作者簡介：張峰振，男，江蘇沛縣人，江蘇師范大學法學院副院長，教授，法學博士，研究方向：憲法學與行政法學。
摘要：法律保留是指對于特定領域的事項，行政行為必須根據(jù)法律的授權方能作出。從產(chǎn)生背景看，法律保留旨在以代議機關的立法權控制行政機關的行政權，借以保障公民的基本權利免受行政權的恣意侵害。規(guī)制立法權或司法權不是法律保留原則的本質(zhì)屬性。在界定法律保留原則時，仍應固守立法對行政的拘束這一底線和本質(zhì)特征，回歸其本來面目。法律保留原則的理論依據(jù)主要是民主原則、法治國家原則和基本權利。民主原則是法律保留原則的正當性基礎；法治國家原則是法律保留原則的直接依據(jù)；基本權利是法律保留原則的根本目的和價值追求。法律保留的基本功能是創(chuàng)設行政根據(jù)，保障基本權利；延伸功能是規(guī)范立法秩序，確保法制統(tǒng)一；衍生功能是為合憲性審查、合法性審查提供標準，為立法體系的和諧和依法行政提供保障。
關鍵詞：法律保留；涵義；依據(jù)；功能
隨著備案審查制度的完善和加強，法律保留原則（以下有時簡稱法律保留）的作用日益凸顯。相應地，關于法律保留原則的理論研究成果不斷涌現(xiàn)。在中國知網(wǎng)學術期刊數(shù)據(jù)庫中，以“法律保留”為篇名進行檢索，共檢索到155篇論文。其中，發(fā)表在北大中文核心和CSSCI（包含CSSCI擴展版）來源期刊上的論文69篇。從69篇論文的發(fā)表時間看，2000年至2022年之間，共發(fā)表論文51篇，平均每年2.22篇，2023年全年共發(fā)表14篇，2024年截止到檢索日已經(jīng)發(fā)表了5篇。這說明法律保留已經(jīng)成為近兩年學術關注和研究的熱點。從研究內(nèi)容看，現(xiàn)有研究主要分為三個方面：關于域外法律保留基本情況的介紹；關于法律保留基本理論的研究；關于法律保留具體應用的研究?，F(xiàn)有研究對于準確理解和把握法律保留這個“舶來品”的基本涵義、歷史發(fā)展、主要內(nèi)容以及適用狀況具有重要意義。但現(xiàn)有研究在法律保留的本源性問題上存在著認識歧異甚或偏差。如，法律保留是僅規(guī)制行政權，還是也規(guī)制立法權、司法權？法律保留的依據(jù)是什么？法律保留的功能有哪些？這些問題的澄清，對于構筑對話基礎，搭建交流平臺，促進法律保留研究的持續(xù)深化，助力備案審查制度的完善，維護法制統(tǒng)一均具有重要意義。本文將聚焦于此，探討法律保留的本源性問題。
一、法律保留的涵義厘定
（一）有關法律保留涵義的不同觀點
從奧托·邁耶生活的時代及法律保留產(chǎn)生的歷史背景可知，提出法律保留原則的初衷是期望以民權約束王權，或者以代議機關的立法權控制行政機關的行政權，借以保障公民的基本權利免受行政權的恣意侵害?！皧W托·邁耶的行政法理論的目標在于在專制國家的基礎上建立起保護公民權利的法律制度，并建設法治國家?！焙笫赖聡鴮W者多是在此前提下使用法律保留概念的。如德國學者毛雷爾認為，“依法行政原則包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則……法律保留原則，指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。” 日本學者也是在法律規(guī)制行政權的角度下界定法律保留的，如法律的保留，是指僅限于執(zhí)行權的活動的一定對象，法律是必要條件。韓國學者基本采納了德國行政法學關于法律保留原則的概念。我國臺灣地區(qū)行政法學通說觀點也采用上述用法。如認為，法律保留原則，即積極意義之依法行政原則，指行政權之行動，僅于法律有授權之情形，始得為之。換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權依據(jù)?！疤囟I域的國家事務應保留由立法者以法律規(guī)定，行政權惟依法律的指示始能決定行止?！?/span>
我國大陸學者在研究法律保留原則時，對于法律保留原則是僅規(guī)制行政權，還是也規(guī)制其他公權力，有不同觀點。第一，通說觀點將法律保留的基本涵義限定在法律與行政立法的關系上。其中，周佑勇教授認為，法律保留原則“劃定了立法機關與行政機關在創(chuàng)制規(guī)范方面的權限秩序”。第二，部分學者認為，法律保留原則不僅規(guī)制行政權，也約束立法權。如有學者認為，“法律保留是對行政權的限制，立法保留是對立法權的限制?！庇袑W者從法律保留原則的理論依據(jù)角度出發(fā)，認為法律保留原則既限制行政權，也規(guī)范立法權。該觀點認為，法律保留原則的存在原因和理論依據(jù)之一，是整合法律、實現(xiàn)國家的法制統(tǒng)一。其重要觀點是法律保留原則可以規(guī)范不同層級的立法權。第三，也有學者將法律保留原則的控權對象擴大至包括行政機關、司法機關和地方立法機關在內(nèi)的所有公權力主體。
（二）法律保留涵義界定
界定法律保留原則概念時，應把體現(xiàn)法律保留原則本質(zhì)屬性的特征抽象出來，那些非本質(zhì)屬性的特征不是建構概念的必備要素。所謂本質(zhì)，指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。從法律保留原則的產(chǎn)生背景和制度設計初衷來看，法律保留原則產(chǎn)生于新興資產(chǎn)階級為爭取更大的自由和權利，起來反抗專制王權和封建貴族的斗爭之中。該原則的提出旨在削弱王權，將某些事項的執(zhí)行權通過法律加以控制，即以立法權控制行政權。因此，調(diào)整立法權與行政權的關系無疑是法律保留原則的本質(zhì)屬性。法律保留調(diào)整立法權與行政權關系的方式主要是規(guī)定某些事項只能制定法律，行政機關只有在法律的授權下才能實施相應的行為。而當某些事項的調(diào)整只能由法律予以規(guī)定時，這種規(guī)定除了有排除行政自行作用的功能外，還產(chǎn)生了另外一種結果，即法律以下的規(guī)范性文件不得涉足這些事項（授權立法除外）。相應地，除了法律的制定主體外，其他立法主體無權對上述事項予以調(diào)整。這樣，法律保留原則就具有了調(diào)整不同層級立法權秩序的作用。從這個意義上說，法律保留原則是“中央和地方關系的調(diào)節(jié)器”，在重大事項立法時可以保證全國法制的統(tǒng)一性?！耙恍┓杀Ａ舻臈l款在一定程度上提示了法律的位階?！钡芊駬?jù)此推論，調(diào)整中央與地方立法權限也是法律保留原則的本質(zhì)屬性？首先，從產(chǎn)生背景和目的看，在分權原則的前提下，由代議機關支配執(zhí)行機關，立法約束行政是其固有的、決定該制度存在和性質(zhì)的根本屬性。如果失去這一特征，法律保留原則將失去存在的根基和必要。其次，如果一種現(xiàn)象或功能是法律保留原則確立后引起，那么，這種現(xiàn)象或功能具有依附性、衍生性，它就不影響法律保留原則的產(chǎn)生、存在和性質(zhì)，不屬于該原則的固有特征，不是其本質(zhì)屬性。前述所論法律保留原則對不同層級立法權限秩序的影響，就屬于法律保留原則的延伸功能，不是法律保留原則固有的，法律保留原則不以這種功能的存在為前提，這種對立法權限秩序的調(diào)整功能并不能決定法律保留原則的存在和性質(zhì)，也難謂其理論依據(jù)。當然，這種延伸功能的重要性也不容小覷，值得認真研究。再次，法律保留原則能否適用于司法權？不可否認，當某一事項存在法律保留時，行政機關的行為必須受之拘束，違反即違法。法院在裁判違反法律保留原則的行政案件時，必須適用法律保留的規(guī)定。但與法律保留產(chǎn)生的附帶規(guī)范不同層級立法權限秩序的功能一樣，司法權受法律保留拘束是法律保留原則衍生的結果，不是其產(chǎn)生的原因和存在根據(jù)，對司法權的調(diào)整和規(guī)制不是法律保留原則的本質(zhì)屬性。德國學者認為，“法律保留原則系就行政權之限制而言，對司法權之運作并不生效力。因在采司法保障的制度下，司法權在審理具體案件或作抽象解釋時，除刑事案件須符合罪刑法定主義外，縱使在無法可依（法律漏洞）或有錯誤的立法時，仍有義務須作成判決或解釋，不得拒絕審判?！本C上，規(guī)制立法權或司法權不是法律保留原則的本質(zhì)屬性，僅是其延伸或衍生功能，在界定法律保留原則時，仍應固守立法對行政的拘束這一底線和本質(zhì)特征，回歸其本來面目。
確定了法律保留原則的本質(zhì)特征后，可以發(fā)現(xiàn)基于立法對行政的拘束這一角度的界定仍有其生命力，即法律保留原則是指對于特定領域的事項，行政行為必須根據(jù)法律的授權方能作出。
（三）法律保留中“法律”的涵義與淵源
確定法律保留中“法律”的涵義和淵源是準確理解法律保留原則的重要前提。關于法律保留中“法律”的涵義和淵源，有以下三個問題需要明確：一是法律保留中“法律”的規(guī)范性質(zhì)；二是法律保留中“法律”的涵義；三是法律保留中“法律”的淵源。
1.法律保留中“法律”的規(guī)范性質(zhì)
對特定事項予以保留的法律，是由許多規(guī)范構成的，并非該法律中的所有規(guī)范均具有法律保留的功能。換言之，并非所有的規(guī)范都是行政機關實施行政行為的依據(jù)。下面以行政拘留為例加以說明?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。對治安違法行為者的行政拘留由《中華人民共和國治安管理處罰法》（2012）（以下簡稱《治安管理處罰法》）予以規(guī)定，符合法律保留原則。但是否《治安管理處罰法》中的所有規(guī)定都具有拘留事項的法律保留功能呢？答案是否定的。能夠作為公安機關實施行政拘留處罰的依據(jù)只能是《治安管理處罰法》中具體規(guī)定可以處以拘留處罰的相應條款。如對毆打他人者作出拘留處罰，只能依據(jù)《治安管理處罰法》第43條，而不能依據(jù)第5條的原則規(guī)范或第7條的組織規(guī)范。《治安管理處罰法》第5條規(guī)定了實施治安管理處罰必須堅持的原則，第7條規(guī)定了治安案件的管轄主體和權限，第43條規(guī)定了毆打他人行為的處罰措施。雖然三個條文都屬于《治安管理處罰法》的內(nèi)容，但就拘留處罰而言，只有第43條屬于法律保留原則所要求的“法律根據(jù)”，也只有該條符合法律保留原則要求的“法律明確性原則”。當然，行政拘留處罰作出時也不能違反第5條的基本原則和第7條的管轄權規(guī)定。
按照日本學者的觀點，調(diào)整法律和行政的關系有三種規(guī)范：組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范、根據(jù)規(guī)范。在拘留毆打他人者事項上，《治安管理處罰法》第７條屬于組織規(guī)范，第5條屬于規(guī)制規(guī)范，第43條屬于根據(jù)規(guī)范。法律的保留論，是指上述三個規(guī)范中有關根據(jù)規(guī)范的問題。當然，根據(jù)規(guī)范并不是憑空產(chǎn)生的，它往往以組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范為前提。研究法律保留原則，不僅需要對根據(jù)規(guī)范進行研究，包括研究它的權力來源、產(chǎn)生依據(jù)等，有時還要關注組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范。
不同性質(zhì)的規(guī)范對行政相對人的影響不同。組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范不能成為具體行政行為作出的直接法律依據(jù)，因此，對行政相對人的影響是間接的。而根據(jù)規(guī)范是行政機關作出影響相對人合法權益行政行為的直接依據(jù)。單純是對組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范的違反，相對人沒有訴的利益，不能尋求司法救濟。如在葉某等與湖北省武漢市武昌區(qū)人民政府不履行法定職責案中，最高人民法院就認為，籠統(tǒng)地根據(jù)組織法中的組織規(guī)范要求被告履行特定職責，不符合行政訴訟起訴條件。而對根據(jù)規(guī)范的違反，一般會影響相對人的合法權益，相對人有權提起行政訴訟。
2.法律保留中“法律”的涵義
法律保留中的“法律”是否包括法律原則，即是形式意義的法律，抑或實質(zhì)意義的法律？
19世紀德國學者提出法治國概念時，“皆強調(diào)使用法律作為拘束國家權力的工具”，這時的“法治國”實為“法律國”。奧托·邁耶提出法治國理論時，認為“法治國首應強調(diào)法律統(tǒng)治（Herrschaft des Gesetzes），只要經(jīng)國會通過的法律，行政及司法必須完全地服從。”納粹時代，德國納粹政權“明目張膽地廢止了魏瑪憲法所樹立的權力分立、保障人權、依法行政與審判獨立等構成形式法治國理念所有的成分”“摒棄了自然法與自由主義結合的人性尊嚴與其他人權理念”，追求實質(zhì)意義法治國。第二次世界大戰(zhàn)結束后，德國學者開始反思法治國概念，形成了包容性的實質(zhì)意義法治國概念。這個新的法治國概念“必須要有特定的、實質(zhì)的基本價值及基本要素。這種基本價值有二：一乃保障個人的自由；二乃將國家權力用法來規(guī)定之，以對抗恣意濫權與不法?！薄皩嵸|(zhì)意義法治國容納且不排斥形式意義法治國中有助于達成實質(zhì)意義法治國的理念?！?此時，依法律行政原則為依法行政原則替代。這種變化最主要的影響在于法律優(yōu)先原則由原來行政受法律拘束，演變?yōu)樾姓芊ǖ木惺５聡痘痉ā返?0條第3款后段規(guī)定即是明證：“行政權與司法權應受法律與法的拘束?！边@說明法律優(yōu)先原則要求行政不得違反憲法、法律及一般法律原則。法律優(yōu)先原則中的“法律”已由形式意義的法律變成實質(zhì)意義的法律。與法律優(yōu)先原則的消極不違反不同，法律保留原則是從積極意義要求行政有所作為，即特定領域的行政活動必須有明確的法律依據(jù)。明確的法律依據(jù)只能通過形式意義的法律加以規(guī)定，無法由法的原則或精神導出。所以，盡管法治國理念與依法行政的內(nèi)容發(fā)生變化，但法律保留原則中“法律”仍為形式意義的法律，這一點沒有變化。
3.法律保留中“法律”的淵源
憲法是否屬于法律保留中廣義“法律”的范疇，值得研究。國家的權力架構和不同權力之間的關系由憲法規(guī)定，行政機關作為法律的執(zhí)行機關，受制于立法機關，從屬于立法機關制定的法律。從法律保留原則發(fā)端于立法對行政的控制角度而言，法律保留原則中的法律不包括憲法。但是，若從控制行政權的角度而言，行政權不僅要從屬于法律、依據(jù)法律，更要在產(chǎn)生它的憲法之下，不能違背創(chuàng)造它的憲法。而不違反憲法，是憲法優(yōu)位原則的體現(xiàn)。只有行政活動依據(jù)憲法，或者說依憲行政才產(chǎn)生憲法保留的問題。即如果有某種事項只能由憲法規(guī)定，行政機關必須依據(jù)該規(guī)定開展行政活動，則在該事項上，就存在憲法保留。反之，則不存在憲法保留。從法理以及憲法實踐看，有些特別重要的事項是由憲法規(guī)定的，即是存在憲法保留事項。從法規(guī)范控制行政權的角度言，法律保留中的法律可以作擴大解釋，將憲法保留納入其中。另外，從控制立法權的角度言，立法權也不能違背產(chǎn)生它的憲法，必須服從憲法的規(guī)定。如果某事項足夠重要，以致于憲法對此做了明確規(guī)定，那么，立法權也應遵守憲法的規(guī)定。因此，憲法保留可歸入廣義的法律保留范疇。
法律保留原則中的“法律”是否包括法規(guī)、規(guī)章，即是狹義的法律，抑或廣義的法律？從法律保留原則在德國的產(chǎn)生和制度初衷看，“法律保留意義上的‘法律’是指正式法律（議會法律）”。德國的正式法律指議會法律。但完全由議會法律規(guī)制，無法適應紛繁復雜的社會現(xiàn)實，也與法治國家要求的秩序不符?！胺ǖ倪^度操控損害了法本身。法治國家作為節(jié)制和適度的國家，即使在處理法資源方面也要求恰如其分?！痹谀承┦马椛希h會也可以授權法規(guī)命令作出規(guī)定，行政機關根據(jù)這些法規(guī)命令作出的行為亦屬合法。這樣，“法律保留意味著行政機關只需得到一般的規(guī)范授權，可以是正式法律，也可以是以正式法律為根據(jù)的法規(guī)命令?！彼^法規(guī)命令，是指德國聯(lián)邦和州的行政機關（政府、部長和行政機關）頒布的法律規(guī)范。當然，為了更好地保護基本權利和滿足特定事務的需要，在某些領域的事務只能由議會通過法律規(guī)定，而不能授權法規(guī)命令予以規(guī)定，此即議會保留或絕對法律保留。另外，有觀點認為，在德國，行政規(guī)則也可以被納入法律保留中“法律”的范疇?！拌b于國會制定法律的控制能力有限，光是從‘事后操控’的觀點來看，法規(guī)范保留有其重要性。行政規(guī)則也能被納入此項任務?！绷晳T法不符合法律保留原則的要求?？梢姡聡杀Ａ糁小胺伞钡姆秶梢允锹?lián)邦議會和州議會制定的法律，聯(lián)邦和州的政府、部長和行政機關制定的法規(guī)命令，以及行政規(guī)則。當然，嚴格地說，這種意義上的法律保留實質(zhì)是法規(guī)范保留或法的保留。
我國學者在討論法律保留原則時，對于法律保留原則中“法律”的淵源或范圍也有不同觀點。多數(shù)觀點認為法律保留中的法律包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章。如，行政處罰的設定權為法律保留事項，其中相對保留可以授權法規(guī)、規(guī)章。法律保留中的“法律”不僅指代議立法所定之規(guī)則（包括法律與地方性法規(guī)），而且還包括行政立法所定之規(guī)則（包括行政法規(guī)與行政規(guī)章）。但也有觀點主張行政立法或地方立法不得介入法律保留范圍。有觀點在區(qū)分法律保留原則與行政法定原則的基礎上，認為“法律保留之法律主要指全國人大及其常委會制定的法律文件，最多包括授權性行政法規(guī)?！?/span>
筆者認為，我國法律保留原則中“法律”應包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例和行政規(guī)章。首先，根據(jù)《憲法》和《立法法》，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和行政規(guī)章都屬于我國法律體系中的法的淵源。其次，我國憲法規(guī)定了部分必須由憲法保留的具體事項，《行政處罰法》《行政許可法》已經(jīng)有了將相應事項保留至規(guī)章的立法例。再次，社會調(diào)整對象的復雜多樣，僅靠狹義的法律無法適應需要。德國的法律保留中法律的范圍也不限于議會法律，也包括較低位階之法規(guī)范。如果不考慮聯(lián)邦制與單一制的差別，德國的州議會制定的法律類似于我國地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，德國聯(lián)邦政府制定的法規(guī)命令類似于我國國務院制定的行政法規(guī)，德國聯(lián)邦部長、聯(lián)邦行政機關以及州政府、部長、行政機關制定的法規(guī)命令，類似于我國的部門規(guī)章及地方政府規(guī)章。綜上，將我國法律保留原則中“法律”予以層級化，建立根據(jù)不同事項分別由法律、法規(guī)、自治條例及單行條例、規(guī)章予以保留的法律保留體系，既有現(xiàn)實需要，也有立法根據(jù)。
法律保留原則之“法律”的淵源既包括代議機關制定的狹義法律，也包括行政機關制定的廣義上的法律，這是否違反法治原則所要求的權力分立或分工，或者是否會出現(xiàn)孟德斯鳩所擔心的“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在” 的糟糕情形？從理論上說，這種擔心是多余的。因為孟德斯鳩的意思“并不是說這些部門不應部分參與或支配彼此的行動。他的意思……只能是在一個部門的全部權力由掌握另一部門的全部權力的同一些人行使的地方，自由憲法的基本原則就會遭到破壞。”從法治實踐看，無論是域外法治國家還是中國的行政機關都在部分地行使立法權力，并且這種權力格局既為憲法所允許，也為民眾所接受，更符合社會發(fā)展需要。所以，行政機關在法律的授權下行使部分立法權并不會破壞權力分立或分工原則，也不會侵害公民的自由。法律保留原則中“法律”的淵源擴大至法律、法規(guī)、規(guī)章自然也不會破壞權力分立或分工原則，不會侵害公民自由。
二、法律保留的依據(jù)闡釋
法律保留原則的理論依據(jù)主要是民主原則、法治國家原則和基本權利。民主原則是法律保留原則的正當性基礎；法治國家原則是法律保留原則的直接依據(jù)；基本權利是法律保留原則的根本目的和價值追求。這三者可以作為法律保留原則的理論依據(jù)。有觀點認為，“整合法律、實現(xiàn)國家的法制統(tǒng)一”也是法律保留原則的理論依據(jù)。這種觀點值得商榷，法制統(tǒng)一是法律保留原則實施產(chǎn)生的效果和功能，恐難以稱為理論依據(jù)。
（一）法律保留原則的正當性基礎
民主原則是法律保留原則存在的重要原因和正當性基礎。民主原則作為法律保留的根據(jù)，“無論在傳統(tǒng)法律保留思想誕生的君主立憲時代抑或遵奉議會民主憲政體制的今日，都居通說地位。” 那么，為什么民主原則能成為法律保留原則的根據(jù)？
民主是什么？按照牛津法律大辭典的解釋，民主（Democracy）是由人民進行的統(tǒng)治，即一種由人民的一般機構最終行使統(tǒng)治權的政體形式。民主分為直接民主和代議民主。直接民主，是指除選舉外，凡公民均有權直接參與行使立法權的政體；代議民主，即指公民通過其選舉的代表參與行使立法權的政體，又稱間接民主。由于直接民主方式的操作不易、費用高昂、效率低下等問題，現(xiàn)代實行民主制的國家都采用代議制民主形式。法律保留原則要求行政主體的活動必須有代議機關的法律授權根據(jù)，行政機關受制于代議機關，即所謂“議會支配”。為什么行政機關要受制于代議機關？這與代議機關的民主正當性有關。
首先，民主相較于非民主制度具有許多優(yōu)勢。無論直接民主還是代議制民主，一個理想的民主制度必須符合下述五項標準：全體成員有效地參與；全體成員擁有平等的投票權；充分的知情權；成員擁有對議程的控制權；全體成年公民都具有公民資格。這些標準環(huán)環(huán)相扣，保證了民主制度相較于其他非民主制度的優(yōu)勢。這些優(yōu)勢主要包括民主具有以下令人向往的結果：避免暴政、保證公民享有許多基本權利和更廣泛的個人自由、有助于人們維護自身的根本利益、道德的自主、人性的培養(yǎng)、政治平等、追求和平、繁榮等。這些優(yōu)勢為民主制提供了正當性基礎，也為重大事項保留由代議機關決策提供了正當性基礎，進而，行政權受制于代議機關的法律也就順理成章。
其次，更為重要的是，代議機關的民主正當性不僅體現(xiàn)在代表的來源和產(chǎn)生程序上，更體現(xiàn)在代議機關議決程序上。在政府首腦也由選民選舉產(chǎn)生的國家（如美國的總統(tǒng)），代議機關的民主正當性是否一定優(yōu)于行政機關，也受到學者質(zhì)疑。這種質(zhì)疑源于對代議機關民主正當性的誤解。因此，有必要探討體現(xiàn)代議制民主優(yōu)勢的根本特征。這就是代議機關議決程序的嚴格性和過程中少數(shù)或多元聲音的制衡，這是行政機關決策程序所不具備的。在決策程序上，代議機關的決策程序有嚴格的法律規(guī)定，如立法程序從立法調(diào)研、立法規(guī)劃、確定立法項目、起草法律案，到交付審議、表決、公布等程序相當縝密、細致、嚴謹。如我國全國人大常委會對法律案的“三審”程序就凸顯了代議機關立法程序的嚴謹性。相較之下，行政機關需要應付紛繁復雜、變動不居的社會現(xiàn)實，必須考慮行政經(jīng)濟和效率，故行政活動的程序沒有代議機關嚴格。這可以從各國行政程序立法中得到佐證。在決策體制上，行政機關實行首長負責制，即“行政機關的法定最高決策權力集中于一人”。如德國《基本法》第65條關于聯(lián)邦總理及聯(lián)邦閣員負責制的規(guī)定，我國《憲法》第86條、第105條關于行政首長負責制的規(guī)定。代議機關決策機制實行多數(shù)決原則（Majority rule）。即“某一團體的多數(shù)有權作出約束整個團體的決定的原則”。如德國《基本法》第42條第2款規(guī)定：“聯(lián)邦議會之決議，除本基本法另有規(guī)定外，以投票之過半數(shù)決定之?！薄吨腥A人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》（2021年）第59條規(guī)定：“大會全體會議表決議案，由全體代表的過半數(shù)通過。憲法的修改，由全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過?！北M管代議機關決策體制實行多數(shù)決原則，但在決策程序中每個代表，無論屬于多數(shù)派還是少數(shù)派，都有參與權和發(fā)言權，有平等的投票權或表決權，所謂“一人一票，每票等值”（one man, one vote, one value）。這與行政機關的首長負責制不同。在首長負責制中，無論是多數(shù)意見還是少數(shù)意見，只要是與首長不同的聲音，都無法真正獲得表達。即使表面上可以表達不同意見，行政首長也完全可以忽略這些不同聲音或意見。行政機關首長負責制是行政機關科層制中下級服從上級等級制特征的體現(xiàn)。在利益代表的博弈上，議會成員所代表的利益多元，在決策時不同利益的代表相互博弈、討價還價，從而起到相互牽制的作用。而在行政系統(tǒng)中，盡管有些國家的總統(tǒng)通過選舉產(chǎn)生，但一旦選舉出來后，總統(tǒng)及其內(nèi)閣代表的利益卻是單一的，是一個黨派或一個利益集團的利益，這時其決策制定與形成過程中就缺少議會在法律制定過程中的利益博弈與討價還價，缺少不同利益代表的制衡。代議機關的上述優(yōu)勢對于決策結果的正確性和可接受性有保障作用，也使行政對于法律的遵從有了正當性基礎。
（二）法律保留原則的直接依據(jù)
法治國家原則是法律保留原則產(chǎn)生的直接依據(jù)。以法治而非人治、法律而非行政命令治理國家是現(xiàn)代法治國家的根本特征。“為達到保障人權之目的，因而要求以法治——即法律的支配（Gesetzesherrschaft）——取代人治——歷史上指的特別是君主的恣意統(tǒng)治，使代表行政權的君主于采取涉及人民權利之措施時，須受法律的拘束?！庇纱朔杀Ａ粼瓌t應運而生。那么，影響公民權利的行政措施為何要受法律的拘束，即特定事項為什么要由法律予以保留，這源于法治的本質(zhì)和優(yōu)勢。
法治的確切概念至今仍見仁見智。西方社會豐富的法治實踐和多彩的理論探究，為法治內(nèi)涵的確定貢獻了力量。從源頭上說，亞里士多德關于法治的闡釋至今被視為經(jīng)典論述。他說，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！彼撌隽恕胺ㄖ蝺?yōu)于一人之治”。這為行政權受制于法律提供了思想淵源。西方社會不斷地探索和實踐著通過法律統(tǒng)治國家和社會的治國方式，學者也在研究和解釋法治實踐的過程中，逐漸豐富了法治的內(nèi)涵。被視為近代西方法治理論奠基人的英國法學家戴雪（A.V.Dicey）（1835－1922）第一次比較全面地闡述了法治概念。戴雪對法治的界定明確地將政府權力置于法律的主治之下。幾乎同時期，德國行政法學大師奧托·邁耶（1846-1924）在他的《德國行政法》中提出了法治三原則，即法律創(chuàng)制、法律優(yōu)先與法律保留。他在繼承分權學說的基礎上，認為政府對人民自由和財產(chǎn)的限制必須由法律予以規(guī)定，并提出行政對法律的依賴關系的觀點，從而明確把法律保留原則建立在法治國家原則的基礎之上，并將其作為法治理論的重要內(nèi)容。
法治本身包含了行政權必須在法律之下，并須有法律的授權才能實施行政行為的內(nèi)涵。那么，法治有哪些優(yōu)勢使其成為行政的根據(jù)和約束？這首先要區(qū)分法治的兩種理論形態(tài)，即形式法治與實質(zhì)法治。所謂形式法治，學者有不同的解釋，但都聚焦于法律的形式理性。如有學者認為，法治在其形式層面被概括為包括法律的一般性、法律的公開性等一系列的基本準則。有學者在論述形式法治理論時，認為“法治是一套形式化或程序化的法律原則” 。有學者在論證形式法治時，又稱其為法律的形式合理性，包含兩層基本含義。所謂實質(zhì)法治，主要是指法律不僅要具備形式合理性，還要符合相關價值追求。如有學者認為，在法律淵源上，實質(zhì)法治承認法律淵源的多樣性，其中包括現(xiàn)在尚不被承認為法的“其他規(guī)范性文件”，也包括習慣、法理、先例等非成文淵源。有學者認為，實質(zhì)法治是指不僅要求法律要合乎形式要件，更要合乎實質(zhì)內(nèi)容，即法律應是良法，而且關心法治的價值目標。在二者的關系上，有觀點認為，形式法治與實質(zhì)法治的首要分歧，不是體現(xiàn)在法治價值上的分歧，而是這些價值實現(xiàn)方式上的分歧。當然，也有學者認為，不存在所謂實質(zhì)法治?！胺ㄖ尉褪亲鹬仄毡閮r值觀的形式法治”“‘實質(zhì)法治’的提法幾近‘白的黑’‘不發(fā)光的火’這樣的矛盾句”?？梢?，無論學者對形式法治與實質(zhì)法治的理解有多大差異，不可否認的是，二者都對形式法治的形式理性有一個基本共識。正是在形式法治的形式理性基礎上，學者才可以繼續(xù)探討法治的價值正當性問題。而實質(zhì)法治追求的價值具有流變性、主觀性，形式法治的形式法律則具有明確性、穩(wěn)定性、客觀性。在防止權力恣意、專橫與濫用，為人們提供前后一致的、穩(wěn)定的行為預期、指導和合法性判斷方面，形式法治比實質(zhì)法治更為可行、有效。“法治國原則乃以人權保障為最終追求目標。傳統(tǒng)見解因認為法律的一般性、公開性與預先性除可確保正義、防止特權與歧視的發(fā)生外，并可維護、提升行政行為的可量度性、可預見性與可信賴性（整體說即所謂法的安定性），以保護人民免于遭受來自行政權的突襲，才根據(jù)法治國原則得出法律保留的要求?！?因此，以形式理性為根本特征的形式法治才是行政活動的根據(jù)，法律保留中的“法律”也只能是形式法律。
亦有學者質(zhì)疑法治國家原則作為法律保留原則根據(jù)的理由?！靶姓嗨喠⒌男姓睿捶ㄒ?guī)命令）其實也具備一般性、公開性與預先性的特征，同樣可達到前述法治國原則有關人權保障的要求?！狈杀刃姓罡叻€(wěn)定性，這一維護法安定性上的優(yōu)勢也受到學者質(zhì)疑，如“至少在財經(jīng)法規(guī)領域‘朝令夕改’之法律的日益增多即為明證?！痹S宗力認為，“迄今的公法學通說仍堅持以法治國原則充當法律保留的憲法理論依據(jù)，主要還是傳統(tǒng)上不信賴‘神授’的君權（行政權），只愿視人民代表組成的國會為唯一之人權守護者的歷史情結，縱于行政權亦至少已‘間接民主化’的今天依然在人們心中作祟、發(fā)酵所致。” 上述質(zhì)疑反映出法治國家原則作為法律保留原則理據(jù)的正當性需要學者重新詮釋，以補強其說服力。筆者認為，除了法治的形式理性使其成為法律保留原則的理論依據(jù)外，分權或權力分工原則也是法治成為法律保留原則理論依據(jù)的重要原因。盡管法治這一概念“至今尚未有確定的內(nèi)容，也不易作出界定”，但從戴雪提出法治觀（rule of law）開始，所有有關法治的實踐和理論學說，無不以權力分立為前提并圍繞著如何在權力之間進行制約與平衡而展開。孟德斯鳩說，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了，因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律?！笨梢姡贫ǚ膳c執(zhí)行法律的權力必須分開并分別由立法機關與行政機關行使，是法治原則的應有之意。在此基礎上，行政機關必須有立法機關法律的授權根據(jù)才能實施行政行為，就成了法治原則的必然要求。因此，從法治原則內(nèi)含的分權原則可以導出法律保留原則。并且，分權原則與民主原則一樣，是從本源上證成法律保留原則的理論依據(jù)。而法律的形式理性則是從功能角度闡釋法律保留原則的理論依據(jù)。法律的形式理性是法律保留原則的必要而非充分條件。法律保留原則必然要求法律具有“一般性、公開性與預先性”或“穩(wěn)定性”等形式理性，但具有形式理性的規(guī)范性文件并不必然成為法律保留原則之“法律”。因此，以行政機關制定的規(guī)范性文件也具有“一般性、公開性與預先性”或“穩(wěn)定性”等形式理性為由，質(zhì)疑法治原則作為法律保留原則依據(jù)的觀點不能成立。而學者許宗力認為，法治國原則作為法律保留原則的憲法理論依據(jù)的主要原因，是不信賴行政權而信賴代議機關，這種觀點也值得商榷。根據(jù)孟德斯鳩的分權學說，任何一個權力機關都不值得信賴，需要其他權力機關制約，這是分權制衡原則的前提。因此，行政權與立法權都不值得信賴，都需要受到制約。即使從行政權與立法權的比較而言，人們可能更信賴立法權，但這也不必然導出法律保留原則。因為如果把司法權考慮進去，在權力架構中，人們更信賴誰則難以判定，至少在某些方面人們對司法權的信賴可能未必低于立法權。
（三）法律保留原則的根本目的
基本權利是法律保留原則的根本目的和價值追求。所謂基本權利，是指由憲法作為必要權利予以保障的公民權利，其中主要是憲法明確規(guī)定的權利。這一界定并不能揭示基本權利的本質(zhì)特征。因為何謂“必要權利”本身是一個不確定的法律概念。并且，是否憲法未明確規(guī)定的權利就一定不是基本權利，也值得探討。如美國《憲法修正案》第9條就明確規(guī)定：本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。這說明憲法未明確規(guī)定的權利也可能是基本權利。德國學者黑塞認為，“在現(xiàn)行法中被定義為根本性權利的那些權利，便被稱作是基本權?！蔽覈鴮W者汪進元教授認為，“基本權利是人基于其人性所普遍享有的以滿足人的私域生活和公域生活不可或缺的權利?！被緳嗬哂须p重屬性：一方面，基本權是主觀權利，是個人性的權利，其內(nèi)容不僅只是作為一種人權與公民權，而且他們還能夠保障某項法律制度或某一生活領域的自由。另一方面，基本權同時也是共同體客觀秩序的基本要素。作為主觀權利，基本權利的首要功能是防御權，即公民針對國家侵害的防御權利?；緳嗬鳛榭陀^秩序基本要素的意義在于，“構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。”德國《基本法》第1條第3款確立了基本權利的客觀秩序、客觀法律規(guī)范（又稱客觀法）功能。該款規(guī)定：“下列基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利?！薄皩W界一般認為立法對基本權利具有形成、限制與保護作用。”基本權利的上述功能決定了對其限制必須根據(jù)法律或通過法律才能限制基本權利。這也正是由基本權利導出法律保留原則的原因。
作為主觀權利，基本權利是否包含給付請求權，這一問題也對基本權利作為法律保留原則理論依據(jù)產(chǎn)生了影響。在德國，“給付請求權是否以及在何種范圍內(nèi)可以從基本權利中產(chǎn)生是一個爭議更大的重要問題?！薄盎痉ㄖ饕€是將自己限制在對傳統(tǒng)的人權與公民權的保障上，它放棄了社會基本權的提法，而采用了‘社會法治國家’這一不能直接證立個人請求權的表述?！钡堑聡?lián)邦憲法法院也并沒有一概否定基本權利發(fā)展出給付請求權的可能性?！白杂扇缛羧鄙倭耸聦嵣系那疤釛l件，那么其要求也將變得毫無價值。”于是，聯(lián)邦憲法法院“認可了將基本法自由作為一種分享請求權來理解的原則上的可能性，但是卻有一項保留條件，即個人只能以一種理性的方式向社會提出其請求?！比绱髮W招生名額案。不過，聯(lián)邦憲法法院的這種認可，在之后的判決中尚未取得實踐意義。這是因為“在政治進程所需秩序與由基本法劃分國家任務的面向上，將自由一般性地變更解釋為一種——可訴性的——分享請求權的做法是被禁止的。”因此，對能否從基本權利中推導出給付請求權的問題，在德國“總體上是否定性的”。因此，有學者質(zhì)疑基本權利作為法律保留原則理論依據(jù)的單薄性。筆者認為，以基本權利不能導出給付請求權而否定其可以單獨作為法律保留原則依據(jù)的理由，值得商榷。因為從法律保留的范圍看，法律保留是否適用于給付行政，與基本權利可否導出給付請求權一樣，至今仍存在爭議。并且，基本權利的首要功能是針對國家侵害的防御權，法律保留的主要適用對象也是國家的侵害行政。所以，從歷史的眼光、事物的本質(zhì)和核心功能看，由基本權利導出法律保留原則是可以證成的。在有爭議的給付行政領域，爭議本身就說明給付行政適用法律保留的障礙和困難。以存在爭議的給付行政問題質(zhì)疑基本權利作為法律保留原則的依據(jù)，沒有說服力。并且，隨著現(xiàn)代國家任務的擴張和公民權利意識的提高，給付行政之于基本權利和法律保留的重要性越來越受到重視?！胺杀Ａ粝抻谇趾π姓呀?jīng)被突破”。一種超越侵害行政和給付行政區(qū)分的理論——“重要性理論”，逐漸為實務和理論所接受。在基本權利的功能方面，德國聯(lián)邦憲法法院也在一些判決中“一定程度上肯定了基本權利具有請求國家積極作為的‘主觀受益權功能’。”可見，在國家任務擴張、國家角色由傳統(tǒng)的消極行政向積極行政轉變的背景下，給付行政已經(jīng)具有與干預行政一樣的重要性，無論基本權利的功能理論還是法律保留原則的適用范圍理論都將受其影響而發(fā)生變化。德國學者毛雷爾認為，基本權利法律保留包括給付請求權的法律保留。因此，從事實的演變和發(fā)展趨勢看，在給付行政領域也可以由基本權利導出法律保留原則。
三、法律保留的功能辨明
功能，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的意思，指事物或方法所發(fā)揮的有利的作用。法律保留原則的理論依據(jù)是法律保留原則產(chǎn)生的理論上的根據(jù)，而法律保留原則的制度功能是該原則作為一項制度所能發(fā)揮的功效或有利的作用。從發(fā)生時間上看，理論依據(jù)位于法律保留原則的前端，而制度功能處在法律保留原則的后端。法律保留的功能是由基本功能支撐，延伸功能輔助，衍生功能保障的功能體系。
（一）基本功能：創(chuàng)設行政根據(jù)，保障基本權利
通過法律拘束行政，為行政提供法律依據(jù)是法律保留的基本功能。法律保留原則相對于法律優(yōu)先原則而言，對于行政機關的拘束程度更高，更有利于促進行政機關依法行政的意識和水平。法律保留原則要求行政權的行使必須有法律依據(jù)，法律優(yōu)先原則要求行政機關行政權的行使只要不違反法律即可，因此，前者又稱積極的依法行政，后者則稱為消極的依法行政。從對行政權的拘束程度看，法律保留原則對行政機關行使行政權的拘束程度更高。在對行政機關是否依法行政進行監(jiān)督和審查時，是否違反法律保留原則是審查的重點。在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設過程中，嚴格遵守法律保留原則，促進行政機關依法行政的意識和水平是重要課題。
通過創(chuàng)設行政根據(jù)，切實維護基本權利是法律保留原則基本功能的落腳點。法律保留原則的根本目的是維護公民的基本權利。其產(chǎn)生和發(fā)展均以保障基本權利作為價值追求和落腳點。國家機構設置、國家重要制度的設計均以是否能有效維護基本權利作為合法、合理的判斷標準?！半m然行政組織設置與否和相對人權利保障之間不存在直接因果關系,但行政組織設置合理與否會從結果層面對相對人權益產(chǎn)生最終的影響?！痹趪覚嗔Ψ种е?，行政權是與公民、法人和其他組織聯(lián)系最緊密，對相對人權益影響最廣泛、也最易侵犯相對人權益的一種權力，因此，必須對行政權加以制約。這種制約體現(xiàn)在行政組織的設置、行政權的來源、行使程序和內(nèi)容、監(jiān)督和保障機制、責任和救濟機制等均應有法律依據(jù)，這樣方可把行政權力關在“制度的籠子里”。從規(guī)范行政權保障基本權利的角度而言，法律保留原則是依法行政原則的核心。堅持和遵守法律保留原則對于保障基本權利，促進我國人權保障事業(yè)發(fā)展具有重要意義。
（二）延伸功能：規(guī)范立法秩序，確保法制統(tǒng)一
法律保留原則旨在通過立法權制約行政權，使其在法律的軌道上行使，這是法律保留的基本功能。但法律保留原則在規(guī)制行政權的同時，也在立法體系內(nèi)部形成了一種層級化的規(guī)范保留體系，即由憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等不同位階規(guī)范性文件構成的規(guī)范體系。就調(diào)整事項的重要程度或影響范圍而言，這種規(guī)范體系又稱為法律保留強度體系。該體系明確了不同層級立法機關的立法權限，確保了規(guī)范性文件的合憲性和合法性，有效地維護了法律體系的和諧和法制統(tǒng)一。不符合這種層級化規(guī)范保留體系的立法，應予修改。如有觀點認為，《立法法》關于法律保留制度的規(guī)定“無法承載海南自貿(mào)港法規(guī)調(diào)整的事項范圍”，需要對《立法法》相關規(guī)定進行及時修改和補充。法律保留原則的此種功能已經(jīng)溢出了其產(chǎn)生目的和宗旨，但其對于法治國家建設具有重要意義。
在法律保留原則的傳統(tǒng)理論依據(jù)之外，有觀點認為，“整合法律、實現(xiàn)國家的法制統(tǒng)一”也是法律保留原則的理論依據(jù)。筆者在前文曾涉及該問題，此處再作補充。首先， 理論依據(jù)是某一結論性事物在理論上的根據(jù)，是一種前提性的或基礎性的事物。整合法律、實現(xiàn)法制統(tǒng)一可能是立法者追求的目的，也可能是法律保留原則確立后產(chǎn)生的附帶結果。但無論如何，它都很難稱之為一種理論依據(jù)。其次，按照邏輯順序，先有理論依據(jù)，后產(chǎn)生結論性事物。就法律保留原則而言，從民主原則、法治國家原則和基本權利保護可以推導出法律保留原則，這些原則是法律保留原則的理論依據(jù)。但由整合法律、實現(xiàn)國家的法制統(tǒng)一能否推導出法律保留原則是存在疑問的。實現(xiàn)法制統(tǒng)一完全可能通過將最重要的事項保留給較低層級的規(guī)范予以實現(xiàn)。再次，整合法律、實現(xiàn)法制統(tǒng)一是一種立法技術需求，而民主、法治、基本權利則既是包含人類價值追求的理論學說，更是現(xiàn)代法治國家孜孜以求的制度實踐。由立法技術需求無法推導出以更好地保障公民權利為目的的法律保留原則，也無法推導出行政對于法律的遵從。最后，從法律保留原則的產(chǎn)生背景、目的和本質(zhì)屬性來看，法律保留是通過將行政權控制在法律的軌道內(nèi)從而更好地保障公民權利。法律保留原則確立后，也在不同層級規(guī)范之間確立了權限規(guī)則，從而產(chǎn)生了整合法律、實現(xiàn)法制統(tǒng)一的結果。這種結果是法律保留原則的附帶結果，而不是其產(chǎn)生的根據(jù)或前提。將其作為法律保留原則的理論依據(jù)，顛倒了邏輯關系，降低了法律保留原則的制度價值（保障基本權利）。綜上所述，法制統(tǒng)一是法律保留原則的延伸制度功能，難以成為法律保留原則的理論依據(jù)。
（三）衍生功能：為合憲性審查、合法性審查提供標準，為立法體系的和諧和依法行政提供保障
法律保留的衍生功能是指運用法律保留原則對立法行為和行政行為是否合憲、是否合法進行審查和判斷，從而為立法行為、行政行為的合憲性、合法性提供保障的功能。立法行為的合憲性審查、合法性審查是確保憲法權威和立法體系和諧有序的重要途徑。全國人大及其常委會負責合憲性審查，全國人大憲法和法律委員會協(xié)助全國人大及其常委會進行合憲性審查。對違反憲法或法律規(guī)定的專屬立法權限的立法，應及時作出是否存在合憲性問題的判斷和處理意見。有關立法主體在立法行為的備案審查中也應積極審查備案的立法是否違反法律保留確立的特定事項專屬立法權限。行政行為的合法性審查是行政訴訟的重要原則。人民法院在審理行政案件時，運用法律保留原則判斷行政行為是否合法是司法權監(jiān)督行政權的重要途徑。
結語
黨的二十大報告明確提出，未來五年的主要目標任務之一是：中國特色社會主義法治體系更加完善；到2035年，基本建成法治國家、法治政府、法治社會。法律保留在建設完善的社會主義法治體系，建成法治國家、法治政府、法治社會的進程中，具有基礎性作用，發(fā)揮著重要功能。本文對法律保留基本涵義的厘定、理論依據(jù)的闡釋和制度功能的辨明，有助于澄清有關法律保留理論的認識誤區(qū)，還原法律保留本來面目，從而推動法律保留理論研究的深化，服務于備案審查制度和法制統(tǒng)一，促進法治體系的完善和法治國家建設。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2025年第3期。
