作者簡介：何勤華，男，上海人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律文明史研究院院長、涉外法治研究院教授、上海文史館館員，研究方向：法律史、法學(xué)史與比較法等；金逸菲，女，上海人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院法律史專業(yè)博士研究生，研究方向：外國法制史。
摘要：英國民商法成長的過程，正是羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)蓬勃迸發(fā)的時(shí)期，通過兩岸的交流往來，羅馬法在英國民商法的多項(xiàng)制度上留下了很深的痕跡。因而選取了財(cái)產(chǎn)法、契約法、信托法這幾個(gè)古老而經(jīng)典的領(lǐng)域。在財(cái)產(chǎn)法中，財(cái)產(chǎn)的分類與土地的占有保護(hù)正是受到了羅馬法訴訟形式的啟發(fā)，布拉克頓也為系統(tǒng)引進(jìn)財(cái)產(chǎn)的取得方式做出了巨大貢獻(xiàn)；對(duì)價(jià)原則構(gòu)成了整個(gè)英國契約法的核心，其中的制度與觀念都離不開羅馬法原因理論的支持；在信托法形成的過程中，羅馬法的遺產(chǎn)信托也為用益制的設(shè)計(jì)提供了不少靈感。羅馬法對(duì)英國民商法的影響，促成了法之通理與通制的產(chǎn)生，正義緣于程序、裸約如何穿衣、自由何以實(shí)現(xiàn)組成了這三大領(lǐng)域的中樞，有助于我們更好地理解英國民商法乃至世界法律發(fā)展的規(guī)律。
關(guān)鍵詞：羅馬法復(fù)興；英國法；財(cái)產(chǎn)；契約；信托
引言
羅馬法和英國法的關(guān)系長期以來都是一個(gè)敏感且有爭(zhēng)議的話題。英國近代意義上的法律體系的形成是在諾曼征服之后，由于英格蘭較早地建立起統(tǒng)一的王權(quán)和司法制度，發(fā)展出了一套遵循并延續(xù)本國傳統(tǒng)的、獨(dú)立于歐洲大陸的普通法體系。此前學(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，羅馬法未能對(duì)英國法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，原因有“民族精神說” “法律職業(yè)團(tuán)體說” “時(shí)間差說” 等等。但是，這些學(xué)說提出的本身就影射了英國與歐洲大陸的緊密聯(lián)系，如今越來越多的研究也表明，英國法受到了羅馬法的影響，尤其是在12世紀(jì)之后，英國或是間接通過教會(huì)法，或是直接采納了羅馬法中的一些原理和規(guī)則，完善了自己的法律制度。
學(xué)界在探討羅馬法對(duì)英國法的影響時(shí)，大多以綜述性研究成果為主，以時(shí)間線為線索鋪陳展開。教士、法官、法學(xué)家、律師等法律職業(yè)群體是普通法茁長的中堅(jiān)力量，不論是專門介紹英國法律職業(yè)群體的文獻(xiàn)，還是綜述性文獻(xiàn)中都會(huì)對(duì)他們作特別關(guān)注。這些知識(shí)階層被視為傳播羅馬法的中介，他們?cè)皻W洲大陸或在英國高等學(xué)府學(xué)習(xí)，許多人本身就是羅馬教會(huì)的教士，又擔(dān)任英國王室法官等職務(wù)，在習(xí)得教會(huì)法與羅馬法知識(shí)的同時(shí)將其融入本土法律之中，留下了不少運(yùn)用民法原理闡明英國法的作品。
不過，想要更為直觀和完整地呈現(xiàn)羅馬法對(duì)于英國法的影響，必須從其制度本身著手，學(xué)界在這方面的研究主要集中于憲法、衡平法和海商法三大領(lǐng)域，當(dāng)然也是由于羅馬法在這些領(lǐng)域影響更為深遠(yuǎn)和顯著，而對(duì)傳統(tǒng)的例如財(cái)產(chǎn)法、契約法、信托法等具體領(lǐng)域的專門研究較少，本文正是立足于此，擬從這幾個(gè)領(lǐng)域出發(fā)探尋其中羅馬法留下的烙印。受篇幅所限，本文僅選擇財(cái)產(chǎn)法中的財(cái)產(chǎn)分類、土地占有保護(hù)和財(cái)產(chǎn)取得方式、契約法中的對(duì)價(jià)制度以及信托法的用益起源這幾項(xiàng)具有代表性的制度來予以說明。
一、正義緣于程序：英國財(cái)產(chǎn)法中的羅馬法因素
財(cái)產(chǎn)法是英國最古老也是最重要的法律部門之一，與債法（law of obligation）相對(duì)，其作用是幫助人們?cè)谡５纳钴壍乐蝎@得財(cái)物、保存財(cái)物和使用財(cái)物。英國由于土地是中世紀(jì)英國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治生活中的重要因素，財(cái)產(chǎn)法便圍繞著土地法展開并持續(xù)演進(jìn)。即使財(cái)產(chǎn)法的面貌呈現(xiàn)出專屬于英國的特色，但不可否認(rèn)的是，其在成長過程中同樣也受到了羅馬法及羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的深刻影響。
（一）從對(duì)人之訴與對(duì)物之訴到動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)
羅馬法學(xué)者彼得羅·彭梵德（Pietro Bonfante, 1864-1932）曾說：“在每一種法中都有一個(gè)‘對(duì)物的最基本劃分（summa divisiorerum）’……這種基本的劃分在現(xiàn)代法中表現(xiàn)為不動(dòng)產(chǎn)和可動(dòng)產(chǎn)之分?！爆F(xiàn)代法上動(dòng)產(chǎn)（movables）與不動(dòng)產(chǎn)（immovables）的分類，基本都沿襲羅馬法而來，只是英美法系和大陸法系選擇了不同的進(jìn)路，英國在1925年財(cái)產(chǎn)法改革之前，一直以封建法上的訴訟類型為標(biāo)準(zhǔn)來劃分財(cái)產(chǎn)（property）。英國法上不動(dòng)產(chǎn)（real property，又譯為“實(shí)產(chǎn)”）與動(dòng)產(chǎn)（personal property，又譯為“屬人財(cái)產(chǎn)”）的分類，根植于羅馬法中的對(duì)物之訴（actio in rem）與對(duì)人之訴（actio in personam）之中。
羅馬法將訴訟分為對(duì)物之訴和對(duì)人之訴，這是程式訴訟時(shí)期最基本的分類。對(duì)物之訴是據(jù)以主張某個(gè)有形物是自己的或者主張自己享有某項(xiàng)權(quán)利的訴訟；對(duì)人之訴是據(jù)以針對(duì)某個(gè)因契約或私犯行為而向特定債務(wù)人提起的訴訟；在優(yōu)士丁尼時(shí)期又創(chuàng)造出混合訴訟（actio mixta）的新類型，是指兼具對(duì)人和對(duì)物屬性的訴訟。對(duì)物之訴和對(duì)人之訴的差別在訴訟規(guī)則上尤為明顯，一般而言，被告通常必須就案件在裁判官面前進(jìn)行辯護(hù)，但存在少量不需要這項(xiàng)義務(wù)的訴訟，被告可以自由地放棄案件，這種訴訟就是對(duì)物之訴，因?yàn)樵诹_馬人的觀念中，在此種情形下，原告在裁判官面前的訴訟不是直接針對(duì)被告本人的，而是針對(duì)某個(gè)物的（in rem）。
英國法在對(duì)物之訴與對(duì)人之訴的處理之上，反而更貼近羅馬法原義，同樣以對(duì)物之訴和對(duì)人之訴來區(qū)分不同的訴訟形式。在羅馬法中，并無“權(quán)利”這一現(xiàn)代法上的概念，實(shí)體法與程序法的分界也不明確。羅馬法奉行訴權(quán)合一，訴（actio）不過是通過審判要求恢復(fù)自己應(yīng)得之物的“權(quán)利”（ius）。用現(xiàn)代法的術(shù)語來說，訴是程序法上訴權(quán)和實(shí)體法上權(quán)利的結(jié)合，權(quán)利必須先通過訴才能獲得救濟(jì)，可見羅馬法的邏輯是“無救濟(jì)就無權(quán)利”，這和英國法的“程序先于權(quán)利”類似。
將羅馬法上訴訟的分類系統(tǒng)地引入英國，根據(jù)美國學(xué)者比奇洛（Melville Madison Bigelow, 1846-1921）的觀點(diǎn)，始于1149年羅馬法教授瓦卡留斯在牛津大學(xué)的講學(xué)。他以《學(xué)說匯纂》（Digesta）和《優(yōu)士丁尼法典》（Codex Justinianus）為藍(lán)本，編撰了9本著作，其中一章采用了《學(xué)說匯纂》的同名標(biāo)題“訴訟與債”（De actionibus et obligationibus），就涉及對(duì)物之訴、對(duì)人之訴和混合訴訟的內(nèi)容。此后，布拉克頓在其代表作《論英格蘭的法律與習(xí)慣》中，不僅敘述了對(duì)物之訴、對(duì)人之訴和混合訴訟，還率先以對(duì)物之訴與對(duì)人之訴來區(qū)別不同種類的財(cái)產(chǎn)。
根據(jù)布拉克頓的說法，對(duì)物之訴針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)?！皩?duì)物之訴是對(duì)占有人提起的訴訟，因?yàn)檎加腥苏加性撐锴铱梢苑颠€該物或言明其所有人……原告請(qǐng)求的是歸還該物本身，而非該物的同類等價(jià)物或等價(jià)賠償金”，具體包括地產(chǎn)、土地這類不可移動(dòng)的有體物（things corporeal），以及附著于土地之上的權(quán)利等無體物（things incorporeal）。針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的是對(duì)人之訴，“獅子、牛、驢、衣服或能以重量和任何度量衡計(jì)算的東西都是動(dòng)產(chǎn)?！槍?duì)動(dòng)產(chǎn)的只能是對(duì)人之訴，因?yàn)檎加姓邲]有絕對(duì)義務(wù)歸還該物，他可以歸還該物的等價(jià)物或等價(jià)賠償金，只要支付了等價(jià)物，無論原物是否返還，他的債務(wù)就解除了?！?/span>
布拉克頓對(duì)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的劃分，逐漸替代了英國法上兩組更為古老的術(shù)語：土地（terra）和地產(chǎn)（tenementa）、動(dòng)產(chǎn)（bona）和家畜（catalla）。不過，正如霍爾茲沃思（William Searle Holdsworth, 1871-1944）所說，當(dāng)布拉克頓寫下這些時(shí)，英國法還未發(fā)展出此種訴訟類型，因此布拉克頓闡釋的對(duì)物之訴等，并非現(xiàn)代英國法的概念。梅特蘭和波洛克（Frederick & Pollock, 1845-1937）也說，布拉克頓在引入羅馬法的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)、對(duì)物之訴與對(duì)人之訴時(shí)，沒有聯(lián)系起英國的現(xiàn)狀，也即在英國的土地上不存在所謂的所有權(quán)，英國的土地歸國王所有。
誠然，英國財(cái)產(chǎn)法的發(fā)展由封建土地保有制決定，布拉克頓的貢獻(xiàn)在于為其提供了一個(gè)角度，即以救濟(jì)方法為標(biāo)準(zhǔn)劃分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。英國法中的不動(dòng)產(chǎn)正是來源于不動(dòng)產(chǎn)之訴（real action），是指不包含租賃保有地（leasehold）的土地上的權(quán)益，梅特蘭認(rèn)為之所以將租賃保有地排除在外，是過度依賴羅馬法此種分類的吊詭后果，因?yàn)橹鸪鲎獾刂V屬于對(duì)人之訴，而非對(duì)物之訴；而動(dòng)產(chǎn)來源于動(dòng)產(chǎn)之訴（personal action），是指除不動(dòng)產(chǎn)之外的其他所有財(cái)產(chǎn)。我國學(xué)者梁治平認(rèn)為，從羅馬的“action in rem”到英國的“real action”再到“real property”的嬗變，也從語源學(xué)上提供了相應(yīng)證據(jù)。
（二）從禁止令狀到新近土地侵占之訴
在英國土地法上，權(quán)利人僅需就其所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益——地產(chǎn)權(quán)（estate）主張權(quán)利，而地產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)就在于“占有”（seisin）。占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利，但它涵蓋了羅馬法上的“所有權(quán)”（proprietas）和“占有”（possessio）的涵義，在土地爭(zhēng)訟案件中，法官需就權(quán)利人是否享有更古老或更優(yōu)的占有之間進(jìn)行比較，從而做出判決。維諾格拉多夫（Paul Vinogradoff, 1854-1925）認(rèn)為，占有觀念的發(fā)展正是受到了羅馬法占有理論的影響，這可以從格蘭維爾對(duì)土地抵押方面的論述作出推斷。不過，一個(gè)更為準(zhǔn)確的例子是新近土地侵占之訴（The Assize of Novel Disseisin），梅特蘭等學(xué)者認(rèn)為，這是英國法通過教會(huì)法中的“搶奪之訴”（actio spolii）間接從羅馬法中習(xí)得的，可以追溯至羅馬法上的“禁止令狀”（interdicta prohibitoria）。
“禁止令狀”屬于羅馬法占有令狀一種。羅馬法嚴(yán)格區(qū)分所有和占有，當(dāng)占有被侵害時(shí)，以占有令狀作為專門救濟(jì)手段。根據(jù)D.41,2,35，在占有爭(zhēng)議中，裁判官就雙方誰占有物品作出暫時(shí)性的事實(shí)判斷，敗訴方將以原告身份提起所有權(quán)訴訟。占有令狀是一種臨時(shí)性的司法措施，它可以被作為確定所有權(quán)爭(zhēng)議的原被告的前置程序，也可以被單獨(dú)運(yùn)用，裁判官設(shè)計(jì)占有令狀的初衷是為了保護(hù)占有人對(duì)物品利益的享有，即使市民法不承認(rèn)其所有權(quán)。占有令狀在羅馬訴訟法上曾一度十分發(fā)達(dá)，在西塞羅時(shí)期就被納入了法律中，盡管此后逐漸被其他更為便捷的訴訟形式所取代。
禁止令狀是以裁判官禁止當(dāng)事人行為為內(nèi)容的占有令狀，其中最古老也最普遍的當(dāng)屬“暴力占有令狀”（interdictum unde vi），是指占有人對(duì)土地的占有被暴力侵奪后，以恢復(fù)占有狀態(tài)并賠償因此遭受的損失為目的的令狀。該令狀不要求占有人的占有正當(dāng)，但占有人必須在占有被侵?jǐn)_或侵奪后的一年內(nèi)提出，否則占有人就不能夠要求暴力占有者恢復(fù)占有，只能要求其返還因占有而獲得的利益。中世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)者根據(jù)羅馬法的禁止令狀和格拉提安（Gratianus, 1090-1159）的“恢復(fù)原狀規(guī)則”（canon redintegranda），創(chuàng)造出了“恢復(fù)原狀規(guī)則之訴”（condictio ex canone redintegranda），也就是后來被稱為“搶奪之訴”的一種訴訟形式，其規(guī)則基本等同于暴力占有令狀，只是搶奪之訴可以適用于動(dòng)產(chǎn)和無形權(quán)利。
在英國法歷史上，有關(guān)占有保護(hù)的極大發(fā)展是在亨利二世時(shí)期。亨利二世繼位后，為了整治史蒂芬亂世時(shí)經(jīng)常發(fā)生的“強(qiáng)占土地案件”（disseisins），創(chuàng)設(shè)了一些新的訴訟類型，將土地爭(zhēng)訟案件納入王室法庭的管轄范圍，最為典型的就是恢復(fù)占有之訴（Possessory Assizes）或稱為小咨審訴訟（Petty Assizes），其中就包括了新近土地侵占之訴。簡單來說，當(dāng)某人不正當(dāng)且未經(jīng)審判地侵奪了他人的自由保有地產(chǎn)時(shí)，被侵占地產(chǎn)的當(dāng)事人通過提供擔(dān)保，向王室法院提起訴訟，而后郡長應(yīng)國王之命召集12名自由且守法的人——小咨審團(tuán)來勘驗(yàn)該地產(chǎn)，確認(rèn)某人確實(shí)侵奪了他人地產(chǎn)。
布拉克頓認(rèn)為，新近土地侵占之訴就是搶奪之訴的世俗化形式。從制度本身來看，相比于搶奪之訴，新近土地侵占之訴和暴力占有令狀的聯(lián)系更為緊密。首先，教會(huì)法學(xué)家設(shè)計(jì)恢復(fù)原狀規(guī)則和搶奪之訴的最終目的并不是為保護(hù)占有本身，而是為了懲罰自救行為和惡意，而禁止令狀和新近土地侵占之訴的首要目的就是為了保護(hù)占有。其次，新近土地侵占之訴亦有“新近”（novel）這一時(shí)間要求，在格蘭維爾時(shí)期期限為一年，這和禁止令狀的規(guī)定完全相同。最后，兩者都對(duì)暴力程度提出了要求，僅限于非使用武器的暴力行為。
暴力占有令狀和新近土地侵占之訴是兩大民族在面對(duì)土地侵占問題時(shí)樸素、正義的法感情的體現(xiàn)——被侵占物應(yīng)當(dāng)返還、原占有人向權(quán)力尋求幫助。因此，即使不少學(xué)者在提及新近土地侵占之訴時(shí)都會(huì)強(qiáng)調(diào)其獨(dú)特之處，試圖與羅馬法和教會(huì)法撇清關(guān)系，但我們也不否認(rèn)，在這極為相似的制度設(shè)計(jì)中確實(shí)存在借鑒的可能，考慮到當(dāng)時(shí)亨利二世的王室法官，如格蘭維爾等熟知羅馬法，其智囊團(tuán)參考了羅馬法的相關(guān)規(guī)定，并將其應(yīng)用到本土法律中也有極大可能。
如果對(duì)以上兩個(gè)部分作歸納總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)英國法與羅馬法的潛在聯(lián)系，兩者在方法論和思維模式上的相似性，使得英國法繼受羅馬法成為了可能。羅馬法的特質(zhì)之一是高度實(shí)用性，體現(xiàn)在裁判官以案例為基礎(chǔ)創(chuàng)制法律，當(dāng)沒有現(xiàn)成法律規(guī)范時(shí)，裁判官就利用告示，運(yùn)用事實(shí)訴訟、擬制訴訟、抗辯、恢復(fù)原狀等手段創(chuàng)制一系列新的解決辦法，而這些的起點(diǎn)都緣于某一個(gè)案，當(dāng)此類個(gè)案重復(fù)出現(xiàn)，這一告示就可成為一般原則，這與英國法官的作用近似。
此外，在公元前2世紀(jì)以前，羅馬法學(xué)家的思考方式也是個(gè)案推理式的，他們運(yùn)用決疑術(shù)以解決問題。雖然羅馬法常被稱為法學(xué)家法，并以其體系性、概括性和抽象性著稱，但法學(xué)家實(shí)際上從不熱衷于構(gòu)建一個(gè)抽象的理論體系，反而更注重法律的實(shí)用性，羅馬法學(xué)家首先是法律實(shí)務(wù)家。這種實(shí)用性帶來的后果就是注重個(gè)案正義，并從個(gè)案正義中發(fā)展出普遍正義，也有學(xué)者概括為“司法中心主義”。這恰恰是英國法與羅馬法成長過程中的共性所在，正如前文所述的“無救濟(jì)則無權(quán)利”和“程序先于權(quán)利”，但兩者不同的是英國法幾乎完全從程序中發(fā)展出了實(shí)體規(guī)則，而羅馬法在后期則呈現(xiàn)出實(shí)體法與程序法齊頭并進(jìn)的局面。
（三）從無到有：財(cái)產(chǎn)的取得方式
在財(cái)產(chǎn)的取得方面，英國法的規(guī)則幾乎都是從羅馬法中引入的，這主要?dú)w功于布拉克頓的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，他以“物的取得方式”（De Adquirendo Rerum Dominio）專章的形式將先占、添附、加工、混合、交付、贈(zèng)與、遺囑繼承等融入英國法中。對(duì)彼時(shí)的英國而言，財(cái)產(chǎn)法基本圍繞土地展開，其規(guī)則也是通過訴訟逐步奠定的，未形成像羅馬法一樣系統(tǒng)完整的物法體系，在這方面遂直接借鑒了羅馬法的現(xiàn)成規(guī)則。
1.先占（occupatio）
先占是根據(jù)自然法對(duì)無主物（res nullius）實(shí)行占有而取得所有權(quán)的一種方式，布拉克頓采納了羅馬法中先占最首要的規(guī)則——無主物依自然理性歸先占之人。首先，野生動(dòng)物當(dāng)然是無主物，先占取得的方式包括狩獵和捕漁，羅馬法并不要求先占在自己的領(lǐng)地進(jìn)行，英國法則賦予先占者以“競(jìng)爭(zhēng)”的權(quán)利，若未經(jīng)他人同意在他人領(lǐng)地捕得獵物歸他人所有，但在其余方面都順應(yīng)了羅馬法。但被馴服的野生動(dòng)物和家畜具有“回到主人身邊的習(xí)性”（animus revertendi），短暫的離開不視為喪失占有；其次，新形成的土地是無主物，歸先占者所有；再次，戰(zhàn)俘及其物品歸先占人所有；最后，無主埋藏物遵循這樣的規(guī)則：自己領(lǐng)地內(nèi)的埋藏物因發(fā)現(xiàn)（inventio）而取得，在他人領(lǐng)地內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物，一半歸他人一半歸自己，在公共領(lǐng)地發(fā)現(xiàn)則一半歸國庫。英國法雖然繼受了這些規(guī)則，但規(guī)定新形成的土地、戰(zhàn)俘物品及無主埋藏物都?xì)w國王所有。
2.添附（accessio）、加工（specificatio）與混合（confusio）
添附是因兩物合并而發(fā)生的所有權(quán)取得，當(dāng)附屬物被主物所吸收而變?yōu)橹魑锏臉?gòu)成要素時(shí)，主物所有者就成為整體所有者。布拉克頓在其著述中依羅馬法習(xí)慣將添附分為根據(jù)萬民法的添附、根據(jù)人為的添附以及根據(jù)自然與人為力量共同作用的添附，并大量汲取了阿佐的評(píng)注和《法學(xué)階梯》的內(nèi)容。加工是未經(jīng)他人同意，利用他人的原材料制成新物（nova species），根據(jù)優(yōu)士丁尼所采的折衷說，只有新物不能被還原時(shí)，新物才屬于加工者所有?；旌鲜侵敢后w或固體的混合，混合既不發(fā)生附屬物被主物吸收的情形，也不產(chǎn)生新物，混合物由部分物所有者共同所有。
布拉克頓的努力已經(jīng)為當(dāng)今判例所證實(shí)：所有河流中隆起的島嶼、沙床或其他凝聚或固結(jié)而成的土地，或因沉積、水位消退或其他實(shí)踐中經(jīng)常所見的河流改道等原因聚集到河岸的添附物，應(yīng)歸毗鄰地地產(chǎn)權(quán)人所有。比如1828年上議院Gifford v. Lord Yarborough一案涉及到淤積地（alluvio）的問題，受海水經(jīng)年累月沖擊而成的土地，應(yīng)當(dāng)屬于毗鄰地地產(chǎn)權(quán)人而非國王。由于在這個(gè)問題上沒有當(dāng)?shù)貞T例，該案的法官援引了布拉克頓的原話，并且論證了添附規(guī)則的有效性：“通過河流沖擊作用形成的土壤，在萬民法上是屬于你的。沖擊形成的土地是以一種難以覺察的增量緩慢完成的，以至于你無法覺察到從這一時(shí)刻到另一時(shí)刻其中的變化有多少。的確，即使你一整天都盯著它看，但單憑人類視力也無法分辨出這種微妙的變化，就比如葫蘆或其他類似東西的生長?！?/span>
3.交付（traditio）
交付也是布拉克頓從羅馬法中引進(jìn)的一個(gè)非常重要的原則。首先，交付是將有體物從一手轉(zhuǎn)至二手；其次，讓與人必須是物的所有人，但他可以委托其他人完成交付；再次，交付的效果取決于是否有“正當(dāng)原因”（justa causa），單純的交付僅能轉(zhuǎn)移占有，但具備正當(dāng)原因的交付能夠轉(zhuǎn)移所有權(quán)。起初正當(dāng)原因必須有買賣、贈(zèng)與、嫁資等契約在先，后來僅要求表示出轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，而此種意思可以從契約中推定；最后，在交付的形式方面，布拉克頓引入了三種簡易交付形式，其一是將本就租賃于受讓人或交由受讓人保管的東西賣給他，在羅馬法上稱之為“在手交付”（brevi manu traditio），其二是將租約文件交給受讓人視為對(duì)房屋的交付，稱為“象征交付”（traditio symbolica），其三是交付土地時(shí)讓與人遙指疆界，將土地置于兩人的視線范圍內(nèi)，稱為“長手交付”（longa manu traditio）。此外，有時(shí)對(duì)不特定人的交付也能構(gòu)成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，比如向人群中拋灑錢。布拉克頓在論述該部分時(shí)，充分地將羅馬法的交付原則與英國地產(chǎn)制相聯(lián)系，使之有了實(shí)際意義，比如他強(qiáng)調(diào)，交付是對(duì)整體權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，讓與人轉(zhuǎn)移土地的同時(shí)將封建義務(wù)也轉(zhuǎn)讓給了受讓人。
4.死因贈(zèng)與（donatio mortis causa）與遺囑繼承（successio ex testamento）
贈(zèng)與和繼承也是取得財(cái)產(chǎn)的方式，贈(zèng)與可以分為活人間贈(zèng)與（donatio inter vivos）和死因贈(zèng)與，繼承可分為無遺囑繼承（ab intestato）和遺囑繼承。其中，死因贈(zèng)與和遺囑繼承都深受羅馬法的影響，尤其是遺囑繼承更是羅馬法的特有物。布萊克斯通認(rèn)為，死因贈(zèng)與是英國從羅馬法學(xué)家那習(xí)得的。斯克魯頓（Thomas Edward Scrutton, 1856-1934）在其著作《羅馬法對(duì)英國法的影響》中提到，遺囑完全是羅馬法的產(chǎn)物，為英國法提供了唯一范本。梅因（S.H.S.Maine,1822-1888）也認(rèn)為，在古代法典的核心中并沒有遺囑的痕跡，但凡有遺囑的法律，都是來自于羅馬法。
關(guān)于死因贈(zèng)與，布拉克頓采擷了羅馬法的定義：“死因贈(zèng)與是一種死因行為，因三種情形而發(fā)生：第一，一個(gè)人并非出于面對(duì)迫近死亡的恐懼，而是出于對(duì)生老病死的考慮而贈(zèng)與；第二，當(dāng)一個(gè)人出于迫近死亡的恐懼而贈(zèng)與，則贈(zèng)與物立即屬于接受者的財(cái)產(chǎn)；第三，一個(gè)人出于死亡危險(xiǎn)而贈(zèng)與，但贈(zèng)與物并不立即成為接受者的財(cái)產(chǎn)，而是在贈(zèng)與人死亡時(shí)生效?！痹诹_馬法上，贈(zèng)與被列為一種取得財(cái)產(chǎn)的方法，因?yàn)橘?zèng)與不是一種純粹的經(jīng)濟(jì)交換，而是一種社會(huì)交換。就其法理而言，更多涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)人的義務(wù)而非權(quán)利，也就是說一般的買賣等經(jīng)濟(jì)交換行為是為了得某物，而贈(zèng)與是為了失某物。這就為英國法單獨(dú)繼受羅馬法之贈(zèng)與提供了便利，因?yàn)橛芡聿艔脑V訟中發(fā)展出契約的專門門類，在羅馬法復(fù)興之時(shí)其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也未有羅馬繁盛時(shí)期那樣發(fā)達(dá)。
至于遺囑繼承，由于英國實(shí)行封建土地保有制度，土地不得自由地通過遺囑繼承，因此早期遺囑繼承只適用于動(dòng)產(chǎn)，布拉克頓也明確了這一點(diǎn)。就英國采納羅馬法上遺囑繼承而言，大致可以遵循兩種路徑，但都和教會(huì)從中發(fā)揮的作用有關(guān)：其一，在盎格魯-撒克遜時(shí)期，最初實(shí)行日耳曼習(xí)慣法，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體和家族本位，個(gè)人不能隨意處置家庭財(cái)產(chǎn)。但此后受到基督教的影響，傳教士把羅馬法的觀念傳播給盎格魯-撒克遜人，并勸導(dǎo)他們將遺產(chǎn)捐獻(xiàn)給教會(huì)以拯救靈魂。其二，在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)以后，教會(huì)也是鼓吹遺囑繼承的最大力量，英國的教會(huì)法庭認(rèn)可遺囑處分并鼓勵(lì)人們通過遺囑處分財(cái)產(chǎn)。在管轄動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承的過程中，教會(huì)發(fā)揮了很大的作用，比如實(shí)行并完善羅馬的特留份制度，規(guī)定將遺產(chǎn)分為兩份或三份，其中一份或兩份留給妻女作養(yǎng)教之用，特留份本是盎格魯-撒克遜法中不具備的，1215年的《大憲章》第11條就是對(duì)此種引進(jìn)制度的確認(rèn)。
二、裸約如何穿衣：英國契約法中的對(duì)價(jià)原則
英國契約法中的對(duì)價(jià)（consideration，一譯為“約因”）制度或能追溯到羅馬法。梅因在考察契約的早期史時(shí)指出，現(xiàn)代契約概念發(fā)軔于羅馬法中的“諾成契約”，當(dāng)羅馬裁判官發(fā)布告示，宣布爭(zhēng)議雙方只要是根據(jù)“原因（causa）”訂立的契約就能通過訴訟獲得救濟(jì)時(shí)，古代契約法的革命就完成了。但事實(shí)遠(yuǎn)非梅因所述的那樣簡單，他把羅馬法上的原因和諾成契約混為一談，過于強(qiáng)調(diào)了契約發(fā)展史的連續(xù)性和進(jìn)步性，甚至有將現(xiàn)代概念強(qiáng)加給過去的“現(xiàn)在主義（presentism）”之嫌。
作為現(xiàn)代法上契約生效要件的對(duì)價(jià)或原因，在羅馬法中沒有直接對(duì)應(yīng)的制度，它存在于某一特別類型的契約（contractus）中，直到羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)后期，法學(xué)家才將其適用范圍從無名契約擴(kuò)展至所有契約，提煉形成抽象的原因理論。在這點(diǎn)上，密爾松（S.F.C.Milson）總結(jié)得更為中肯，他認(rèn)為，不能只看到民法和教會(huì)法學(xué)者有關(guān)“訴因”的思想，但他們或許給普通法法院的法官提供了一個(gè)解決問題的思路。
（一）作為對(duì)價(jià)起點(diǎn)的羅馬法“原因”
“原因”成為一個(gè)契約領(lǐng)域的法律術(shù)語，始于圖拉真時(shí)期的羅馬法學(xué)家阿里斯多（Tizio Aristone，公元1世紀(jì)末2世紀(jì)初活躍）。阿里斯多的貢獻(xiàn)體現(xiàn)在著名片段D.2,14,7,2中，他將“原因”解釋為“sinallagma”。一個(gè)世紀(jì)以前的羅馬法學(xué)家拉貝奧（Marcus Antistius Labeo, 約54B.C.-17B.C.）在試圖構(gòu)建契約概念時(shí)，就從“交換”這一希臘語本意上使用了sinallagma，將契約定義為相互負(fù)債。與拉貝奧不同的是，阿里斯多所說的sinallagma僅限于以物換物（do ut des）和以物換做（du ut facias），奠定了“交換”的結(jié)構(gòu)范式：“我給你一個(gè)物是為了你給我另一個(gè)物，或者我給你一個(gè)物是為了你做一件事?！?所謂原因就是阿里斯多強(qiáng)調(diào)的“物”與“做”的交換范式，其核心在于雙方承擔(dān)在一個(gè)交換的約束中相關(guān)聯(lián)的“法律的犧牲”。但是，當(dāng)原因不存在時(shí)，根據(jù)D.2,14,7,4，該協(xié)議為裸約（nuda pactum），裸約僅產(chǎn)生抗辯而不產(chǎn)生債（obligatio）。
阿里斯多在契約中引入“原因”，使那些不受市民法保護(hù)的協(xié)議成為具有訴權(quán)的債，顯然是在嘗試突破契約類型強(qiáng)制的桎梏。古羅馬沒有一般契約法，只有關(guān)于各種契約的法律，契約的效力來源于形式本身，每一種契約都有獨(dú)立的起源和名稱，除非法律規(guī)定，否則欠缺形式要件的一項(xiàng)協(xié)議不能成為具有法律約束力的契約。為了使裸約獲得保護(hù)，阿里斯多在兩種既定類型的協(xié)議中加上“原因”，使它們成為無名契約?？v然如此，經(jīng)阿里斯多以后的法學(xué)家的發(fā)展，在古羅馬時(shí)期，原因也只適用于以物換物、以物換做、以做換物（facio ut des）和以做換做（facio ut facias）四種無名契約，這和現(xiàn)代英國法或法國法上作為合同生效要件的對(duì)價(jià)或原因截然不同。
（二）“原因”在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中的滌蕩
從“原因”到原因理論，得利于羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中各法學(xué)流派的貢獻(xiàn)，中世紀(jì)的法學(xué)家試圖從羅馬法中找到一個(gè)能統(tǒng)攝一切契約的東西。首先登場(chǎng)的是注釋法學(xué)家。注釋法學(xué)家代表人物之一的阿庫修斯（Accursius, 約1182-1260）創(chuàng)設(shè)性地提出“衣服”（vestimenta）這一概念，他認(rèn)為有效的債分為自然法和市民法兩種，其區(qū)別在于是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力，裸約想要成為市民法之債，就要“穿衣”，原因就是“給一項(xiàng)協(xié)議穿衣服而提供某物或做某事”。注釋法學(xué)家忠于羅馬法文本，認(rèn)為形式是契約得以履行的唯一“原因”，而無名契約中的“原因”必須是一種已為的給付，不過，阿庫修斯的“衣服”為后世法學(xué)家提供了一個(gè)絕佳的靈感。
誠如伯爾曼所言，直到兩個(gè)世紀(jì)以后，亞里士多德的《物理學(xué)》《形而上學(xué)》和《尼各馬可倫理學(xué)》譯本問世以及托馬斯·阿奎那將亞里士多德哲學(xué)系統(tǒng)地應(yīng)用于基督教神學(xué)之后，評(píng)論法學(xué)家尤其是巴托魯斯（Bartolus de Saxferrato, 1314-1357）和其弟子巴爾杜斯（Baldus de Ubaldis, 1327-1400）才能夠更進(jìn)一步，不只是對(duì)羅馬契約法進(jìn)行綜合，而且構(gòu)筑出今天可以稱之為契約的一般理論的學(xué)說。
他們同樣依據(jù)D.2,14,7,2，只是借用亞里士多德的“目的因”（causa finali）、“慷慨”（liberality）和“交換正義”（iustitia commutativa）解釋原因，最終跳脫出羅馬法的文本規(guī)則：首先，巴托魯斯將原因解釋為“所得源于所予”。如此，原因就包括了待為的給付和已為的給付兩種，進(jìn)而論證了在買賣（emptio et venditio）等有名契約中同樣也存在原因；其次，巴爾杜斯繼續(xù)將原因擴(kuò)大解釋成“慷慨”。如此，阿里斯多提出的原因的交換范式就不僅僅限于“物”和“做”兩種行為，而是所有交換行為中的損益平衡的公式，也即交易一方永遠(yuǎn)不能以另一方利益的受損為代價(jià)而獲取利益?？傊?，評(píng)論法學(xué)家構(gòu)造的原因理論適用于所有類型的契約，只要存在慷慨或所得源于所予這兩種原因，不論一項(xiàng)契約是有名契約還是無名契約，都具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力。
如果說評(píng)論法學(xué)家是在技術(shù)層面上構(gòu)建和整合了原因理論，那么同一時(shí)期的教會(huì)法學(xué)家從道德層面上補(bǔ)充了原因的效力。教會(huì)法學(xué)家出于擴(kuò)大教會(huì)法院管轄權(quán)的目的，成功地將原因理論上升到神學(xué)的高度。他們認(rèn)為“契約必須恪守”（pacta sunt servanda），因?yàn)榉苍手Z皆對(duì)上帝做出，而不論其是否“穿衣”。但在法律上，原因是允諾者做出承諾時(shí)所期待的一種明確結(jié)果，這種結(jié)果必須是正當(dāng)?shù)?、合理的和平等的，允諾具備此等原因，契約才具有強(qiáng)制執(zhí)行力，允諾者違背契約就觸犯了假誓罪。教會(huì)法學(xué)家對(duì)于原因理論的貢獻(xiàn)在于提供了道德神學(xué)的支點(diǎn)，能夠使教徒們自愿遵守，使得原因理論具有實(shí)際意義。
到了16世紀(jì)，法國的人文主義法學(xué)家從另一個(gè)角度，同樣證成了原因是一切契約的效力基礎(chǔ)。人文主義法學(xué)家阿爾恰托（Andrea Alciati, 1492-1550）和其弟子康奈努斯（Franis Connanus, 1508-1551）在D.50,16,19中，看到了拉貝奧企圖以sinallagma構(gòu)建契約概念的野心，拉貝奧采用了結(jié)構(gòu)主義的定義方式，提出契約是相互負(fù)債，希臘人稱之為sinallagma，至此就以sinallagma統(tǒng)攝了所有契約。中世紀(jì)的法學(xué)家大多都在D.2,14,7,2的框架內(nèi)解釋sinallagma，但拉貝奧的契約概念也不是從未被關(guān)注過，早在6世紀(jì)時(shí)，君士坦丁堡法律學(xué)校的教師西奧菲勒斯（Theophilus）在闡述他對(duì)契約的理解時(shí)，就近似于拉貝奧：“契約（sinallagma）是兩人或兩人以上訂立的關(guān)于某一事物的協(xié)議，目的是創(chuàng)設(shè)一個(gè)債，使雙方受到一方對(duì)另一方有利之約束?！?/span>
阿爾恰托總體上認(rèn)可了拉貝奧的契約定義，也即契約是發(fā)生雙務(wù)之債，但還是受限于D.2,14,7,2?？的闻癸@然比他的老師大膽，他在《市民法評(píng)論十卷本》（Commentariorum juirs civilis libri decem）中發(fā)展了阿爾恰托的sinallagma觀念，并以此統(tǒng)一了無名契約和有名契約，完成了拉貝奧的夙愿。康奈努斯區(qū)分了廣義和狹義的sinallagma，他同樣借助亞里士多德的“交換正義”擴(kuò)展了其外延，還從詞源學(xué)的角度考察了sinallagma，將sinallagma追溯至其動(dòng)詞形式“sunallatto”（交換）上，此為廣義上的sinallagma。狹義上的sinallagma是法律意義上的，也即阿里斯多在無名契約中所述的原因，康奈努斯將其歸結(jié)為兩大要件：其一是要具有結(jié)構(gòu)上的雙務(wù)性；其二是一方已經(jīng)履行給付，并且他通過法律擬制的方法將該要件拓展至所有契約，如此就完成了以sinallagma為中心的契約定義的建構(gòu)。
人文主義法學(xué)家盡管以sinallagma為出發(fā)點(diǎn)，但最終歸宿還是與此前法學(xué)家做出的努力相同，只是他們更加側(cè)重于原因在結(jié)構(gòu)上的意義。戈德雷（James Gordley）教授認(rèn)為，羅馬法和亞里士多德與托馬斯道德哲學(xué)之間的綜合，最終是由同一時(shí)期的西班牙后期經(jīng)院主義法學(xué)家完成的，這一法學(xué)流派的誕生背景是1503年興起的托馬斯哲學(xué)復(fù)興運(yùn)動(dòng)，他們的原因理論完全根植于哲學(xué)基礎(chǔ)之上。
后期經(jīng)院主義法學(xué)家承認(rèn)契約是通過當(dāng)事人的合意成立的，但他們同時(shí)認(rèn)為，當(dāng)事人在表達(dá)其意思時(shí)，踐行的是亞里士多德和阿奎那所論證的德性。他們首先區(qū)分交換性的允諾和無償?shù)脑手Z，前者屬于交換正義行為，后者為慷慨行為；接著，他們認(rèn)為，存在兩個(gè)締約的正當(dāng)理由或原因。由此，他們結(jié)合評(píng)論法學(xué)家的成果和亞里士多德、阿奎那的道德哲學(xué)，通過對(duì)慷慨和交換正義兩個(gè)美德的分析，得出了影響至今的著名結(jié)論：如果契約是基于一個(gè)正當(dāng)原因締結(jié)的，那么它就具有法律約束力。這一學(xué)說把交換正義和慷慨等同于當(dāng)事人締約的兩個(gè)合法目的或正當(dāng)理由，表達(dá)了一個(gè)理論上的重要觀念：通過允諾，一個(gè)人可以踐行交換正義的行為或慷慨行為。
須提請(qǐng)注意的是，在羅馬法上的“原因”在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)后得到發(fā)展的同時(shí)，“合意”（consensus）也不斷經(jīng)歷著重塑和錘煉，只是至16世紀(jì)后期經(jīng)院主義法學(xué)派時(shí)期，單純的合意并未被提升為契約的普遍范疇，直到17世紀(jì)的自然法學(xué)派時(shí)期，對(duì)于個(gè)人意志的重視才使得合意理論逐步取代了原因理論。總結(jié)來說，古典羅馬法上的原因和羅馬復(fù)興運(yùn)動(dòng)后形成的原因理論從兩個(gè)層面統(tǒng)攝了契約：其一是從功能層面，原因是契約有效的決定性要件；其二是從結(jié)構(gòu)層面，原因的結(jié)構(gòu)就是sinallagma的交換范式，這種交換不僅包括雙務(wù)合同，還包括單務(wù)合同，因?yàn)閟inallagma是對(duì)于慷慨和交換正義兩種美德的踐行，囊括了所有“贈(zèng)與—交易”的對(duì)立范式。
（三）對(duì)價(jià)對(duì)原因結(jié)構(gòu)范式的承接
中世紀(jì)法學(xué)的重點(diǎn)之一就是探索契約的效力，從教會(huì)法到世俗法，沒有一種法律制度承認(rèn)契約的效力來源于單一允諾。英國契約法發(fā)育較晚，但在13世紀(jì)時(shí)就引入了羅馬法中裸約不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律原則，并進(jìn)一步具體化為：只有滿足早期對(duì)人訴訟形式的協(xié)議才能成為訴訟的依據(jù)。相比于歐洲大陸在理論層面的深造，海峽彼岸的英國顯然更注重于契約的實(shí)踐意義，他們從實(shí)用主義的角度出發(fā)，尋求何種契約有效且應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行，以對(duì)價(jià)原則為核心的契約法的發(fā)展是普通法上訴訟形式演變的結(jié)果。
在英國法歷史上，有關(guān)契約的訴訟救濟(jì)形式有很多，但與對(duì)價(jià)原則有直接關(guān)聯(lián)的訴訟形式主要有兩種，其一是債務(wù)之訴（Debt），其二是承諾之訴（Assumpsit）。實(shí)際上，英美法學(xué)界在對(duì)價(jià)的起源這一問題上并未達(dá)成一致意見，以霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1941-1985）為代表提出對(duì)價(jià)起源于債務(wù)之訴而完善于承諾之訴的觀點(diǎn)，以辛普森（A.W.B.Simpson,1931-2011）為代表則提出對(duì)價(jià)完全來源于承諾之訴中的觀點(diǎn)。劉承韙教授認(rèn)為，造成此種分歧的原因是因?yàn)閮扇俗匪莸慕嵌炔煌裟匪箯膶?duì)價(jià)的實(shí)質(zhì)角度來考察該原則，而辛普森則是從對(duì)價(jià)一詞的詞源角度尋覓其起源。
從時(shí)間順序上來說，債務(wù)之訴的出現(xiàn)早于承諾之訴，是普通法中最古老的訴訟之一。債務(wù)之訴是中世紀(jì)契約最常見的救濟(jì)方式，在格蘭維爾時(shí)期更是唯一的契約訴訟種類。格蘭維爾在《論英格蘭王國的法律和習(xí)慣》第十卷中，延續(xù)了古老的盎格魯-撒克遜契約思想，借用了羅馬法術(shù)語來描述不同的交易：出借（mutuo）、買賣（compravenditas）、借用（commodato）、租賃（locatio conductio）、寄托（deposito）都是債產(chǎn)生的方式，當(dāng)事人對(duì)此提起債務(wù)之訴的前提是一方已經(jīng)履行或者具備蓋?。╯eal）的書面形式。在該令狀中，被告占有且非法扣留了屬于原告的東西（quid），被命令交給原告一筆等價(jià)金或一定數(shù)量的可替代物（pro）。
債務(wù)之訴的設(shè)計(jì)被認(rèn)為是對(duì)羅馬法的效仿。正如無名契約與有名契約的差別，債務(wù)之訴亦是相對(duì)于蓋印契約之訴（Covenant）而言的，作為對(duì)不符合形式要件的非正式契約效力的補(bǔ)充。債務(wù)之訴的核心在于“交換物”（quid pro quo），格蘭維爾和布拉克頓在其著作中稱為“債務(wù)原因”（causa debenti），在1297年的La Zuche v. Rokeny一案中，明確提到了債務(wù)之訴的成立必須出于“原因”（causa）。根據(jù)“交換物”，在非蓋印契約中，原告為了獲得被告的回報(bào)而作出有價(jià)值的給付，滿足這一交換條件就確定雙方成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，反之契約為裸約?？梢?，這一原則幾乎構(gòu)成了阿里斯多所言的“原因”的翻版，它們的共同特點(diǎn)是一方必須已為信賴給付，“交換物”所蘊(yùn)含的“一物換一物”正是對(duì)“原因”中sinallagma范式的另一種表述，它們的目的是使一方當(dāng)事人獲益而另一方受損的情況獲得修正與平衡。
密爾松、范斯沃思（E.Alan Farnsworth）、科賓（A.L.Corbin）等學(xué)者認(rèn)為對(duì)價(jià)原則是從“交換物”中發(fā)展而來，霍姆斯在其著作《普通法》中更是詳細(xì)論證了這一過程，他從程序的角度論述了對(duì)價(jià)之實(shí)體規(guī)則的形成。債務(wù)之訴在程序上存在三項(xiàng)要素：第一，債務(wù)之訴的存在應(yīng)由證人誓言來證明，而證人只能就其所知事實(shí)作證；第二，由于這種證人源于撒克遜時(shí)期的交易證明人傳統(tǒng)，證人被要求只在財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)手時(shí)在場(chǎng)，僅用于證明債務(wù)之訴中財(cái)產(chǎn)的交付；第三，證人證明的對(duì)象是交付的一物對(duì)一物，也即交付必須符合“交換物”。這些程序要素逐漸建立了一項(xiàng)實(shí)體規(guī)則，也即在簡單契約中都必然有一個(gè)對(duì)價(jià)，并以債務(wù)之訴為起點(diǎn)，逐漸擴(kuò)展到了其他契約之中。
從羅馬法之“原因”到債務(wù)之訴的“交換物”，再到契約之對(duì)價(jià)原則，其中之相似影響了許多英美法學(xué)者對(duì)于對(duì)價(jià)的看法。比如，巴克蘭（W. W. Buckland）和麥克奈爾（Arnold D. McNair）教授就認(rèn)為，羅馬法中的“原因”等同于英國法中所謂的“已執(zhí)行的對(duì)價(jià)”（executed consideration）。布萊克斯通在《英國法釋義》中提出，羅馬的契約不論明示或默示都需要交換或互惠之物，此種作為契約的代價(jià)或動(dòng)機(jī)的東西，在英國法中稱為“對(duì)價(jià)”。進(jìn)而他將對(duì)價(jià)分為“情感對(duì)價(jià)”（good consideration）和“有價(jià)對(duì)價(jià)”（valuable consideration）兩種，前者是指親屬之間由于血緣關(guān)系和天性情感而訂立的契約，在法律上視為等值；后者是指以婚姻、金錢、已完成的工作或其他獲益的契約，包括“以物易物”“以行為易行為”“以行為易物”和“以物易行為”四種，完全照搬了羅馬法中的四種無名契約。
另一種與對(duì)價(jià)有關(guān)的訴訟形式是承諾之訴，它不僅是對(duì)價(jià)原則的形式來源，整個(gè)英國近代契約法也來源于此。承諾之訴誕生之初是為了解決當(dāng)時(shí)的債務(wù)之訴和蓋印契約之訴都無法涵蓋的待履行契約的效力問題，由于侵權(quán)之訴的救濟(jì)范圍很廣，普通法法院從間接侵權(quán)之訴中創(chuàng)設(shè)出了承諾之訴，以抵制衡平法院對(duì)此類訴訟管轄權(quán)的擴(kuò)張。承諾之訴變?yōu)橐话闫跫s上的訴訟方式的第一步，是將“不履行”（non-feasance）和“履行不當(dāng)”（misfeasance）兩種情形囊括其中，這是通過1442年的道齊案（Doige’s Case）奠定的；第二步是進(jìn)一步解決“一定金額的債務(wù)”（a liquidated sum of money）和“一般損害的賠償金額”（general damages）的問題，也就是將原來債務(wù)之訴的范圍也囊括其中，這一壯舉是由1602年的斯萊德案（Slade’s Case）完成的，此后，承諾之訴憑借其優(yōu)勢(shì)逐步取代了債務(wù)之訴，成為了執(zhí)行簡單契約的通用訴訟方式。
承諾之訴不僅使得契約救濟(jì)的形式得以統(tǒng)一，更使得“對(duì)價(jià)”一詞具備了近代契約法上的意義。在16世紀(jì)初期，盡管債務(wù)之訴中已存在“交換物”這樣的思想，但普通法還是經(jīng)?；煊谩皩?duì)價(jià)”“原因”“交換物”等一些近似的詞語來表述同一意思。而承諾之訴壯大的后果便是賦予了“對(duì)價(jià)”以最終統(tǒng)攝力，用來指代契約中的一方為使契約具有強(qiáng)制執(zhí)行力而作出承諾而賴以考量的事實(shí)，這一過程也是通過1557年的Joscelin v. Shelton案、1574年的Calthorpe案、1589年的Stone v.Wythipol案逐步奠定的。可見，對(duì)價(jià)原則是交換正義在法律上的體現(xiàn)，它進(jìn)一步發(fā)展了債務(wù)之訴中的“交換物”的適用范圍，將待履行的對(duì)價(jià)也囊括其中，因而可以說“交換物”是對(duì)價(jià)原則實(shí)質(zhì)之體現(xiàn)。
綜上所述，對(duì)價(jià)原則是英國法上的一項(xiàng)本土制度。本文只是從對(duì)價(jià)原則的實(shí)質(zhì)——“交換物”的角度進(jìn)行考察，實(shí)際上對(duì)價(jià)原則涵蓋范圍之廣，將早期英國契約的一些規(guī)則都納入了其中，如民事行為能力最早是被解釋進(jìn)對(duì)價(jià)的要素中的，未達(dá)法定年齡的當(dāng)事人作出的行為就是無效對(duì)價(jià)。而羅馬法的“原因”具有古老的形式主義色彩，在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起并為中世紀(jì)的法學(xué)家注意到之前，并不能解決一般契約的效力問題。因此，正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，將現(xiàn)代法上的對(duì)價(jià)或約因簡單歸結(jié)為羅馬法上“原因”的貢獻(xiàn)，既不準(zhǔn)確也不客觀，而將羅馬法的“原因”與對(duì)價(jià)強(qiáng)行作比，亦像是一維之物和三維之物的對(duì)比，也是極不公平的。即使在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)后，在法學(xué)家們的共同努力下，“原因”上升到了原因理論的高度，足以統(tǒng)攝一切契約之時(shí)，它與現(xiàn)代契約法所賴以構(gòu)建的“意志契約論”也大相徑庭，所以本文對(duì)于對(duì)價(jià)的討論僅限于18、19世紀(jì)以前。
即便如此，我們也不能夠忽略“原因”于對(duì)價(jià)原則的啟發(fā)作用，羅馬法對(duì)于對(duì)價(jià)的影響不僅僅是術(shù)語或概念上的。首先，英國法很早就繼承了羅馬法的裸約思想，并在都鐸王朝早期，通過教會(huì)的原因理論進(jìn)一步深化：在道德上一個(gè)人受一切允諾的約束，而在法律上只受具有正當(dāng)原因的允諾的約束。無原因的協(xié)議構(gòu)成裸約，裸約無訴權(quán)（ex nudo pacto non oritur actio）。整個(gè)契約法的發(fā)展史都是緊緊圍繞著這句法諺展開的。換句話說，原因與對(duì)價(jià)的起點(diǎn)都是為了避免協(xié)議陷入裸約的境地，只是受制于不同的時(shí)空環(huán)境，羅馬法的原因囿于其時(shí)代未突破契約類型強(qiáng)制主義，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中的歐陸學(xué)者預(yù)設(shè)了原因的統(tǒng)攝性，再不斷地進(jìn)行理論證成；而英國的法學(xué)家則是從現(xiàn)實(shí)考量出發(fā)，致力于解決契約具備何種條件能獲得法律上的救濟(jì)，賦予了對(duì)價(jià)以技術(shù)上的意義，這也是原因理論和對(duì)價(jià)原則最終呈現(xiàn)出不同面貌的原因。
其次，阿里斯多所言的原因中sinallagma的結(jié)構(gòu)范式，在債務(wù)之訴的“交換物”中得到了體現(xiàn)。在債務(wù)之訴中，英國法還未突破古典羅馬法時(shí)期sinallagma的基本結(jié)構(gòu)。不過，在承諾之訴主導(dǎo)階段，這種交換的框架也被保留了下來，只是對(duì)其兩造進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。實(shí)際上，交換是契約中一個(gè)非?；A(chǔ)的要素，因?yàn)樗械慕灰锥际加谖镂锝粨Q，并從物物交換逐步拓展到其他商業(yè)交易中。人類學(xué)家告訴我們，從物物交換到商業(yè)交易的興起，揭示了平等在交易中的關(guān)鍵作用：贈(zèng)與交換主要用于氏族內(nèi)建立和維持傳統(tǒng)的等級(jí)制度，而商業(yè)交易主要在不同氏族或社群間使用，彼此之間不存在任何等級(jí)制度。
原因和對(duì)價(jià)正是對(duì)初民社會(huì)中物物交換概念的延續(xù)，法律從中起到的作用就在于平衡交易兩造的利益。在原因理論中，中世紀(jì)的法學(xué)家引入了亞里士多德和阿奎那的交換正義理論，將原因解釋為對(duì)交換正義和慷慨的踐行。而在對(duì)價(jià)發(fā)展過程中所形成的互惠（reciprocity）及信賴?yán)姹Ｗo(hù)思想，也體現(xiàn)了法律從中起到的損益平衡的作用，正如英國歷史上第一個(gè)對(duì)對(duì)價(jià)作出定義的學(xué)者圣杰曼（Saint German, 1460-1540）所表述的：“如果雙方因允諾而使一方遭受損失，他可以提起訴訟，盡管他未因允諾得到任何好處。”
三、自由何以實(shí)現(xiàn)：英國信托法的羅馬法起源
梅特蘭曾言：“在衡平法的各種功績當(dāng)中，最偉大也是最重要的，莫過于衡平法創(chuàng)造并發(fā)展了信托制度?！?信托法作為衡平法院司法實(shí)踐的偉大成果，由中世紀(jì)的用益制（use）發(fā)展而來，在這一點(diǎn)上英美法學(xué)界達(dá)成了共識(shí)。但用益制來源于何處，學(xué)界主要存在三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為來源于羅馬法中的遺產(chǎn)信托（fideicommissum），第二種認(rèn)為來源于薩利克法的受托人制（salmannus），第三種認(rèn)為來源于伊斯蘭法的瓦克夫（waqf）。探尋英國信托法的羅馬法起源，實(shí)際就是探尋用益制與羅馬法之間究竟有何關(guān)系。
（一）羅馬法遺產(chǎn)信托的誕生與淬煉
英國用益制的歷史淵源在羅馬法中也有著不同的指向，有學(xué)者認(rèn)為，用益制發(fā)端于古羅馬的用益權(quán)（Usufructus），這主要是從語源學(xué)角度作出的判斷。梅特蘭追溯了用益的詞源，他認(rèn)為“use”在拉丁文中的對(duì)應(yīng)詞不是“usus”（使用），而是“opus”（做事），“ad opus”（為某人做事）譯成英語就是“代表某人的用益”，在最早的《末日審判書》中就有郡長代表國王查抄土地的用法“ad opus Regis”。只是后來古法語將“opus”翻譯成“oes”，“ad opus”翻譯成“al oes”，一些精通拉丁文的學(xué)士還將其重寫成“oeps”或“eops”，于是英語就逐漸把這兩個(gè)詞搞混了。從制度本身來看，用益權(quán)屬于人役權(quán)的范疇，它是指在不毀壞物的實(shí)體的情況下，使用他人物品并收獲孳息的權(quán)利。在古羅馬，用益權(quán)常被用作為遺產(chǎn)處分的一種手段，為了照顧遺孀等特定人而設(shè)立，在該特定人死亡時(shí)終止。不過，用益權(quán)僅涉及所有權(quán)人和用益權(quán)人，而不涉及第三方當(dāng)事人，和用益制存在著很大的差別。
底格比（Kenelm Edward Digby, 1836-1916）從用益制“雙重所有權(quán)”的特征出發(fā)，認(rèn)為市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分離，為其提供了借鑒。在優(yōu)士丁尼以前，法律上的所有權(quán)人享有的是市民法所有權(quán)（ex jure civili），根據(jù)市民法對(duì)某物享有支配和請(qǐng)求的完整權(quán)利。但是，他可能會(huì)為他人設(shè)定用益權(quán)，因而必須容忍用益權(quán)人對(duì)此享有的權(quán)利。例如，一個(gè)要式轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)人將一名奴隸賣給他人，但他們僅僅約定履行曼兮帕蓄的儀式，賣方保留法律上的所有權(quán)，買方僅享有用益權(quán)，稱之為實(shí)際所有權(quán)（in bonis habere）。實(shí)際所有權(quán)人可以向裁判官尋求救濟(jì)，確認(rèn)自己是奴隸的實(shí)際所有權(quán)人，但他無法根據(jù)市民法提起訴訟。此種市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分離，與用益制中普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)的分離極為相似。
學(xué)界更為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，用益制與遺產(chǎn)信托在觀念及制度上最為相似。信托在古羅馬有著二元起源說，有起源于信托質(zhì)（fiducia）的管理信托（fiducia cum amico）和擔(dān)保信托（fiducia cum creditore），以及起源于遺產(chǎn)信托的轉(zhuǎn)給信托（fideicommis）。羅馬法的信托立法技術(shù)之發(fā)達(dá)，使得當(dāng)今法國信托法基本建立在羅馬法的基礎(chǔ)之上，形成與英美信托法相抗衡的法律體系；德國法在解釋讓予擔(dān)保的法律性質(zhì)時(shí)，也引入了羅馬法擔(dān)保信托的相關(guān)內(nèi)容；起源于遺產(chǎn)信托的家族遺產(chǎn)信托，如今也為奧地利法、德國法、葡萄牙法等所繼承。本文所要探討的是遺產(chǎn)信托，它是一種死因行為，其本質(zhì)在名稱“fideicommissum”中得到了體現(xiàn)——一種基于對(duì)他人的信任（fidei）而作出的托付（commissum），以示與遺囑、遺贈(zèng)的區(qū)別。
遺產(chǎn)信托因規(guī)避法律的禁止性規(guī)定而誕生。根據(jù)羅馬市民法，婦女、拉丁人、獨(dú)身人、30歲以下的奴隸、外邦人、無子嗣者和不確定的人 不得享有繼承權(quán)或受遺贈(zèng)權(quán)，而且遺囑和遺贈(zèng)必須符合市民法的形式要求，于是羅馬人通過設(shè)置中間人規(guī)避嚴(yán)苛而繁瑣的市民法，這就是遺產(chǎn)信托的由來。在一個(gè)遺產(chǎn)信托關(guān)系中，涉及委托人即遺囑人、受托人和受益人三方。就法律地位而言，受托人是市民法上的繼承人，“一旦為繼承人，永遠(yuǎn)為繼承人”（Semel heres, sempre heres），受托人也是遺產(chǎn)的所有權(quán)人，負(fù)有將遺產(chǎn)交付受益人的義務(wù)。
由于早期的遺產(chǎn)信托是一種民間習(xí)慣，它游離于市民法之外，也不屬于裁判官的管轄范疇，信托能否得到遵守完全取決于受托人的良心。共和國晚期時(shí)，“神君奧古斯都一次或更多次地為某些人的關(guān)懷所推動(dòng)；或由于這些人對(duì)他說起為他本人的健康所作的祈禱；或由于這些人之突出的背信棄義” ，為了保護(hù)子民的利益，奧古斯都皇帝于公元30年承認(rèn)了遺產(chǎn)信托的可訴性。克勞丟斯皇帝時(shí)期又專設(shè)兩名信托裁判官（praetores fideicommissarii），按行政上的非常審判（cognitio）審理此類案件。
遺產(chǎn)信托的完善通過法學(xué)家的解答和元老院的決議推動(dòng)。公元56年頒布的《特雷貝流斯元老院決議》首次賦予受益人以繼承人的地位，但受益人只能依信托裁判官法占有遺產(chǎn)，而不能成為市民法上的遺產(chǎn)所有人。為了進(jìn)一步鼓勵(lì)受托人繼承遺產(chǎn)，公元75年頒布的《貝加蘇斯元老院決議》規(guī)定，受托人得享有信托遺產(chǎn)1/4的特留份的，此時(shí)受益人可能因受托人拒絕或接受繼承及特留份，而處于受遺贈(zèng)人、繼承人或遺產(chǎn)買受人的地位?？梢钥吹?，隨著遺產(chǎn)信托的合法化，一些遺贈(zèng)的規(guī)定也擴(kuò)大適用于遺產(chǎn)信托的情形，到了優(yōu)士丁尼時(shí)期，兩者的唯一差別只涉及死者在遺產(chǎn)信托中的意思。于是，優(yōu)士丁尼皇帝將兩項(xiàng)元老院決議合并，將遺囑和遺產(chǎn)信托合二為一，規(guī)定當(dāng)遺囑人同意留給受托人1/4及以上的特留份時(shí)，受托人處于受遺贈(zèng)人的地位，所有訴權(quán)歸于受益人。
對(duì)遺產(chǎn)信托的傳統(tǒng)敘事基本都敘述至此，但是，當(dāng)初那些催生出遺產(chǎn)信托的社會(huì)問題仍未獲得解決，反而通過法律得到了強(qiáng)化。在羅馬帝國以前，盡管信托因違反市民法而無效，但其內(nèi)容基本不受限制；羅馬帝國以后，雖然元老院各決議都確立了遺產(chǎn)信托的有效性，但同時(shí)重申了那些最初的禁令，如《貝加蘇斯元老院決議》禁止獨(dú)身人和無子嗣者成為遺產(chǎn)信托的受益人，哈德良時(shí)期的元老院決議禁止外國人和不確定的人成為受益人，違背法律者遺產(chǎn)將收歸國庫。這種變化體現(xiàn)了個(gè)人自由和皇權(quán)擴(kuò)張產(chǎn)生的矛盾之激化，雖然此前對(duì)這類人的限制常有，但法律總是睜一只眼閉一只眼，允許民間以慣常做法為之，但帝國以后皇帝皆以社會(huì)工程為由，徹底填補(bǔ)了法律上的漏洞。
約翰斯頓（David Johnston）教授認(rèn)為，奧古斯都以后，信托的道路就是中產(chǎn)化（gentrification），而不再服務(wù)于最初的目標(biāo)，這樣一來，為了保護(hù)無能力者，一種新的制度呼之欲出。徐國棟教授也說，遺產(chǎn)信托的精神被轉(zhuǎn)置到了家族遺產(chǎn)信托（fideicommissum familiae）中。在公元1世紀(jì)末期，民間開始流行一種“默示信托”（tacit fideicommissum），即遺囑人通過將遺產(chǎn)信托偽裝成處理活人之間（inter vivos）財(cái)產(chǎn)的協(xié)議，以規(guī)避法律對(duì)于獨(dú)身人和無子嗣者受益權(quán)的剝奪。而家族遺產(chǎn)信托大約出現(xiàn)在公元2世紀(jì)左右，遺囑人利用信托制度來實(shí)現(xiàn)家族財(cái)產(chǎn)的永續(xù)性，也有延續(xù)家族名號(hào)、傳承社會(huì)公職、維持家族莊園經(jīng)濟(jì)以及解放奴隸以保證紀(jì)念儀式、提供服務(wù)與建立墓碑的功能。
D.31,88,15展示了家族遺產(chǎn)信托的一個(gè)比較常見的場(chǎng)景：“遺囑人指定他的兒子為繼承人并解放了他的孫子，并在遺囑中作出以下安排：我希望我的繼承人不要將房子出售或抵押給家外人，而是留給他們和他們的子孫后代享有，永遠(yuǎn)不受阻礙。他們中間若有人想要變賣或抵押自己的份額，也應(yīng)當(dāng)變賣或抵押給共同繼承人。如果有人違反這些條款，他的交易無效?！?在家族遺產(chǎn)信托中，第一，由于遺囑人的兒子繼承了家父權(quán)，其孫子取得受益權(quán)必須先被解放；第二，孫子及其子孫在信托設(shè)定時(shí)可能尚處未成年或尚未出生，在哈德良皇帝以后屬于一種法律規(guī)避，但根據(jù)D.31,32,6，在法學(xué)家莫特斯?。℉erennius Modestinus，約250年活躍）時(shí)期，已經(jīng)允許不確定的人成為家族遺產(chǎn)受益人 ；第三，設(shè)立家族遺產(chǎn)信托的目的是為了防止繼承人將土地、房屋等其他財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給家外人，繼承人及其子孫負(fù)有延續(xù)遺產(chǎn)在家族成員內(nèi)部繼承的義務(wù)，但最多不超過四代；第四，繼承人可以享受家族遺產(chǎn)的實(shí)益，已經(jīng)不是簡單的中間人，他可以依自己的意愿為子孫的利益管理并使用這筆遺產(chǎn)。
遺產(chǎn)信托成熟的標(biāo)志是遺產(chǎn)信托替補(bǔ)（sostituzione fedecommissaria），它是繼承替補(bǔ)（sostituzione）制度在家族遺產(chǎn)信托中的運(yùn)用。繼承替補(bǔ)是指遺囑人在遺囑繼承中，若指定的繼承人是家外人，則再任命一至兩名替補(bǔ)繼承人，在第一順位繼承人拒絕或不能繼承遺產(chǎn)時(shí)實(shí)行替補(bǔ)。而在遺產(chǎn)信托替補(bǔ)中，即使有前順位的繼承人，替補(bǔ)繼承人也成為受益人，但在其死亡時(shí)要將遺產(chǎn)返還給第三人。由此，遺產(chǎn)信托替補(bǔ)和家族遺產(chǎn)信托就形成了互補(bǔ)，前者適用于家外人且沒有代數(shù)限制，后者適用于家內(nèi)人，兩者共同保障了家族財(cái)產(chǎn)的永續(xù)性。至此，古羅馬的遺產(chǎn)信托完成了其進(jìn)化，它從最初的消極意義上的法律規(guī)避轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔e極意義上的保障家族財(cái)產(chǎn)永續(xù)，但萬變不離其宗的是遺囑人自由意志之實(shí)現(xiàn)。
（二）中世紀(jì)遺產(chǎn)信托的重生與傳播
在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)以后，遺產(chǎn)信托的精神通過兩種方式得到了保留和傳播，其一是注釋法學(xué)家和評(píng)論法學(xué)家對(duì)信托的注解，其二是教會(huì)對(duì)信托的實(shí)踐。
中世紀(jì)的遺產(chǎn)信托稱為“fudicia” ，也被叫做“fideicommissum confidential”“fideicommissum fiduciarium”或“confidentia”。注釋法學(xué)家阿庫修斯是第一個(gè)將遺產(chǎn)信托的原則與精神解釋用作“fiduciarius”的注釋的人，將其解釋為“基于對(duì)他人的強(qiáng)烈信賴”（quia multum confidit de eo），強(qiáng)調(diào)了遺囑人與受托人之間的信賴是遺產(chǎn)信托的核心要素。巴托魯斯和巴爾杜斯繼承了這一解釋，并進(jìn)一步在對(duì)羅馬法的注釋中完善了遺產(chǎn)信托的框架。巴托魯斯將其看作是一種委任合同，巴爾杜斯同樣將受托人看作是單純的中間人，他認(rèn)為受托人對(duì)于遺產(chǎn)的管理具有慈善（pia causa）的性質(zhì)，他不得享有任何遺產(chǎn)利益。
由此可見，盡管在中世紀(jì)，古典羅馬法上的遺產(chǎn)信托制度確有被考量，但由此形成的遺產(chǎn)信托和羅馬法中的遺產(chǎn)信托也有些許不同，在中世紀(jì)遺產(chǎn)信托的框架中，受托人作為單純的執(zhí)行人存在，無法獲得任何遺產(chǎn)實(shí)益。雖然中世紀(jì)法學(xué)家對(duì)于遺產(chǎn)信托的解釋并未比羅馬法走得更遠(yuǎn)，但他們?yōu)檫z產(chǎn)信托的復(fù)興作出了巨大貢獻(xiàn)，由學(xué)術(shù)上的復(fù)興催生了制度的復(fù)活，1492年西班牙光復(fù)運(yùn)動(dòng)后頒布的《托羅法》第27條，復(fù)活了羅馬法的家人遺產(chǎn)信托制度，只是對(duì)其中的內(nèi)容進(jìn)行了修正，取消了家人遺產(chǎn)信托的代數(shù)限制并允許其以生因行為設(shè)立。
除了世俗法的應(yīng)用外，遺產(chǎn)信托還通過教會(huì)得到了重生，并對(duì)英國法造成了深刻的影響。實(shí)際上，在盎格魯-撒克遜時(shí)期英國就曾適用過羅馬的遺產(chǎn)信托法，這點(diǎn)得到了《學(xué)說匯纂》兩則文本的證明。一則D.28,6,24涉及英國的一起遺囑繼承案件，英國總督向羅馬皇帝咨詢意見，烏爾比安認(rèn)為，遺囑人應(yīng)先指定繼承人，后為未適婚的兒子指定替補(bǔ)繼承人，“我們的皇帝在給不列顛島的地方長官烏斯·魯布斯（Virius Lupus）的批復(fù)中贊成這一觀點(diǎn)” 。
一則D.36,1,48記錄了英國的一起遺產(chǎn)信托案件，英國艦隊(duì)司令塞尤斯·薩杜爾尼努斯（Seius Saturninus）指定艦長瓦勒流斯·馬克西姆斯（Valerius Maximus）為受托人，要求他在自己的兒子塞尤斯·奧切阿努斯（Seius Oceanus）年滿十六歲時(shí)轉(zhuǎn)交遺產(chǎn)。但塞尤斯·奧切阿努斯在年滿十六歲前就去世了，他的叔叔馬勒烏斯·塞納卡（Mallius Seneca）便來主張遺產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)馬克西姆斯也主張遺產(chǎn)歸自己所有，因?yàn)槭芤嫒艘呀?jīng)死亡。法學(xué)家雅沃倫（Javolenus Priscus，公元1世紀(jì)末活躍）認(rèn)為，遺產(chǎn)應(yīng)該歸受托人所有。
布萊克斯通認(rèn)為，英國用益制的概念是愛德華三世統(tǒng)治晚期，由外國教士從羅馬法中移植而來的。在共同法（ius commune）時(shí)代，教會(huì)扮演著信托觀念與制度的傳播者的重要角色。教會(huì)自己對(duì)于利用遺產(chǎn)信托也有很大的需求，在教會(huì)的教義中，財(cái)產(chǎn)來源于上帝，財(cái)富的私有將導(dǎo)致人的墮落與腐化，但教會(huì)的經(jīng)營與權(quán)力的擴(kuò)張必然仰仗于成員的增加和財(cái)庫的充盈，為了調(diào)和這一矛盾，教會(huì)借助了羅馬法的相關(guān)智慧。
早在圣奧古斯?。⊿aint Aurelius Augustinus, 354-430）時(shí)，他就利用了羅馬契約中的寄托來區(qū)分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和管理權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為，作為英國信托標(biāo)志的分割所有權(quán)正隱含于此。在11世紀(jì)期間，教會(huì)法學(xué)家已然將羅馬法概念與教會(huì)的神權(quán)財(cái)產(chǎn)觀融為一體，并在格列高利七世時(shí)代得到了徹底地明確。在教會(huì)信托觀念中，上帝是教會(huì)財(cái)產(chǎn)的所有者，教皇和主教均為了上帝的用益管理教會(huì)財(cái)產(chǎn)，上帝是觀念上的設(shè)立人，教會(huì)是受益人，教民是受托人，轉(zhuǎn)讓教會(huì)財(cái)產(chǎn)的收益必須歸屬教會(huì)，由此就保證了教會(huì)財(cái)產(chǎn)的永續(xù)性。
除了教會(huì)內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)關(guān)系外，教會(huì)也將此種制度應(yīng)用于教徒與教會(huì)的關(guān)系上，這就和用益制的起源產(chǎn)生了聯(lián)系。英國的用益制同樣是法律規(guī)避的產(chǎn)物。諾曼征服以后，人們?yōu)榱艘?guī)避土地轉(zhuǎn)讓所帶來的繁重稅負(fù)，亦為了打破長子繼承制的樊籠，在實(shí)踐中開始實(shí)行這種做法：當(dāng)事人在生前將土地讓與他人，囑咐受托人為了當(dāng)事人的利益占有并管理土地，于自己死后再將土地交給指定的第三人。
但用益制的首次大規(guī)模使用是在13世紀(jì)。其流行與教會(huì)的三種宗教活動(dòng)有關(guān)：其一是十字軍東征。教徒們?cè)谑?zhàn)之前將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給教會(huì)，以便于教會(huì)管理這些財(cái)產(chǎn)用以照顧他們的家人；教會(huì)還在朝圣和圣戰(zhàn)的路途上設(shè)立客棧，為教徒提供精神慰藉、物質(zhì)保障和人身庇護(hù)，對(duì)于作為客棧主人的教士來說，他們?yōu)榱私掏降睦嬲加胁⑹褂媒虝?huì)財(cái)產(chǎn)；其二是13世紀(jì)初方濟(jì)各會(huì)（Franciscan）的傳教。根據(jù)方濟(jì)各會(huì)的神貧（Holy Proverty）教義，傳教士不得擁有任何財(cái)產(chǎn)。這些傳教士便將歐陸的慣常做法移植到英國，自己作為受益人使用財(cái)產(chǎn)；他們還開辟了一種類似于“法人用益”的制度，在城市中設(shè)立圍地（compound），令自治城市團(tuán)體為傳教士的利益代為持有土地，為傳教士們提供棲身之地；其三是信徒向教會(huì)作遺產(chǎn)捐贈(zèng)。1279年愛德華一世頒布了《死手法》（The Statute of Mortmain），禁止領(lǐng)主將土地捐獻(xiàn)給教會(huì)，信徒們?yōu)閷?shí)現(xiàn)這一目的，假借用益的安排向教會(huì)捐贈(zèng)土地。
在這一過程中，教會(huì)就將羅馬法的一些原理與制度傳播至英國?；魻柶澪炙颊J(rèn)為，方濟(jì)各會(huì)使傳教士獲益的此種安排，明顯地受到羅馬法借用契約和用益權(quán)的影響。13世紀(jì)的英國方濟(jì)各會(huì)的編年史學(xué)家伊克萊斯頓（Thomas de Eccleston）在《英國的方濟(jì)各會(huì)教士》（De Adventu Fratrum Minorum in Angliam）一書中，記錄了1224年至1258年期間，方濟(jì)各會(huì)教士如何赴英并在英國傳教、生活。其中寫道，1225年時(shí)，坎特伯雷城鎮(zhèn)居民給了傳教士一座教堂和房屋的使用權(quán)，伊克萊斯頓對(duì)此做出了一段說明，其中援引了羅馬法的借用（commadato），并在同年另一份倫敦城的說明中又采納了羅馬法的用益（usufruct）。
從天主教譯圣杰羅姆（St. Jerome，約340-420）的一封書信中，可知教會(huì)對(duì)羅馬法的遺產(chǎn)信托也頗為熟悉。393年時(shí)，圣杰羅姆向勒波提安（Nepotian）寫了一封解答信，其中描述了理想的僧侶生活，在探討世俗財(cái)產(chǎn)的問題時(shí)，他提到了370年基督教皇帝瓦倫丁尼安向羅馬教皇大馬蘇斯（Damasus）發(fā)布的敕令，該敕令禁止寡婦和監(jiān)護(hù)人向教會(huì)遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，然而神職人員出于貪婪，以遺產(chǎn)信托的方式成功地避開了敕令的限制。圣杰羅姆在教會(huì)中本身就享有極高的名譽(yù)和威望，其書信也在中世紀(jì)時(shí)廣為流傳。此外，考慮到用益制最初不被普通法所承認(rèn)，信徒們通過教會(huì)法院請(qǐng)求用益的執(zhí)行，以及在信托形成過程中衡平法院的法官很多都由教士擔(dān)任，教會(huì)在羅馬法遺產(chǎn)信托與英國用益制之間起到的橋梁作用應(yīng)當(dāng)很明確了。
（三）用益制對(duì)遺產(chǎn)信托精神的延續(xù)
不過，用益制終究是在英國土地上發(fā)展而來的制度，它是土地產(chǎn)權(quán)人將土地交由用益受托人（feoffee to uses）持有，由受托人憑良心將土地交給用益受益人（cestui que use）的一種設(shè)計(jì)。用益制不是對(duì)任意舶來制度或理念的簡單復(fù)制，其形成和英國封建土地保有制度有關(guān)。用益僅針對(duì)自由保有地產(chǎn)，對(duì)于當(dāng)時(shí)的人們來說，土地是最重要的財(cái)產(chǎn)，具有很強(qiáng)的人身屬性，在其之上附著了許多封建義務(wù)，因此普通法規(guī)定土地及土地上的權(quán)益不得自由轉(zhuǎn)讓或適用遺囑繼承，于是針對(duì)土地的用益制便應(yīng)運(yùn)而生了。
學(xué)界通常將從用益制到信托制的發(fā)展分為三個(gè)階段。第一階段是諾曼征服后到15世紀(jì)初衡平法院干預(yù)此類案件之前。在這一階段，用益制還只是民間的一種習(xí)慣，大多用來規(guī)避法律上的多種義務(wù)，如繼承金（relief）、未成年繼承人的監(jiān)護(hù)權(quán)（wardship）、女性繼承人的出嫁權(quán)（marriage）、歸復(fù)權(quán)（escheat）以及因犯罪導(dǎo)致的沒收（forfeiture）等，因而也被稱為消極用益制。
用益案件之所以不由普通法院管轄，首先，用益為普通法院所反感。用益是一種脫法行為，不利于普通法對(duì)封建保有秩序的維護(hù)。其次，普通法院憑借當(dāng)時(shí)的訴訟程序和思維模式根本無法承認(rèn)這類新型關(guān)系。在土地用益關(guān)系中，受益人僅享有土地利益而不占有土地，受益人權(quán)益的特質(zhì)與以占有為基礎(chǔ)的地產(chǎn)權(quán)有著明顯區(qū)別，普通法上沒有一條現(xiàn)成的理論可以容納和解釋這種關(guān)系；而對(duì)于委托人和受托人而言，盡管兩者之間存在著契約關(guān)系，但在14世紀(jì)時(shí)，承諾之訴還未從侵權(quán)訴訟中發(fā)展出來，兩人的契約若不符合蓋印或交換物的形式要件，亦無法獲得法律上的強(qiáng)制執(zhí)行。而當(dāng)15世紀(jì)普通法院終于承認(rèn)了承諾之訴時(shí)，衡平法院已經(jīng)取得了用益的管轄權(quán)，并以一種更富有彈性的方法強(qiáng)制執(zhí)行用益。
第二階段是15世紀(jì)初到1536年英國國會(huì)頒布《用益法》。如同遺產(chǎn)信托在萬民法上的迅速發(fā)展一般，用益制在大法官的干預(yù)下得到了極大促進(jìn)，越來越多的人開始使用用益制管理自己的土地，如撰寫《土地法論》的利特頓（Thomas de Littleton, 1422-1481）就曾在自己的土地上設(shè)立用益；圣杰曼在1528年出版的《博士與學(xué)生》中提及用益制時(shí)也說道：“據(jù)我所知，幾乎沒有人是單獨(dú)占有地產(chǎn)的?！?在這一階段，用益的規(guī)則逐漸得到了完善。包括設(shè)立用益的方式、受托人和受益人的資格、受托人的義務(wù)。而就受益權(quán)的性質(zhì)而言，它不是真正意義上的對(duì)物權(quán)，而是具有對(duì)物屬性的對(duì)人權(quán)，由此區(qū)別于普通的契約，除善意買受第三人外，任何通過受托人占有土地之人都必須尊重用益。
第三階段是1536年到雙重用益制的承認(rèn)。用益及受托人欺詐問題的泛濫使得社會(huì)問題逐漸增多，破壞了原有的封建土地保有秩序，極大地縮減了國王的財(cái)政收入，于是在亨利八世的強(qiáng)烈要求下，國會(huì)于1536年頒布了《用益法》（The Statute of Uses）?！队靡娣ā凡皇菍?duì)用益制的廢止，因?yàn)樵缭?535年的達(dá)克瑞（Dacre’s Case）案中，法官得出的一致觀點(diǎn)認(rèn)為，用益早就存在于普通法之中，只是土地不得適用遺贈(zèng)。這一觀點(diǎn)在法案的序言中得到了強(qiáng)化，整部法案的要旨，就是將用益受益人視為土地的合法占有人亦即保有人，將衡平法上的用益權(quán)轉(zhuǎn)化為普通法上的地產(chǎn)權(quán)。《用益法》未廢除用益制本身，還使其效力得到了確認(rèn)和強(qiáng)化，但實(shí)際上剝奪了受托人的權(quán)利，刺破了遺囑人意欲規(guī)避法律的面紗。
不過，由于《用益法》不適用于“雙重用益”（Use upon a use），使得人們得以再次利用法律規(guī)避的技術(shù)實(shí)現(xiàn)遺囑自由。雙重用益制是為了規(guī)避該法案才誕生的，《用益法》在出臺(tái)時(shí)當(dāng)然不可能預(yù)想到此種情形。而雙重用益的出現(xiàn)恰恰是信托法萌生的關(guān)鍵，信托的前身就是雙重用益的第二層用益，顧名思義，就是在原先的用益上再設(shè)定一層用益，使得第一層用益上的受益人成為第二層用益上的受托人，并為第二層用益上的受益人占有并管理土地。雙層用益到信托的轉(zhuǎn)變是通過兩個(gè)經(jīng)典案例奠定的。首先是1557年的泰雷爾案（Tyrrel’s Case），簡而言之，該案的著名結(jié)論就是“用益之上的用益是無效的”，標(biāo)志著普通法院正式禁止了第二層用益。但在這期間，衡平法院也沒有作出對(duì)雙重用益效力的肯定，直到1635年的Sambach v. Daston案，該案承認(rèn)用益之上的用益是有效的，使得泰雷爾案的先例效力得到了減弱，并在判決中正式使用了“信托”（Trust）一詞。于是，從17世紀(jì)下半葉開始，《用益法》上不被承認(rèn)的第二層用益正式轉(zhuǎn)化為信托，由此英國就開始了信托法的獨(dú)立發(fā)展歷程。事實(shí)上，在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期，這兩種觀念的互通和影響是非常常見的。比如當(dāng)時(shí)的英國遺囑法領(lǐng)域的學(xué)者亨利（Henry Swinburne,d.1624）在闡述慈善遺產(chǎn)信托時(shí)，就引用了巴托魯斯、梅諾（Jason de Mayno,1435-1519）等人的著述；約翰·高多芬（John Godolphin,d.1678）在區(qū)分遺囑人是否對(duì)受遺贈(zèng)人設(shè)立信托，直接引用了阿庫修斯和巴托魯斯對(duì)于《學(xué)說匯纂》的評(píng)注；另外一位1600年左右的無名學(xué)者在探討受托人的義務(wù)時(shí)，引用了包括雅各布斯（Jacobus de Arena,d.1296）的《遺產(chǎn)信托簡論》（Compendium Fidecommissarium）在內(nèi)的多位歐陸法學(xué)家的著述。
從制度的發(fā)展史來看，用益和遺產(chǎn)信托都起源于民間習(xí)慣，是人們?yōu)榱艘?guī)避繁瑣而僵硬的法律而自發(fā)地訴諸良心和理性的一種制度安排，也就是說法律阻礙人們目的實(shí)現(xiàn)時(shí)，人們求助于道德資源從而實(shí)現(xiàn)自由意志，當(dāng)然這種目的應(yīng)具有正當(dāng)性。在很長一段時(shí)間中，用益和遺產(chǎn)信托都是一種“法外法”，前者在衡平法中正如后者在萬民法中的成長，由此便形成了“雙重所有權(quán)”的架構(gòu)，這構(gòu)成了信托制度中的核心。不過正如梅特蘭反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，此所有非彼所有，用益權(quán)是由受托人的良心發(fā)展而來的對(duì)人權(quán)，當(dāng)大法官在審理此類案件時(shí)，很可能從未想過這類受益權(quán)的性質(zhì)。可見，用益和遺產(chǎn)信托是中世紀(jì)英國和古羅馬特定歷史條件下的產(chǎn)物，孕育于高度注重實(shí)用性的法環(huán)境，兩者注重的是對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的解決而不是理論的搭建，這和現(xiàn)代大陸法系國家將信托嵌入既有的物權(quán)框架中，從而提出的分割所有權(quán)、雙重所有權(quán)理論不同。
此外，當(dāng)這種民間習(xí)慣逐漸流行開來，官方就不得不出手，以法律的形式予以干涉，其中的種種規(guī)定映射出個(gè)人自由與王權(quán)的博弈，隨著時(shí)間的推移，理性的光輝逐漸占據(jù)上風(fēng)，個(gè)人的遺囑自由終于得以實(shí)現(xiàn)。正如達(dá)克瑞案中蒙塔古法官（Sir Edward Montagu, 1488-1557）所說的：“似乎用益也存在于普通法中，因?yàn)槠胀ǚú皇莿e的，就是共同的理性（common reason）。共同的理性贊成一個(gè)人信任另一個(gè)人，而用益就是委托人與受托人間的信任，這種信任是由共同的理性作出的。共同的理性就是普通法，因此用益也是通過普通法作出的。”
結(jié)語
英國在盎格魯-撒克遜時(shí)期，就曾因愷撒征服與羅馬帝國產(chǎn)生聯(lián)系，而后又因威廉征服加深了與歐陸的交往，這樣的歷史條件決定了英國與歐陸之間在法律思想、著述、職業(yè)群體等方面的流動(dòng)。帕特里克·格倫（H. Patrick Glenn）教授曾說：“在普通法的大部分歷史中，它都處在成為一種共同法的過程之中，它的歷史首先就是一部和其他法律的關(guān)系的歷史，這些法律在一定程度上來說在英國即歐洲也都是共同法?！痹谶@樣共同法的大背景之下，首先應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)，羅馬法作為建立在簡單商品經(jīng)濟(jì)之上最完備的法律體系，不可能不在英國民商法成長過程中發(fā)揮作用，羅馬法的制度及精神或是通過英國法學(xué)家的直接移植，或是通過教會(huì)法的實(shí)踐間接對(duì)英國法產(chǎn)生了影響。這一過程其實(shí)并非如現(xiàn)代學(xué)者想象的那么復(fù)雜，以信托為例，其前身用益制很可能是羅馬法、日耳曼法和伊斯蘭法共同作用的結(jié)果，英國法將它們拼湊起來，以一種比較的方法與實(shí)踐來發(fā)展自己的法律。
其次，在法律文明史上，法律比較和交流持續(xù)存在，羅馬法對(duì)英國民商法的影響恰恰印證了一個(gè)事實(shí)，即法之通理和通制相互作用，體現(xiàn)了法律共同的歷史傳統(tǒng)和價(jià)值取向——在法律中實(shí)現(xiàn)自由并建構(gòu)理性。法之通理就是共同性法理，是在跨文化交往中通過溝通與合意所發(fā)現(xiàn)的共同觀念和共同制度中蘊(yùn)含的法理。我們從財(cái)產(chǎn)法中看到的，是對(duì)物之訴、對(duì)人之訴到財(cái)產(chǎn)分類，禁止令狀到新近土地侵占之訴的通制，以及正義緣于程序的通理；從契約法中看到的，是原因理論sinallagma到對(duì)價(jià)原則交換物的通制，以及裸約如何穿衣的通理；從信托法中看到的，是遺產(chǎn)信托和用益的通制，以及自由何以實(shí)現(xiàn)的通理。通制是為了解決通理蘊(yùn)含的問題而形成的，通制的形成又作為通理的載體，加強(qiáng)并傳達(dá)了通理所包含的理念，這是世界文化交流和法律融通的必然產(chǎn)物，是不同民族在面對(duì)同一法律問題時(shí)共同智慧的結(jié)晶。
最后，追尋英國民商法中的羅馬法傳統(tǒng)，是為了更好地理解英國法及世界法律的發(fā)展史，絕不是否認(rèn)這些制度的本土性和獨(dú)特性。正如本文中不斷強(qiáng)調(diào)的，對(duì)價(jià)原則作為英國契約法之核心，信托法作為英國法中最偉大的發(fā)明，都不是舶來品而是本土產(chǎn)物，英國法學(xué)家引進(jìn)的羅馬法上的對(duì)物之訴和對(duì)人之訴等，盡管名稱相同，但都與后來英國法的訴訟種類有所差異。羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)以后，在中世紀(jì)曾存在過輝煌的共同法時(shí)代，步入現(xiàn)代以后，這種共同法的歷史還時(shí)不時(shí)影響著我們，在1900年巴黎的第一次國際比較法大會(huì)上，就有學(xué)者提出建構(gòu)“共同法”之愿景，此后又有“世界法”之呼聲。共同法就是在各法律秩序所提出的相同的法律問題上，都能適用的共同解決方案或共同原則，或是其相對(duì)理想的類型。盡管對(duì)共同法的憧憬是美好的，但在實(shí)踐中，我們更需要的，或者說為達(dá)成共同法之目的，首先要做的是維持各國或各地區(qū)或各法律傳統(tǒng)的多樣性和可持續(xù)性，只有理解了這些差異及其背后的原因，才能找到調(diào)和與融通的進(jìn)路和方法。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2025年第3期。
