作者簡介：吳英姿，女，海南文昌人，南京師范大學法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向：民事訴訟法學、司法制度。
摘要：同時履行抗辯權(quán)的法律屬性與法律效果，決定了被告在訴訟中提出同時履行抗辯權(quán)時的訴訟構(gòu)造。同時履行抗辯是實體法上的抗辯權(quán)，是訴訟上的攻擊防御方法，不影響本訴的訴訟標的識別，也不能隨訴訟標的轉(zhuǎn)讓而讓渡給受讓人。被告應(yīng)當對同時履行抗辯權(quán)成立的法律要件事實承擔證明責任?！皩Ψ疆斒氯宋绰男小币儆谙麡O事實，原告否認的，應(yīng)當就其已經(jīng)履行的事實承擔證明責任。對待給付判決的既判力客觀范圍僅覆蓋原告主張的給付請求權(quán)。但在判決生效后，雙方對待給付義務(wù)糾紛已經(jīng)解決，被告基于相同事實和法律理由對相同原告提起給付請求之訴，不具有訴的利益。根據(jù)遮斷效原理，當事人在前訴中有機會提出同時履行抗辯，非因客觀原因沒有提出的，事后都不可以再提出。遵循釋明的程序法理，只在被告的答辯中包含了同時履行抗辯的意思的前提下，法官才可以進行曉諭，引導當事人圍繞同時履行抗辯權(quán)的成立條件進行辯論，盡可能一次性解決糾紛。
關(guān)鍵詞：同時履行抗辯權(quán)；對待給付判決；證明責任；遮斷效；法官釋明
2023年12月5日起實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱《合同編通則解釋》）對《民法典》第525條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)，就當事人在訴訟中行使同時履行抗辯權(quán)時法院如何進行裁判進行解釋，確立了對待給付判決規(guī)則。該解釋第31條第2款針對雙務(wù)合同當事人一方起訴請求對方履行債務(wù)的情形，區(qū)分被告僅提出同時履行抗辯和反訴兩種情況，分別就對待給付判決和同時履行判決作出規(guī)定：被告僅主張同時履行抗辯且抗辯成立的，“人民法院應(yīng)當判決被告在原告履行債務(wù)的同時履行自己的債務(wù)”，并在判項中明確“原告申請強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當在原告履行自己的債務(wù)后對被告采取執(zhí)行行為”。在被告針對原告的給付請求提起反訴，請求原告同時履行的情形，“人民法院應(yīng)當判決雙方同時履行自己的債務(wù)”，并在判項中明確“任何一方申請強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當在該當事人履行自己的債務(wù)后對對方采取執(zhí)行行為”。該規(guī)則被學者盛贊為“銜接實體法與程序法的范例”，實現(xiàn)了同時履行抗辯權(quán)實體規(guī)范與程序規(guī)則在制度上的銜接。但是在程序法理上，同時履行抗辯權(quán)和對待給付判決還存在諸多疑問。首當其沖的問題是，在被告沒有提出反訴請求的情況下，法院作出對待給付判決是否超出當事人訴訟請求范圍。對這個問題的回答又決定了此類案件主體資格、證明責任、既判力范圍等一系列程序規(guī)則的確立。因此，需要同時運用實體法上的抗辯權(quán)原理與訴訟法上的正當程序原理進行雙向?qū)徱?，研究當事人在訴訟中提出同時履行抗辯權(quán)的程序規(guī)則和程序法效果，保持實體法制度與程序規(guī)則在制度邏輯上的一致性，確保實體法設(shè)置同時履行抗辯權(quán)制度目標的實現(xiàn)。本文擬遵循程序相稱原理，圍繞同時履行抗辯權(quán)的法律屬性與本質(zhì)特征，運用正當程序原理，從訴的合法性、證明責任、裁判效力、法官釋明幾個維度，研究被告在訴訟中行使同時履行抗辯權(quán)和法院作出對待給付判決的訴訟構(gòu)造與程序法理。
一、同時履行抗辯不改變本案訴訟結(jié)構(gòu)
同時履行抗辯權(quán)的法律屬性與法律效果，決定了被告在訴訟中提出同時履行抗辯權(quán)時的訴訟構(gòu)造。這首先體現(xiàn)在，被告提出同時履行抗辯是否影響本案訴訟標的的性質(zhì)與數(shù)量。基于同時履行抗辯權(quán)以下幾個方面的特征可以斷定，被告的同時履行抗辯不會改變本案訴訟標的。
（一）同時履行抗辯權(quán)是實體法上的民事權(quán)利，不是訴訟法上的抗辯權(quán)
同時履行抗辯權(quán)是所有雙務(wù)合同當事人都享有的法定權(quán)利，外觀上表現(xiàn)為拒絕履行權(quán)。其行使的實體法效果是延緩對方給付請求權(quán)的實現(xiàn)，但不是否定或消除、抵銷對方的給付請求權(quán)，不會從根本上否定原告給付請求的成立。被告同時履行抗辯對原告給付請求權(quán)可能發(fā)生延緩、限制的法律效果，不同于被告行使訴訟法上的妨訴抗辯權(quán)所產(chǎn)生的法律效果。所謂妨訴抗辯，是被告認為原告起訴不符合訴訟法規(guī)定的起訴條件、法院不可以對本案行使審判權(quán)而提出異議，旨在阻止實質(zhì)審理程序的啟動。被告的妨訴抗辯理由可以是原告不適格、被告錯誤、訴訟請求不特定、重復訴訟、法院沒有管轄權(quán)、不屬于法院主管等。被告妨訴抗辯成立的，法院應(yīng)當裁定不予受理原告的起訴，已經(jīng)受理的應(yīng)當裁定駁回起訴。而同時履行抗辯權(quán)針對的是原告主張的實體法上的給付請求權(quán)，不涉及原告起訴要件問題，不會影響本案給付之訴的合法性。法院不會因為被告提出同時履行抗辯權(quán)而裁定駁回原告的起訴。
同時，法院也不會因為被告的同時履行抗辯成立而認為原告的給付請求缺乏事實和法律理由，不能用判決的方式駁回訴訟請求。這是同時履行抗辯與先履行抗辯的區(qū)別所在。如果用判決駁回原告訴訟請求，雖然原告可以在履行了自己的義務(wù)后再起訴被告履行義務(wù)，且后訴因出現(xiàn)了新的事實不會構(gòu)成重復訴訟，但實質(zhì)上變成了原告只有先履行義務(wù)才能訴請被告履行。如此就與約定了先后履行順序的合同沒有本質(zhì)區(qū)別，同時履行抗辯權(quán)制度也就失去了存在的價值。
（二）要求對方同時履行是抗辯權(quán)，不是請求權(quán)
民法學上關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的本質(zhì)有“交換說”和“抗辯權(quán)說”之爭。交換說認為，雙務(wù)合同當事人給付請求權(quán)具有交換關(guān)系，同時履行自始即為當事人給付義務(wù)的內(nèi)容。在發(fā)生爭議時，即使債務(wù)人沒有主張同時履行抗辯，也必須考慮其效力。交換請求權(quán)論在訴訟法上會引發(fā)訴訟結(jié)構(gòu)缺陷。因為如果將被告的同時履行抗辯定義為請求權(quán)，那么只要被告提出同時履行抗辯，在實體法效果上都屬于主張了給付請求權(quán)，在訴訟程序上就必須成立反訴。這無異于強制被告提起反訴，增加其訴訟成本，難言公平。同時，交換說將同時履行視為雙方當事人給付請求當然包含的內(nèi)容，這意味著凡是雙務(wù)合同糾紛訴訟，原告都必須為自己已經(jīng)履行的義務(wù)承擔主張和證明責任，增加原告的訴訟負擔。這與同時履行抗辯權(quán)的司法實踐并不相符。
按照立法者釋義，我國《合同法》（已失效）采用的是“抗辯權(quán)說”，把同時履行抗辯的本質(zhì)界定為暫時阻止對方的給付請求權(quán)行使的“延期的”抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹费永m(xù)了這一思路，把同時履行抗辯權(quán)定位為一種對抗對方當事人的履行請求權(quán)的“防御性權(quán)利”。行使同時履行抗辯權(quán)的實體法效果最典型的是其“本體效果”——拒絕履行。
抗辯權(quán)說與民事裁判的“請求權(quán)基礎(chǔ)思維方法”較為契合。在民事審判中，法官通常以訴訟雙方攻防結(jié)構(gòu)為基本框架，按照先請求、后抗辯的順序，開展找法與釋法作業(yè)，將實體規(guī)范分為原告攻擊的規(guī)范（也稱“主要規(guī)范”“基本規(guī)范”）與被告防御的規(guī)范（也稱“防御規(guī)范”），判斷當事人是否提出了合理的訴請或者有效的抗辯。如果原告的陳述不滿足基本規(guī)范的法律要件，不能表明其訴請具有法律合理性，法官無須對被告的答辯進行審查，即可作出駁回原告訴訟請求的判決。如果認為原告的陳述符合基本規(guī)范的法律要件，法官再用對立規(guī)范的構(gòu)成要件審視被告的答辯是否成立有效抗辯。被告同時履行抗辯是援引實體法上的抗辯權(quán)提出的主張，目的在于延緩原告請求權(quán)的實現(xiàn)，并非依據(jù)主要規(guī)范提出了另外一個請求權(quán)。法院應(yīng)當按照被告抗辯進行審理和裁判。
（三）同時履行抗辯是訴訟上的攻擊防御方法，不構(gòu)成反訴
如果被告提起反訴，他主張的是對待給付請求權(quán)，而不是同時履行抗辯權(quán)。因此，法院的裁判標的應(yīng)當以原告的給付請求為對象。德國、日本及我國臺灣地區(qū)審判實務(wù)一向認為：被告同時履行抗辯權(quán)成立，法院作出對待給付判決的，屬于原告全部勝訴的判決，應(yīng)當由被告承擔訴訟費用。然而，從糾紛生成的原因力角度，原告提起訴訟的直接原因是被告沒有履行給付義務(wù)，但原告自己沒有履行合同義務(wù)也是引發(fā)糾紛的原因之一。雙方對糾紛的形成都有“責任”。從判決內(nèi)容上看，既肯定了原告的訴請，又承認了被告的抗辯，不能認為原告全勝。在訴訟費用的負擔問題上，原告地位和被告是類似的，應(yīng)當在雙方當事人之間分擔訴訟費用。立法設(shè)置同時履行抗辯權(quán)的目的，在于保障抗辯權(quán)人能夠獲得對待給付，促進合同履行。從鼓勵當事人主動邁出履行合同的第一步、打破合同履行僵局出發(fā)，也應(yīng)當采取訴訟費用分擔規(guī)則。
（四）同時履行抗辯成立的，應(yīng)當作出對待給付判決
按照《合同編通則解釋》第31條的規(guī)定，對待給付判決的主文應(yīng)當有如下文字表述：“判決被告在原告履行債務(wù)的同時履行自己的債務(wù)”，并在判項中明確“原告申請強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當在原告履行自己的債務(wù)后對被告采取執(zhí)行行為”。有爭議之處在于，對待給付判決的判項是否超出原告訴訟請求，違背民事訴訟“有訴才有裁判”的基本原則？理解對待給付判決的正當性，須站在同時履行抗辯權(quán)的實體法制度邏輯線上進行審視。行使同時履行抗辯權(quán)的實體法效果，不是否定原告的給付請求權(quán)，而是被告在原告履行義務(wù)之前，擁有暫時拒絕履行的權(quán)利，對原告的給付請求權(quán)形成臨時限制。實體法保護當事人同時履行抗辯權(quán)，目的在于通過暫時抑制請求權(quán)的實現(xiàn)給當事人最低限度的交易安全保障。同時履行抗辯權(quán)的雙向性體現(xiàn)了對雙方當事人的平等保護?！巴瑫r”的制度價值在于為互負義務(wù)的雙方當事人在履行順序上設(shè)置了制衡關(guān)系，但并不希望因當事人行使同時履行抗辯權(quán)而陷入合同履行僵局?！睹穹ǖ洹芬?guī)定同時履行抗辯權(quán)的立法旨趣在于“打破僵局，促使債務(wù)履行”，制度價值在于“鼓勵交易、維護交易安全和秩序”。因此，被告主張同時履行抗辯權(quán)獲得法院認可的，法院不能簡單駁回原告主張給付請求權(quán)的訴訟請求，而是作出要求雙方都要積極履行合同義務(wù)的對待給付判決。在“凱恒房地產(chǎn)與袁某某案”中，一審法院以“凱恒公司未返還房屋價款，不能排除執(zhí)行”為由，判決駁回凱恒公司解除預(yù)查封措施的訴請。二審法院認為，本案需要解決的問題是，在案涉《房屋預(yù)售合同》解除后，雙方當事人如何相互配合辦理網(wǎng)上簽約注銷登記手續(xù)和返還剩余購房款。因雙方?jīng)]有約定合同履行順序，應(yīng)認定為同時履行。一審法院以被告同時履行抗辯成立為由，判決駁回原告訴請，未能平等保護當事人的合法權(quán)益，有失公平。同時認為，在判項中對同時履行作出表述并未超出原告的訴訟請求。因為這樣的表述“只是在支持原告有關(guān)返還請求的基礎(chǔ)上，對原告訴訟請求的實現(xiàn)進行了限制”“這既解決了單方返還面臨的利益失衡問題，又為執(zhí)行階段的雙方返還提供了依據(jù)，是一種兩全其美的做法”，既可以“平等保護各方權(quán)益、一次性解決糾紛、減少當事人訴累”，又能夠兼顧“裁判的可執(zhí)行性”。
（五）訴訟標的受讓人不能主張同時履行抗辯
在實體法上，雙務(wù)合同的雙方當事人都有同時履行抗辯權(quán)。但在訴訟過程中，只有被告有可能提出同時履行抗辯權(quán)。在訴訟過程中，原告或被告將訴訟標的轉(zhuǎn)讓給案外人的，受讓人能否提出同時履行抗辯，是一個需要研究的問題。按照當事人恒定規(guī)則，訴訟標的轉(zhuǎn)讓的，訴訟在原當事人之間繼續(xù)進行。受讓人原則上不能要求替代當事人的訴訟地位，除非法律另有規(guī)定。但受讓人可以申請以無獨立請求權(quán)第三人（以下簡稱“無獨三”）身份參加訴訟。如果被告沒有提出同時履行抗辯，無獨三是否可以提出？有人主張，即使受讓人沒有成為當事人，也可以主張轉(zhuǎn)讓人享有的同時履行抗辯權(quán)，以獲得程序保障。該觀點對我國無獨三的訴訟地位與程序權(quán)利的理解存在偏差。我國民訴法規(guī)定的無獨三制度最為突出的特點是：此種第三人雖然參加訴訟，但沒有獨立的訴訟地位，因此他無權(quán)承認、變更或者放棄原被告爭議的訴訟請求，無權(quán)請求對原被告的爭議實行和解，不能行使屬于當事人的基本訴訟權(quán)利，如管轄異議、反訴、撤訴、放棄權(quán)利等。當然，無獨三參加訴訟是為了維護其自身的合法權(quán)益，擁有陳述意見、參加質(zhì)證和辯論、程序異議權(quán)等相應(yīng)的訴訟權(quán)利?？梢姡瑹o獨三能夠行使的權(quán)利主要局限于程序性權(quán)利，并以維護自身合法權(quán)益為必要限度。凡是涉及當事人之間爭議的實體權(quán)利的處分權(quán)，無獨三都不能行使。這樣才符合其沒有對訴訟標的提出獨立的請求權(quán)的身份和地位。同時履行抗辯權(quán)是當事人針對訴訟標的提出的實體抗辯，直接影響到法院對原告訴訟請求的裁判結(jié)論，是否行使屬于被告處分權(quán)事項，不應(yīng)當隨著訴訟標的轉(zhuǎn)讓而讓渡給受讓人。因此，無獨三無權(quán)提出同時履行抗辯。
總之，案件的訴訟標的是原告要求被告履行合同義務(wù)的主張（給付請求），被告提出同時履行抗辯并不會改變本案的訴訟標的，訴訟過程中當事人轉(zhuǎn)讓訴訟標的也不會導致訴訟結(jié)構(gòu)變化。
二、同時履行抗辯的證明責任
（一）被告應(yīng)當就同時履行抗辯權(quán)要件事實承擔證明責任
證明責任分配的一般規(guī)則是：凡主張對自己有利的法律規(guī)范的當事人，均要對自己主張的法律規(guī)范要件事實承擔主張和證明責任。該規(guī)則包含“主張者舉證，否定者不舉證”一體兩面的含義。由于證明責任的最終結(jié)果是實體法適用，決定了原告主張的法律規(guī)范能不能成為法院裁判依據(jù)，因此證明責任分配規(guī)則必然要遵循實體法邏輯。羅森貝克運用請求權(quán)基礎(chǔ)思維構(gòu)建其證明責任理論，即利用民法規(guī)范之間的相互關(guān)系（既可能是互補關(guān)系，也可能是相斥關(guān)系），結(jié)合訴訟上原告與被告的“訴辯/攻防”結(jié)構(gòu)，通過識別原告主張所依據(jù)的規(guī)范與被告抗辯所依據(jù)的規(guī)范，尋找證明責任的分配依據(jù)，構(gòu)建證明責任基本原理。其中的關(guān)鍵在于識別被告的答辯是單純否定，還是提出了抗辯主張。按照證明責任分配的一般規(guī)則，原告主張該規(guī)范作為其訴訟請求的法律依據(jù)的，應(yīng)當為該規(guī)范的法律要件事實承擔證明責任。被告對原告的訴訟請求和法律理由單純表示否定的無需舉證，但被告用原告主張規(guī)范的限制、妨礙、消滅規(guī)范來對抗原告的訴訟請求和法律理由的，就是提出了抗辯主張，需要就對立規(guī)范的法律要件事實負證明責任。這就是被稱之為“規(guī)范說”的羅森貝克證明責任原理的核心要義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第91條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任?！痹摋l體現(xiàn)的正是“規(guī)范說”的基本原理。
按照證明責任一般規(guī)則，在合同糾紛訴訟中，原告就其主張的給付請求權(quán)的實體規(guī)范要件事實承擔證明責任是沒有疑問的。那么被告提出同時履行抗辯時，是否承擔證明責任？有學者認為，被告行使同時履行抗辯權(quán)“只需要對債權(quán)人的主張?zhí)岢隹罐q即可，而不需要負擔額外的舉證責任?！彼裕绻桓鎯H主張同時履行抗辯而不提起反訴，“法院很難就原告是否履行債務(wù)作出審查”。這種理解是不對的。在合同糾紛訴訟中，原告主張被告履行合同義務(wù)，如果被告對原告主張的給付請求權(quán)單純予以否認是不需要舉證加以證明的。因為給付請求權(quán)主張的證明責任在原告。但如果被告援引《民法典》第525條的規(guī)定提出同時履行抗辯，就是提出了一個對立的主張，應(yīng)當就同時履行抗辯權(quán)成立的要件事實承擔證明責任。按照《民法典》第525條規(guī)定，同時履行抗辯權(quán)的成立條件是：（1）須基于同一雙務(wù)合同互負債務(wù)，在履行上存在關(guān)聯(lián)性。常見的雙務(wù)合同如買賣合同、租賃合同等。（2）當事人的債務(wù)沒有先后履行順序。（3）雙方所負債務(wù)均已屆履行期。（4）對方當事人在未履行自己所負的債務(wù)或者履行不符合約定的情況下提出履行請求。這些要件賴以成立的案件事實，就是被告應(yīng)當提供證據(jù)加以證明的對象范圍。
（二）被告的證明須遵循實體法邏輯
當事人應(yīng)就其主張適用的于己有利的規(guī)范要件事實負證明責任。被告證明同時履行抗辯權(quán)的要件事實，需要遵循實體法邏輯。例如，第一個條件的所謂“須基于同一雙務(wù)合同互負債務(wù)，在履行上存在關(guān)聯(lián)性”中的“互負債務(wù)”是指主合同義務(wù)，不包含附隨義務(wù)。在合同義務(wù)中，主義務(wù)是合同義務(wù)的核心，是合同關(guān)系所固有、必備的，并決定合同類型的基本義務(wù)。合同的附隨義務(wù)是合同當事人按照約定全面履行主義務(wù)的同時，為協(xié)助實現(xiàn)主義務(wù)，遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)不具有獨立意義，是對主義務(wù)的履行起輔助作用的義務(wù)。主義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當事人在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。而附隨義務(wù)原則上非屬對待給付，不適用同時履行抗辯。被告僅證明原告沒有履行附隨義務(wù)，或者履行附隨義務(wù)不符合合同約定的，不能證成其享有同時履行抗辯權(quán)。例如“億利公司與東方園林公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”，東方園林公司按照與億利公司簽訂的《施工合同》對涉案工程進行施工。工程竣工后雙方當事人與監(jiān)理單位對涉案工程進行了竣工驗收，三方均在工程竣工驗收證明書上加蓋公司印章并簽字進行確認。根據(jù)工程竣工驗收證明書記載，經(jīng)建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位聯(lián)合驗收，工程按設(shè)計施工，符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求，達到設(shè)計效果，完成合同約定的各項內(nèi)容，質(zhì)量優(yōu)良。經(jīng)審核單位對工程造價審核結(jié)算，最終認定涉案工程的工程造價為6833萬余元。之后，億利公司通過現(xiàn)金、銀行承兌匯票、以房抵頂?shù)确绞焦灿嬒驏|方園林公司支付工程款5082萬余元，尚欠工程款1750萬余元。東方園林公司起訴要求億利公司支付剩余工程款，并按照合同約定，依日萬分之五的利率計算滯納金。億利公司對于上述欠款數(shù)額認可，但抗辯稱工程存在質(zhì)量問題，且東方園林公司僅提供6000萬元工程款的發(fā)票，未提供全部工程款的發(fā)票，故不應(yīng)支付該滯納金。法院認為，本案工程已經(jīng)過竣工驗收，驗收結(jié)論為“工程按設(shè)計施工，符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求，達到設(shè)計效果，完成合同約定的各項內(nèi)容，質(zhì)量優(yōu)良”，億利公司聲稱滴灌系統(tǒng)有質(zhì)量問題，但未能提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果，故億利公司的上述抗辯理由不能成立。開具發(fā)票是本案中東方園林公司的附隨義務(wù)。東方園林公司根據(jù)施工合同對億利公司庫布齊沙漠七星酒店園林景觀工程進行施工是主義務(wù)，且該工程已竣工驗收合格并進行了結(jié)算，主義務(wù)履行完畢，而其給億利公司開具工程款發(fā)票是雙方基于誠實信用原則約定的協(xié)助億利公司支付工程款主義務(wù)的附隨義務(wù)，不是該合同的主義務(wù)，因此，不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)，且截至目前東方園林公司已超額提供發(fā)票，億利公司不能依此抗辯剩余工程款的支付。
至于從義務(wù)能否構(gòu)成同時履行抗辯，需要結(jié)合從義務(wù)的性質(zhì)、對合同履行的意義等因素予以綜合衡量。如果被告能夠證明，相關(guān)從合同義務(wù)的性質(zhì)屬于法定義務(wù)，或者當事人有特別約定，雖不決定合同類型，但對主給付義務(wù)的履行具有重要作用、事關(guān)當事人合同利益實現(xiàn)或最大滿足，可以構(gòu)成同時履行抗辯要件。按照《合同編通則解釋》第26條的規(guī)定，當事人一方未根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定履行開具發(fā)票、提供證明文件等非主要債務(wù)，致使合同目的不能實現(xiàn)或者當事人另有約定的情況下，對方當事人主張同時履行抗辯的，法院可以支持。例如“保定天威與遠洋物流合同糾紛案”，保定天威公司以中遠物流公司未在合同履行過程中開具符合約定的增值稅專用發(fā)票，致其產(chǎn)生“稅改損失”為由拒付運費。法院認為其拒絕支付運費的主張系屬行使同時履行抗辯權(quán)。同時指出，應(yīng)根據(jù)《增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定》第10條第1款“一般納稅人銷售貨物或者提供應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)向購買方開具專用發(fā)票”之規(guī)定，貨物運輸代理服務(wù)者在運輸合同履行過程中開具增值稅專用發(fā)票為法定義務(wù)，涉案合同關(guān)于支付條件有明確約定中遠物流公司應(yīng)提供詳細的發(fā)票。法院認為，在雙方當事人將開具相應(yīng)增值稅專用發(fā)票明確約定為合同支付條件的情況下，針對合同相對人不履行該從給付義務(wù)的行為，負有支付義務(wù)的當事人可以行使同時履行抗辯權(quán)。本案的特殊之處是，在合同履行過程中，財政部、稅務(wù)總局出臺一系列營改增政策文件，自2013年8月1日起對境內(nèi)單位、個人提供的國際運輸服務(wù)實行增值稅零稅率、對試點納稅人提供的國際貨物運輸代理服務(wù)實行免征增值稅。由于國家稅收政策變化，中遠物流公司開具合同約定的增值稅專用發(fā)票的從給付義務(wù)得以免除。法院另查明，涉案合同約定的運費為固定不變價，不因任何理由而調(diào)價，保定天威公司沒有證據(jù)證明其遭受了實際損失，認定被告的同時履行抗辯不成立。
（三）原告就其“已經(jīng)履行合同義務(wù)”承擔證明責任
頗有疑問的是第四個條件，也是被告主張同時履行抗辯權(quán)的最為關(guān)鍵的理由——“原告沒有履行合同義務(wù)”的證明責任分配問題。如果按照《民訴法解釋》第91條規(guī)定的“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，應(yīng)當由被告承擔該要件事實證明責任。同時履行抗辯權(quán)是一種消極防御權(quán)，只在對方當事人提出給付請求權(quán)時才能提出，不能在對方要求履行前主動“進攻”。已經(jīng)履行合同義務(wù)也不是原告主張的給付請求權(quán)的構(gòu)成要件，原告無須主動就履行合同的事實承擔主張與證明責任。訴訟中，設(shè)若被告不提出同時履行抗辯，可以認為他對原告是否履行了合同這一點不予爭執(zhí)。一旦被告提出此項抗辯，原告是否履行了合同義務(wù)就成為待證事實和爭議焦點，需要用證據(jù)來加以證明。從待證事實分類角度，“沒有履行”屬于消極事實，而且是“尚未發(fā)生型”消極事實。其特點是客觀上尚不存在、未形成，與“已經(jīng)發(fā)生的”事實界限分明。從經(jīng)驗法則角度，尚未發(fā)生的事實不可能產(chǎn)生書證、不會留下痕跡、不能被證人感知，基本上屬于無證據(jù)的事實。要求當事人對此種事實提供證據(jù)加以證明，屬于強人所難。相反，已經(jīng)發(fā)生的事實形成證據(jù)的可能性較大，由主張積極事實者舉證較為符合證據(jù)發(fā)生與證明活動的客觀規(guī)律。盡管證明困難不能成為改變證明責任原則的理由，但是從證據(jù)分布的規(guī)律角度看，讓當事人對其主張的尚未發(fā)生的事實承擔證明責任顯然不符合常理。遵循經(jīng)驗主義的基本思路，在“對方當事人未履行”事實的證明責任上，有必要引入“消極事實說”校正“規(guī)范說”，解決證明責任分配的實質(zhì)公平問題。例如，如果當事人的義務(wù)系不為特定行為，那么證明責任應(yīng)當由主張其違反義務(wù)、實施了特定行為的對方當事人承擔。類似地，在當事人因合同是否履行發(fā)生爭議的場合，由主張自己已經(jīng)履行的一方當事人承擔證明責任。最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（已失效）曾經(jīng)對合同糾紛的證明責任分配制定專門規(guī)則。該規(guī)定第5條第2款將“合同履行爭議”的證明責任規(guī)定為：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任?！彼^“對合同是否履行發(fā)生爭議”，就是指一方當事人主張合同已經(jīng)履行，另一方認為尚未履行。但“負有履行義務(wù)的當事人”指代不明。因為在雙務(wù)合同中，雙方當事人都是“負有履行義務(wù)”的人，誰來證明合同究竟是已經(jīng)履行還是尚未履行？該條規(guī)定至少在文字表述上是不清楚的。如果用消極事實說來理解，也許就能解讀出該條的確切含義應(yīng)該是：由主張自己已經(jīng)履行了合同的一方當事人承擔證明責任?！爸鲝埪男泻贤吲e證證明”可以適用在被告提出同時履行抗辯時，原告反駁自己已經(jīng)履行合同義務(wù)的場合。
（四）被告就“原告履行不符合合同約定”承擔證明責任
值得注意的是，并非只要被告提出同時履行抗辯，就一律由原告證明自己已經(jīng)履行義務(wù)。如果被告以原告部分履行、瑕疵履行等“履行不符合合同約定”為由主張同時履行抗辯權(quán)的，雖然包含否定的表述，實則是在主張積極事實，即被告針對原告已經(jīng)履行特定義務(wù)的行為，主張該行為不符合約定，應(yīng)當由被告為原告的履行存在瑕疵、不符合合同約定要求承擔證明責任。例如“吳某某與服來服往公司合同糾紛案”，原告服來服往公司與被告吳某某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將其持有的密匠信息公司的股東權(quán)利轉(zhuǎn)讓給吳某某，吳某某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款若干元。針對原告提出的給付轉(zhuǎn)讓款的訴訟請求，被告辯稱：“《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未約定吳某某的付款時間，也沒有約定服來服往公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時間，沒有先后履行順序，依法應(yīng)當同時履行?！北桓嬖谠鏇]有按約定轉(zhuǎn)讓股權(quán)前，有權(quán)拒付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。法院認為，根據(jù)公司法“公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記”的規(guī)定，辦理工商變更登記的主體為密匠信息公司。而服來服往公司已經(jīng)與密匠信息公司就協(xié)助辦理工商登記達成協(xié)議。吳某某并沒有提交證據(jù)證明服來服往公司有未能協(xié)助辦理工商變更登記的事項，不滿足同時履行抗辯適用的條件。本案爭議的事實是，原告是否履行了合同義務(wù)，被告是否有權(quán)提出同時履行抗辯。雖然至本案訴訟開始后，涉案股權(quán)尚未完成股東姓名變更登記等股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所有手續(xù)，但由于辦理工商變更登記的主體為密匠信息公司，原告只能積極協(xié)助公司辦理相關(guān)手續(xù)。原告提供的與密匠信息公司達成的辦理工商變更登記事項的商議決定能夠證明，原告正在履行合同義務(wù)。如果被告主張原告“不能履行”，是對于原告已經(jīng)實施的行為進行的主觀評價，主張的是積極事實，應(yīng)當承擔證明責任。
（五）原告對“再抗辯”法律事實承擔證明責任
如果在被告提出同時履行抗辯且完成證明責任后，原告以存在不得適用同時履行抗辯的事由否定其抗辯主張的，屬于對被告抗辯的“再抗辯”，需要對存在排除適用同時履行抗辯的情況承擔證明責任。通常認為，下列情形不適用同時履行抗辯權(quán)：第一，按照法律規(guī)定或合同約定，被告方負有先行履行的義務(wù)，不得以原告未履行為由拒絕履行。第二，雙方所負的義務(wù)無相應(yīng)性或無牽連性，即根據(jù)合同的性質(zhì)或約定，合同雙方所負有的義務(wù)是彼此獨立、無牽連關(guān)系的，即便原告違反了某項合同義務(wù)，也不能成為被告拒絕履行義務(wù)的理由。第三，按照誠實信用原則不適用同時履行抗辯權(quán)的情形。誠實信用原則要求雙方應(yīng)負有相互協(xié)力、保護、保密、忠實等義務(wù)。如果原告履行有瑕疵，但屬于極為輕微的瑕疵，并未給被告造成明顯損害，不會給被告履行義務(wù)帶來風險等，被告不得拒絕履行和拒絕受領(lǐng)。原告以上述理由之一進行再抗辯的，應(yīng)當就相應(yīng)的抗辯事由的法律事實承擔證明責任。
三、對待給付判決的效力范圍
對待給付判決的效力范圍包括客觀范圍、主觀范圍和時間范圍三個維度。理論上有疑問的是，在被告僅提出抗辯，沒有聲明提起反訴的情況下，對待給付判決的效力范圍是否可以覆蓋被告同時履行抗辯的主張。被告在本訴中沒有提出同時履行抗辯的，在本訴判決生效后，是否還有可能另案起訴提出對待給付請求權(quán)？是否可以同時履行抗辯為由申請再審？這里涉及對待給付判決效力的客觀范圍和時間范圍兩個維度的問題。
（一）對待給付判決既判力的客觀范圍
既判力客觀范圍主要由訴訟標的劃定。雙務(wù)合同糾紛案件訴訟標的以原告的給付請求權(quán)主張為標志劃定范圍，法院裁判標的是被告是否應(yīng)當履行給付義務(wù)。由于被告提出了同時履行抗辯且獲得法院認可，原告給付請求權(quán)雖然獲得勝訴裁判，但其實受到了“同時履行”的限制。當然，同時履行抗辯畢竟不是獨立的訴，沒有自己的訴訟標的，只是實體法賦予被告的防御手段，因此，同時履行抗辯的成功并沒有改變當事人爭議對象的性質(zhì)，也沒有改變裁判標的的性質(zhì)。對待給付判決既判力客觀范圍僅覆蓋到原告主張的給付請求權(quán)。作為債務(wù)人的被告也不得以對待給付判決為執(zhí)行名義，請求就債權(quán)人對待給付義務(wù)進行強制執(zhí)行。因為要求原告為對待給付的判決內(nèi)容在性質(zhì)上只是限制原告給付請求權(quán)實現(xiàn)的條件，并非裁判標的，沒有既判力和執(zhí)行力，并不意味著“債務(wù)人的對待給付請求權(quán)也獲得確認” 。至于被告因原告履行不符合合同約定而提出同時履行抗辯并獲得法院裁判支持的，可能因瑕疵履行衍生損害賠償請求權(quán)，因部分履行衍生補救履行請求權(quán)等，都是新的請求權(quán)，被告可以另案起訴主張。
那么，在法院作出對待給付判決后，被告是否還有權(quán)就對待給付提起一個訴呢？理論上講，由于被告僅提出抗辯而沒有提起反訴，對待給付判決的既判力和執(zhí)行力并不及于原告的對待給付義務(wù)，而只是將該履行義務(wù)作為執(zhí)行被告履行的前提。如果被告想對原告獲得執(zhí)行名義，應(yīng)另行起訴。雖然對待給付判決的既判力客觀范圍不及于被告的對待給付請求，不能產(chǎn)生排除當事人再爭議的程序法效果，但是，對待給付判決已經(jīng)明確了雙方同時履行義務(wù)，要求原告也要履行自己的合同義務(wù)，因此從糾紛解決角度看，被告給付請求權(quán)糾紛已經(jīng)在事實上得到解決。根據(jù)糾紛非既往原則，被告提起給付請求之訴的必要性已然不存在。法院為此啟動一個訴訟程序進行審理、裁判不具有實效性，徒耗司法資源。因此，被告在對待給付判決生效后，基于相同事實和法律關(guān)系，對相同原告提起給付請求之訴，不具有訴的利益，法院將不予受理。
對待給付判決屬于附條件的執(zhí)行名義，即法院應(yīng)在申請執(zhí)行人已為給付或提出給付后，才能對被執(zhí)行人采取強制執(zhí)行措施。至于所附對待給付條件的法律效力，理論上有不同認識。有觀點認為，申請人履行給付義務(wù)是執(zhí)行名義發(fā)生執(zhí)行力的條件，在不滿足該條件前執(zhí)行機構(gòu)采取執(zhí)行措施的，執(zhí)行行為無效。不同的看法是，申請人為給付是執(zhí)行開始條件，條件未滿足而實施的執(zhí)行行為系可撤銷的行為；如果在執(zhí)行開始后，申請人為給付的，執(zhí)行行為的瑕疵即可視為得到補正?！逗贤幫▌t解釋》第31條第2款規(guī)定法院在裁判主文中列明的文字，表明申請人為對待給付是法院“對被告采取執(zhí)行行為”的條件。因此，對待給付判決的效力一經(jīng)確定即具有執(zhí)行力，原告可以申請強制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當受理。如果法院在申請人沒有履行自己的義務(wù)的情況下，就對被執(zhí)行人采取強制執(zhí)行措施的，屬于執(zhí)行行為違法。被執(zhí)行人有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第236條的規(guī)定提出執(zhí)行異議。執(zhí)行機構(gòu)經(jīng)審查認為異議成立的，裁定撤銷或者改正執(zhí)行行為；理由不成立的，裁定駁回。
（二）對待給付判決的時間效力范圍
在判決的時間效力范圍角度，如果被告直到本訴事實審法庭辯論終結(jié)時，都沒有提出同時履行抗辯，是否可以申請再審主張此種抗辯？是否可以在后訴中針對同一給付請求提出此種抗辯？解決這一問題需要用到既判力時間效力范圍的遮斷效規(guī)則。既判力遮斷效表現(xiàn)為一種失權(quán)效或排除效，即在既判力基準時點前已經(jīng)存在的、當事人可以提出而未提出的攻擊防御方法，因判決生效而不得再提出。民事訴訟中的攻擊防御方法包括：當事人為提出訴而陳述理由、提供證據(jù)，或者對訴進行防御而提出的事實上和法律上的主張，表現(xiàn)為否認、反駁、抗辯和質(zhì)證等訴訟行為?？赡鼙徽跀嗟墓舴烙椒ǎ劝ㄓ孟喾吹淖C據(jù)證明與原告主張的事實相反的事實，也包括行使實體抗辯權(quán)，反駁原告的訴訟請求。
遮斷效的意義在于維護既判力，要求前訴法院所作出的對案件事實的認定和法律評價都不能被攻擊。故以最后一次言詞辯論結(jié)束時為基準時，法院就該時點前的案件事實和權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否為基礎(chǔ)所作的判決發(fā)生既判力后，在基準時前已經(jīng)存在的攻擊防御方法，不論當事人在該訴訟之言詞辯論中是否主張，也不論他沒有主張是否存在過失，其主張權(quán)均因既判力而遮斷。易言之，此后都不允許相同當事人對前訴判決認定的案件事實提出新的證據(jù)、作出不同說明，包括所謂“新的科學認識”。遮斷效的失權(quán)作用還表現(xiàn)在，相同當事人在后訴中，一方以該確定判決的結(jié)論為新訴請求的攻擊防御方法時，對方應(yīng)受既判力的約束，不得以該確定判決標準時前可以提出而未提出的攻擊防御方法進行抗辯或否認；法院亦應(yīng)以既判事項為基礎(chǔ)處理新訴，不得作出矛盾的評價，避免該確定判決的既判力失卻意義。
遮斷效的正當性根據(jù)在于程序的安定性或不可逆性，目的在于督促當事人在訴訟中充分地、及時地行使訴訟權(quán)利。如果當事人在前訴中已經(jīng)獲得過程序保障，有機會提出攻擊防御方法而未提出，就應(yīng)當承受對其不利的程序效力的約束。因此，當事人應(yīng)將與訴訟標的有利害關(guān)系的攻擊防御方法于辯論終結(jié)前盡量提出。否則，一旦判決確定，在后訴中當事人就不能再用于攻防，法院也不得再斟酌。同時履行抗辯屬于事實上的主張，應(yīng)當在事實審法庭辯論終結(jié)前提出。根據(jù)遮斷效原理，前訴中當事人有機會提出同時履行抗辯，非因客觀原因沒有提出的，事后都不可以再提出。如果允許當事人在事后再提出此種抗辯，將與法律鼓勵交易的目的相抵觸。所謂客觀原因，通常指當事人主觀上不可能預(yù)料到的原因。
四、同時履行抗辯權(quán)的釋明規(guī)則
遮斷效發(fā)生的前提是當事人獲得了充分的程序保障。如果當事人不知道同時履行抗辯權(quán)而未能在基準時前提出抗辯，事后難免對遮斷效產(chǎn)生對立情緒，難以接受裁判結(jié)論，為此再燃糾紛的可能性很大。原告雖然獲得勝訴判決，但在執(zhí)行階段也可能遭遇對方當事人拒絕。為避免程序空轉(zhuǎn)，保障當事人充分行使辯論權(quán)、妥當行使處分權(quán)，法官應(yīng)當適時進行釋明。2019年全國法院民商事審判工作會議形成的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《紀要》）第36條因此要求：“在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用‘不告不理’原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。”必須在準確把握法官釋明的程序法理的基礎(chǔ)上，對該條進行正確的理解與適用。
（一）法官釋明的程序法理
從程序正當角度，法官釋明權(quán)行使的目的在于保障當事人辯論權(quán)與處分權(quán)的實現(xiàn)，確保個案的程序?qū)嵸|(zhì)公平，真正體現(xiàn)當事人訴訟權(quán)利平等原則。法官釋明可以避免當事人因?qū)Ψ申P(guān)系的認識錯誤，提出的訴請不正確或訴訟資料不齊備而被法院駁回，不得不另行提起訴訟的情形，爭取在一次訴訟程序中盡可能圓滿地解決當事人的糾紛。在這個意義上，法官妥當釋明一則有助于增進溝通，保障當事人充分參與，充實程序有效性，防止程序空轉(zhuǎn)；二則有助于防止裁判突襲，提高裁判的可接受性；三則有助于發(fā)揮程序正當化機能，促進糾紛一次性解決。所以，新堂幸司指出，法官釋明具有“謀求審理充實化、促進化及公平審理實質(zhì)化的手段”的價值。
應(yīng)當承認，法官行使釋明權(quán)的效果是對當事人進行了訴訟指導和提供了法律技術(shù)上的幫助，具有能動性。釋明權(quán)一旦行使不當，容易破壞法官中立，損害程序公平。法官釋明應(yīng)當遵循正當程序原理和法官中立原則，按照相關(guān)的程序規(guī)則要求進行。首先，釋明范圍應(yīng)當限制在一定范圍內(nèi)。理論上說，法官可以釋明的事項可以是訴訟請求、證明責任與證據(jù)、法律適用、當事人的程序權(quán)利與實體權(quán)利。其中的難點在于對當事人實體抗辯權(quán)的釋明問題。根據(jù)抗辯所依據(jù)的實體法規(guī)范性質(zhì)，當事人的抗辯可以分為兩類：一類是行使實體法上的抗辯權(quán)提出的抗辯，另一類是依據(jù)防御規(guī)范提出的抗辯?？罐q權(quán)的行使遵循權(quán)利邏輯，取決于當事人的處分權(quán)，即當事人有選擇是否主張的自由。易言之，實體抗辯權(quán)屬于“需要主張的抗辯”，即只有在當事人主張的情況下，法院才進行審理。法官原則上不得就抗辯權(quán)主動釋明。而依據(jù)防御規(guī)范而發(fā)生的抗辯事由事關(guān)對方當事人所主張的權(quán)利是否成立、是否有法定限制、是否已經(jīng)消滅，屬于法律適用問題。按照“法官知法”原則，這些抗辯事由屬于法院依職權(quán)審查事項，法官應(yīng)當主動釋明。法官不經(jīng)釋明而直接用其認為正確的法律進行裁判，本質(zhì)上剝奪了當事人的參與辯論權(quán)，將構(gòu)成裁判突襲，當事人有權(quán)以程序違法為由提起上訴。其次，法官的釋明意見應(yīng)當公開告知雙方當事人，保障當事人參與權(quán)。尤其是針對抗辯權(quán)的釋明，必須保障當事人的陳述意見、進行辯論以及提出異議的權(quán)利。法官應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第53條規(guī)定，把抗辯事由或抗辯權(quán)所涉及的法律規(guī)范適用問題作為爭議焦點，組織當事人進行舉證質(zhì)證和法庭辯論。最后，釋明不能突破辯論原則與處分權(quán)原則的底線。法官釋明的結(jié)果不是代替當事人作出決定，而是幫助當事人作出正確的決定。如果當事人拒絕根據(jù)法官釋明作出改變的，應(yīng)當尊重當事人的選擇。
（二）正確理解《紀要》第36條
同時履行抗辯系實體抗辯權(quán)，屬于“需要主張的抗辯”，而不是“無需主張的抗辯”。從法官釋明的程序法理角度，不能脫離具體案件語境把《紀要》第36條關(guān)于同時履行抗辯權(quán)釋明的要求絕對化，作為職權(quán)釋明、積極釋明事項。法官對同時履行抗辯權(quán)進行釋明的前提是，被告圍繞原告要求履行合同的請求所進行的反駁或抗辯中包含了同時履行抗辯的意思，只是因為不了解法律規(guī)定、不知道法律術(shù)語而沒有直接點明同時履行抗辯權(quán)。只有在這種情況下，法官可以對當事人進行曉諭，進行“旨在將生活化的語言轉(zhuǎn)化為法律用語”的消極釋明，并引導當事人雙方圍繞同時履行抗辯權(quán)的成立條件進行辯論。如果被告在其答辯狀和言詞辯論中，沒有對原告沒有履行表示任何不滿，或者沒有以“原告沒有履行”為由進行辯解，即沒有表達出同時履行抗辯的意思，法官不得主動提示其行使該抗辯權(quán)，避免被質(zhì)疑對待給付判決超出當事人訴訟請求范圍。
（三）對抗辯與反訴的差異進行釋明
在被告答辯表述究竟是抗辯還是反訴存在疑義時，法官應(yīng)當向當事人解釋同時履行抗辯與反訴的差異，提示對待給付判決與同時履行判決兩種不同的判決。對待給付判決適用于被告僅提出同時履行抗辯，沒有提起反訴請求的情形；同時履行判決則適用于被告提起反訴的情形。兩種判決在訴訟成本、證明責任、既判力客觀范圍、執(zhí)行名義等方面均有差異。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”出于一次訴訟徹底解決當事人相關(guān)糾紛、促進被告實體利益與程序利益最大化的考慮，在該法第199條之1第2項規(guī)定了法官對反訴的釋明義務(wù)：被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，對究竟是僅提出抗辯（防御方法）還是提起反訴有疑義時，審判長應(yīng)就抗辯與反訴的差異進行闡明。實踐中，被告基于不同考慮而在主張同時履行抗辯與提起反訴之間進行選擇。有的只是想起到暫時阻止原告的給付請求的效果，有的可能想預(yù)留雙方和解的余地而未必要取得強制執(zhí)行依據(jù)，有的可能只是不愿意繳納反訴的訴訟費，等等。法官的釋明要把握好度，既不能強制被告提起反訴，也不能在被告的意思表示究竟是抗辯還是反訴不明確的情況下，不予審理，導致當事人爭議未能得到實質(zhì)解決，程序空轉(zhuǎn)。例如“張某某與方誠忠食品公司合同糾紛案”，張某某起訴方誠忠公司，以合同無效為由，要求返還其購買廠房款160萬元并支付利息。被告的法定代表人方某某主張合同有效且已履行完畢，不應(yīng)返還上述款項。再審法院審查發(fā)現(xiàn)，一審中，法庭詢問被告“有無反訴請求”，方某某的訴訟代理人回答“如果法院認定合同無效，我方要求原告返還廠房并支付使用期間獲得的利益及實際使用費”。一審法院認定雙方簽訂的買賣合同無效，但未向當事人釋明，以被告委托訴訟代理人系一般代理、當事人是否提出反訴請求不屬于法官釋明權(quán)的范疇為由，對被告提出的支付使用費的主張未予審理。再審法院認為，一審法院的處理不符合《證據(jù)規(guī)定》和《紀要》第36條規(guī)定的精神，應(yīng)向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。裁定指令再審本案。
結(jié)語
“法的世界由實體法與訴訟法組成，二者應(yīng)當分別劃分學術(shù)領(lǐng)域，在互補關(guān)系上相互融合，從而構(gòu)成法學的整個體系?！薄逗贤幫▌t解釋》第31條設(shè)立的對待給付判決規(guī)則可謂“經(jīng)由訴訟實施而對私法秩序進行充實、完善與續(xù)造”的例子。實體法與程序法雙重視角有助于全面理解同時履行抗辯權(quán)和對待給付判決的法理基礎(chǔ)。雙務(wù)合同當事人為合同履行發(fā)生糾紛而提起的訴訟中，被告提出同時履行抗辯是在行使實體法上的抗辯權(quán)，是訴訟的攻擊防御方法，沒有主張相反的請求權(quán)，不構(gòu)成反訴。無論同時履行抗辯成立與否，都不改變案件的訴訟標的數(shù)量。當事人在訴訟過程中轉(zhuǎn)讓訴訟標的的，受讓人可以作為無獨三參加訴訟，但不能主張同時履行抗辯。因為對訴訟標的提出抗辯是本案當事人的權(quán)利，無獨三因不具備完整的當事人地位與程序權(quán)利，不能行使也不能代替當事人行使抗辯權(quán)。被告應(yīng)當就同時履行抗辯權(quán)成立的要件事實承擔證明責任，但“原告沒有履行合同義務(wù)”的要件事實屬于“尚未發(fā)生型”消極事實，基本上處于沒有證據(jù)的狀態(tài)，要求被告舉證證明不合常理。應(yīng)當由原告為其“已經(jīng)履行合同義務(wù)”的事實主張承擔證明責任。而如果被告以“原告履行合同不符合約定”進行抗辯，則是在主張積極事實，應(yīng)當為此舉證證明。被告同時履行抗辯權(quán)成立的，法院應(yīng)當作出對待給付判決，此種判決的客觀范圍僅覆蓋到原告主張的給付請求權(quán)。要求原告為對待給付的判決內(nèi)容在性質(zhì)上只是限制原告給付請求權(quán)實現(xiàn)的條件，并非裁判標的，沒有既判力和執(zhí)行力。作為債務(wù)人的被告不得以對待給付判決為執(zhí)行名義，請求就債權(quán)人對待給付義務(wù)進行強制執(zhí)行。由于合同履行糾紛已經(jīng)解決，被告在對待給付判決生效后，基于相同事實和法律關(guān)系，對相同原告提起給付請求之訴，不具有訴的利益，法院將不予受理。根據(jù)遮斷效原理，前訴中當事人有機會提出同時履行抗辯，非因客觀原因沒有提出的，事后都不可以再提出。同時履行抗辯屬于“需要主張的抗辯”，在當事人沒有主動提出時，法官不能提示或代替其行使。在被告答辯表述究竟是抗辯還是反訴存在疑義時，法官應(yīng)當向當事人解釋同時履行抗辯與反訴的差異，提示對待給付判決與同時履行判決兩種不同的判決。被告的意思表示系抗辯與反訴兩可的情況下，應(yīng)向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛，實現(xiàn)“打破僵局，促使債務(wù)履行”的立法目的。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2025年第1期。
