是表明行為不法的情節(jié)即可，自殺等結(jié)果雖然不能進(jìn)行通常的結(jié)果歸屬，但畢竟是構(gòu)成要件行為所引起，可以認(rèn)為增加了不法程度；但在后一種情形中，引起自殺等只是單純的客觀處罰條件。在本文看來，刑法分則條文是否規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”并非重點(diǎn)，不能因是否有這種規(guī)定而使結(jié)果型情狀存在不法要素與處罰條件之別。關(guān)鍵在于，在兩種情形中，結(jié)果型情狀都是由構(gòu)成要件行為引起，仍在“行為不法”的射程范圍內(nèi)，因而是對違法性進(jìn)行“補(bǔ)強(qiáng)”的要素?？陀^處罰條件不可能與構(gòu)成要件行為存在條件關(guān)系，不具備不法要素的資格，不存在結(jié)果歸屬的問題。
可以肯定，上述犯罪并不是以“情狀”為結(jié)果的實(shí)害犯。侮辱、誹謗行為一般會造成被害人名譽(yù)的貶損，但這種實(shí)害無法具體判斷，所以理論上一般認(rèn)為其是抽象的危險犯。也有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險犯還包括刑法擬制的實(shí)害，侮辱、誹謗罪可以認(rèn)為是擬制的實(shí)害犯。不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種情形涉及的都是侵犯自由、名譽(yù)、民主權(quán)利的犯罪，只要完成構(gòu)成要件行為，難以想象對于被害人沒有產(chǎn)生相應(yīng)法益的實(shí)害。既然行為本身在經(jīng)驗(yàn)上幾近絕對代表著法益侵害結(jié)果的存在，就不值得再動用司法資源對于實(shí)害的存在作原則性的審查。據(jù)此，這些犯罪都是實(shí)害犯。從構(gòu)造上講，“行為”表述涵攝了“行為造成權(quán)利損害的實(shí)害”，其后的“結(jié)果型情狀”是對前面實(shí)害犯違法性的補(bǔ)強(qiáng)，不會改變實(shí)害犯的本質(zhì)；結(jié)果型情狀適用緩和的結(jié)果歸屬，主觀明知與希望或者放任的結(jié)果是前面“行為造成的實(shí)害”，對后面的結(jié)果型情狀只要具有認(rèn)識即可。
結(jié)語
《刑法》的功能在于保護(hù)法益，但法益是一個抽象、觀念性的關(guān)系概念，因此，一個具備刑事不法的法益侵害有必要通過結(jié)果要素予以表達(dá)，從而使抽象、觀念性的法益能在人類既有的認(rèn)知基礎(chǔ)上連接至經(jīng)驗(yàn)性的侵害狀態(tài)。換言之，行為的刑事不法系由一個具體可感知的損害結(jié)果回溯地確認(rèn)。隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，特別是工業(yè)化、資訊化及科技化的發(fā)展，社會系統(tǒng)的運(yùn)作更趨復(fù)雜，社會活動可能招致更多潛在的侵害風(fēng)險。為了讓法益保護(hù)更為周全且更具效率，立法者廣泛采用抽象危險犯的模式，積極介入個人自由領(lǐng)域，甚至是滿足純粹的行為控制需求。即便如此，抽象危險犯的立法設(shè)計與解釋，仍然必須遵循“行為引起結(jié)果”的原則。鑒于抽象危險犯結(jié)果的危險狀態(tài)難以具象化表達(dá)，只能借由某種“中間項(xiàng)”要素間接證明，“結(jié)果型情狀要素”就起到了這一溝通作用。在超個人法益犯罪中，需要審慎甄別直接表述結(jié)果本身的結(jié)果要素與間接證明結(jié)果的“結(jié)果型情狀要素”。當(dāng)某種“結(jié)果型”要素與行為具有事實(shí)因果關(guān)聯(lián)但不符合通常的歸屬要求時，就是判斷抽象危險的“中間項(xiàng)”；如果某種“結(jié)果型”要素與行為間連事實(shí)因果關(guān)聯(lián)都不能肯定，那就只是作為限制抽象危險犯處罰范圍的條件。但以結(jié)果型情狀作為單純處罰條件，面臨犯罪論體系上的矛盾，在立法上要謹(jǐn)慎使用。此外，在部分侵犯個人權(quán)利的實(shí)害犯中，結(jié)果型情狀能發(fā)揮對既有實(shí)害結(jié)果的“違法性補(bǔ)強(qiáng)”作用。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2024年第3期。
