作者簡介：陳金釗，男，山東莘縣人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，研究方向：法治理論、法律方法論；左 飛，女，山東濰坊人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士研究生，研究方向：法律方法論。
摘要：在執(zhí)法司法過程中，利益衡量是常用的方法。利益衡量方法是對(duì)據(jù)法闡釋元規(guī)則的拓展，通過利益衡量的介入，迎合法律邏輯的道義要求。這對(duì)強(qiáng)化依法辦事之法的正當(dāng)性，限制執(zhí)法司法的任意性有積極意義。然而在法理學(xué)界，對(duì)是否存在限制恣意的利益衡量規(guī)則還存在質(zhì)疑。研究發(fā)現(xiàn)，基于不可通約的信條不會(huì)阻礙利益衡量規(guī)則建構(gòu)；利益衡量是法律續(xù)造的特殊方法，是用開放的體系思維，在語境中重新塑造法律的意義，法律續(xù)造需要利益衡量規(guī)則的約束。雖然利益衡量方法具有權(quán)衡、權(quán)變的思維特點(diǎn)，但也作為一般方法指引思維甚或評(píng)判思維結(jié)果的正當(dāng)性。利益衡量規(guī)則通常以利益衡量方法的分類為前提，利益衡量方法可分為要素建構(gòu)方法、體系矯正方法、解釋協(xié)調(diào)方法。通過對(duì)利益衡量規(guī)則的擬制，規(guī)范利益衡量方法的適用。
關(guān)鍵詞：利益衡量規(guī)則；利益衡量方法；不可通約性；經(jīng)濟(jì)分析；后果考量
一、問題的提出
在利益衡量過程中，是否存在一般性思維規(guī)則一直存在爭論。與利益衡量概念近似的是價(jià)值衡量，其常在早期的法學(xué)研究中被使用。自亞里士多德以來，將衡量的構(gòu)想轉(zhuǎn)變?yōu)榉椒ㄒ?guī)則就被視為不可能，因?yàn)?，衡量的過程多涉及權(quán)變及智慧，而非一般認(rèn)知。雖然康德在元倫理學(xué)意義上，將理性作為規(guī)范性的來源和理由的依據(jù)，但由于價(jià)值衡量帶有強(qiáng)烈的主觀性，因而難以完全滿足認(rèn)知理性所要求的一般性。權(quán)變依賴于語境，而語境中又存在過多的變量，以及主體對(duì)這些變量的取舍也是有選擇性的，這是價(jià)值衡量方法難以一般化的主要理由。由于諸多價(jià)值之間存在沖突，難以在邏輯上進(jìn)行位階排列，這就促使價(jià)值衡量向利益衡量方法進(jìn)行轉(zhuǎn)換，把價(jià)值還原成利益，進(jìn)而依據(jù)可比較的利益來衡量續(xù)造法律。在法律方法論體系中，價(jià)值分析是司法、執(zhí)法的重要工具。然而，當(dāng)形式邏輯難以處理價(jià)值問題時(shí)，就需要把價(jià)值轉(zhuǎn)換為利益進(jìn)而使衡量成為可能。就此而言，利益衡量與價(jià)值衡量是一致的。其差異就在于，利益衡量提升了價(jià)值衡量的一般性，使價(jià)值衡量有了邏輯上的可操作性。
盡管利益衡量方法提升了價(jià)值衡量的一般性，但與其他一般方法比較，利益衡量更注重價(jià)值以及語境因素對(duì)制定法含義的影響。實(shí)現(xiàn)正義是法律眾多重要的功能之一，但正義無法通過對(duì)一般性規(guī)則的簡單適用來達(dá)致，還必須考慮到個(gè)案差異導(dǎo)致的語境多樣性。整體的正義是一般規(guī)則與語境因素的結(jié)合，而一般規(guī)則主要是基于抽象的分類。集一般與個(gè)別于一體的整體性，是無法在抽象思維中實(shí)現(xiàn)的，所有的舉例方式只不過起到注釋的作用。每一種新的利益格局都是制定新規(guī)則的契機(jī)，隨著環(huán)境的變化，分配給各種利益的權(quán)重也會(huì)發(fā)生變化，因此衡量也會(huì)發(fā)生變化。需要注意到，利益衡量會(huì)導(dǎo)致制定法意義的改變，但放棄衡量“對(duì)不可接受的國家行為進(jìn)行嚴(yán)格劃分”的想法會(huì)造成“道德上的重大損失”。法律方法論是對(duì)一般思維規(guī)則的建構(gòu)性探究，而利益衡量則表現(xiàn)出對(duì)語境因素的關(guān)照。這就使得一些人認(rèn)為，利益衡量不是一般規(guī)則意義上的方法。如果說是方法，那也僅是語境之中的權(quán)變方法。這種方法有人也稱為法律運(yùn)用中的技術(shù)或技藝意義上的方法。
在本文中，筆者試圖證明利益衡量不單純是技術(shù)意義上的技巧，也屬于一般意義上的方法，在使用利益衡量方法的過程中，存在限制任意性的一般或客觀的規(guī)則。利益衡量規(guī)則的擬制可以為利益衡量方法提供思維的路徑。法官對(duì)案件涉及的利益進(jìn)行權(quán)衡選擇時(shí)，既需要接受一般法律思維的指引，還需要在語境中使用權(quán)衡本身的規(guī)則，緩和解釋對(duì)規(guī)則內(nèi)涵的改變，以避免改變的任意性。在利益衡量思維活動(dòng)中包含有權(quán)衡必須遵守的規(guī)則，在這里“方法”“規(guī)則”不具有質(zhì)的區(qū)別。法律方法的核心內(nèi)容包括利益衡量規(guī)則在內(nèi)的法律思維規(guī)則，還包括對(duì)思維規(guī)則的靈活使用。當(dāng)法律存在內(nèi)涵模糊、規(guī)則沖突或漏洞的場合，如何將抽象的規(guī)則適用于具體案件使得裁判結(jié)果符合正義，離不開對(duì)利益衡量規(guī)則以及方法的適用。關(guān)于價(jià)值或利益衡量方法的構(gòu)想來自于制定法不是唯一法源的現(xiàn)實(shí)，法律語境中的倫理、道德、情理和政策等都可以作為法源。目前，關(guān)于價(jià)值入法、情理入法、政策入法的呼聲都印證了制定法的運(yùn)用不是孤立的條款使用。利益衡量的一般方法或規(guī)則是避免法律內(nèi)涵泛化的重要工具。把利益衡量歸結(jié)為一般方法，探究語境中對(duì)制定法權(quán)變、權(quán)衡的思維規(guī)則，是情理、道德等因素入法的正當(dāng)化路徑之一。
二、利益衡量規(guī)則建構(gòu)的可能性與必要性
“法律本身就是語言的構(gòu)成物，認(rèn)識(shí)和利用法律語言是法律人勝任法律工作的重要前提。”從表面上看，制定法是通過語言文字來表述的，我們適用法律主要依靠對(duì)這些文字進(jìn)行文義解釋和涵攝推理來實(shí)現(xiàn)。只有在特殊情況下，法官才需要進(jìn)行價(jià)值判斷，而有學(xué)者認(rèn)為在這方面的價(jià)值判斷是無法理性論證的。不僅文字本身就包含有價(jià)值，而且“法學(xué)就是一種‘價(jià)值導(dǎo)向’的思維方式” 。法律邏輯思維屬于道義邏輯，即使是法教義學(xué)里也隨處可見價(jià)值導(dǎo)向的思維。我們不能對(duì)法律邏輯、法律思維采取簡單化的理解，認(rèn)為據(jù)法思考僅僅是依據(jù)制定法，這會(huì)造成法律文義與法律價(jià)值、法律目的、法律方法的割裂。司法裁判中制定法僅僅是權(quán)威性法源，公正的裁判無法僅憑制定法來實(shí)現(xiàn)，不論是對(duì)制定法之類正式淵源的解釋，抑或輔之以其他非正式淵源，都需要價(jià)值判斷的介入。而如何指引并約束這些行為，則需要使用法律方法（主要是法律思維規(guī)則），包括利益衡量的方法等。
（一）不可通約性不能成為阻礙利益衡量規(guī)則建構(gòu)的理由
“不可通約性”是道德哲學(xué)家、政治哲學(xué)家和法哲學(xué)家共同關(guān)注的議題，他們聚焦的并非價(jià)值本身，而是作為待選擇選項(xiàng)的價(jià)值承載者。在實(shí)際的決策過程中，法官所欲解決的問題不可避免地涉及語境因素。在語境之中，倫理、政治、法律等關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，而主體則有不同的價(jià)值訴求。任何權(quán)衡選擇都可能會(huì)出現(xiàn)相互掣肘的糾纏。因而就衍生了“不可通約”的命題及爭論。有一派學(xué)者認(rèn)為，對(duì)不同概念體系、不同生活方式或文化作評(píng)價(jià)是不可能的；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可通約的對(duì)象不能被單一的價(jià)值刻度所精確衡量。以約瑟夫·拉茲為代表的學(xué)者放棄了不可通約性的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而關(guān)注不可比較性（incomparability），并將其作為不可通約性的同義詞來使用。針對(duì)不可通約的討論，主要圍繞著它對(duì)諸種善之評(píng)價(jià)、后果主義與功利主義、實(shí)踐慎思，甚至是倫理學(xué)的主要問題的推定意義。無論是哪一種觀點(diǎn)，依據(jù)單一的價(jià)值作精確的衡量都不是本質(zhì)性的，法治是要解決問題，而非規(guī)避問題，因而需要在實(shí)踐理性的基礎(chǔ)上作出界定。諸如在泰坦尼克案中，“天生殺人犯”的稱呼和宣判賠償金是兩個(gè)完全不同的社會(huì)事實(shí)，其中涉及的并非任意兩個(gè)對(duì)象的直接可比較性，而是在憲法意義上的可比較性，即基于憲法的立場和一種無論以何種方式被常設(shè)的刻度（skala），該刻度為評(píng)估基本權(quán)利的耗損與獲益提供等級(jí)。這兩個(gè)維度滿足了在憲法意義上的可通約性。
利益衡量之所以飽受詬病并不是因?yàn)閮r(jià)值、利益或權(quán)利的不可通約性本身，因?yàn)榧幢阍诖嬖诓豢赏s性的情況下，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^某種方式（如權(quán)衡、妥協(xié)、排序等）來作出選擇。問題的核心在于衡量過程的不可靠性，即重力公式中的變量R，代表權(quán)衡過程中前提在認(rèn)識(shí)論上的可能性。阿列克西曾在《憲法權(quán)力理論》中提到過完整的重力公式，即：
其中W表示重要性，即碰撞原則的抽象重力，I代表著侵害密度，R則代表著前提在認(rèn)識(shí)論上的可能性。其中Rie表示，根據(jù)第二平衡法則，證明Wi和Ii分類合理的經(jīng)驗(yàn)性前提的認(rèn)識(shí)可靠性；Rin表示，根據(jù)第二平衡法則，證明Wi和Ii分類合理的規(guī)范性前提的認(rèn)識(shí)可靠性；Rje表示，根據(jù)第二平衡法則，證明Wj和Ij分類合理的經(jīng)驗(yàn)性前提的認(rèn)識(shí)可靠性；Rjn表示，根據(jù)第二平衡法則，證明Wj和Ii分類合理的規(guī)范性前提的認(rèn)識(shí)可靠性。經(jīng)驗(yàn)的不可靠性又分為兩種情況：一種是關(guān)于干擾強(qiáng)度的知識(shí)完全可靠，但基本經(jīng)驗(yàn)前提不可靠；第二種情況則是由于經(jīng)驗(yàn)上的不可靠，干擾強(qiáng)度分類本身也是不可靠的。前一種不確定的情況可以通過第二平衡法則，即前提的可靠性遵循第二平衡法則，亦即對(duì)權(quán)利的干涉越嚴(yán)重，其基本前提的可靠性就越高。而后一種情況在實(shí)踐中更為普遍，更能代表法官進(jìn)行自由裁量時(shí)通常會(huì)遇到的問題，迄今為止并未進(jìn)行充分的討論。同樣，規(guī)范的不可靠，通常是指在對(duì)原則的抽象重要性或者個(gè)案中的干擾強(qiáng)度進(jìn)行分類時(shí)出現(xiàn)的不可靠的情形。權(quán)衡過程中的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)范的不可靠性是一個(gè)需要深耕的主題。
因此，利益衡量不應(yīng)囿于價(jià)值或利益的不可通約性而止步不前，法律原則的沖突選擇以及法律規(guī)則內(nèi)涵的演化往往與司法進(jìn)程緊密相關(guān)。在司法實(shí)踐中，不可通約性不會(huì)阻止法官作出選擇，因?yàn)榉傻男再|(zhì)最終為刻度化的精密程度設(shè)置了界限，也排除了極盡精微的完全刻度化的可能性。我們需要的是一種能夠確定哪種備選方案能獲得更多，因而值得被選擇的可通約性，而不是人為的可通約性所提供的為一個(gè)有限的、人為構(gòu)建的目的服務(wù)的特定的可通約性。法官所要權(quán)衡的是何種選擇更能維護(hù)公平正義，什么樣的裁判結(jié)果更能實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果的統(tǒng)一。法律所關(guān)注的，從來不是找到一個(gè)價(jià)值能夠?yàn)樗械倪x擇提供基準(zhǔn)，事實(shí)上也不存在這樣的一種價(jià)值。個(gè)案中的具體事實(shí)為衡量提供了限制性的語境，使得衡量工作成為可能。那些期待基于某種價(jià)值對(duì)潛在選項(xiàng)進(jìn)行比較時(shí)，體現(xiàn)了選擇中所應(yīng)當(dāng)引起注意的重要之事。法官會(huì)基于人類社會(huì)存在的基本價(jià)值共識(shí)和具體的法律制度所產(chǎn)生的實(shí)踐理性，在沖突的利益或價(jià)值中作出合理的選擇。因此，不可通約性既不會(huì)導(dǎo)致衡量被阻斷，因而也不會(huì)阻止利益衡量規(guī)則的建構(gòu)。如何完善共識(shí)以及提高衡量的可靠性，應(yīng)該成為利益衡量方法論所深耕的領(lǐng)域。
（二）法律續(xù)造需要利益衡量規(guī)則的約束
法律不僅是為解決利益沖突確立的規(guī)則，同時(shí)意味著對(duì)價(jià)值的具體化。但“究竟何物在任何時(shí)刻、任何情形下總是公平的這一問題”是法學(xué)始終存在的窘境。法律續(xù)造是法官進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時(shí)，所作出的蘊(yùn)含其個(gè)人價(jià)值判斷的評(píng)價(jià)性命令塑造。但我們并不能把任何偏離文本意義的行為都視為法律續(xù)造，這對(duì)于法治是一種威脅。法律續(xù)造作為大陸法系的法學(xué)概念，區(qū)別于判例法國家的“法官造法”，前者并不具有強(qiáng)制力，只能作為一種指導(dǎo)性的手段。利益衡量符合法律續(xù)造的一般要求，通過對(duì)既有法律恰當(dāng)?shù)倪m用來協(xié)調(diào)合理性、一致性和法安定性的理念，使得法官擺脫了對(duì)法律概念的機(jī)械服從，取而代之的是一種思考式服從。法律續(xù)造需要通過簡單的可適用的方法，以避免后續(xù)案件必須對(duì)所有的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)重新進(jìn)行深入探討。只有通過基于利益的研究之路，具體化的規(guī)范才能確保對(duì)制定法有規(guī)律的解釋和適用，避免基于必要的一般化和類型化的規(guī)范構(gòu)成要件帶來的僵硬和脫離生活的危險(xiǎn)。
利益衡量是法律續(xù)造的常用的方法，法律續(xù)造需要利益衡量規(guī)則的約束。裁判結(jié)果的公正往往體現(xiàn)在情理因素的考量，“情”通常是普通人情感表達(dá)基礎(chǔ)上的社會(huì)共識(shí)，而“理”則類似于傳統(tǒng)價(jià)值觀之上的行為規(guī)則或判斷標(biāo)準(zhǔn)。“權(quán)力分立和民眾的合理信賴這兩項(xiàng)重要原則即構(gòu)成法律續(xù)造的正當(dāng)界限。”權(quán)力分立原則要求法官在進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，必須受到立法和行政權(quán)力的制約，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性和權(quán)威性；民眾的合理信賴原則要求法官在解釋或創(chuàng)設(shè)法律時(shí)，必須充分考慮民眾的信賴?yán)婧秃侠眍A(yù)期。法官不能隨意解釋法律或創(chuàng)設(shè)規(guī)范，以尊重和維護(hù)民眾在法律適用中的信賴?yán)?，確保法律續(xù)造的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。利益衡量作為法律續(xù)造的方法，需要滿足權(quán)力分立和民眾合理信賴雙重原則。法律續(xù)造需要通過對(duì)兩造雙方之間的利益衡量來實(shí)現(xiàn)，如欲契合社會(huì)的秩序觀念，滿足民眾的合理信賴，則必須在利益衡量的過程中注入客觀的、對(duì)集體重要的法價(jià)值，諸如公共利益。通過規(guī)范制定法解釋中的利益群像，厘清基于何種理由評(píng)價(jià)利益，關(guān)注規(guī)范后的利益效果，從而為利益衡量規(guī)則的建構(gòu)提供反饋。利益衡量規(guī)則為法官在進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)提供思維指引，確保裁判的合理性。當(dāng)法官進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，其負(fù)有說理義務(wù)，即法官在法律續(xù)造時(shí)須詳細(xì)闡述，避免意義闡釋的隨意性。而利益衡量規(guī)則的建構(gòu)為法官充分說理和論證提供了規(guī)范化的思維路徑，確保法律續(xù)造受到利益衡量規(guī)則的約束，避免陷入恣意、草率的思維泥沼。
（三）利益衡量方法需要規(guī)則指引
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)可以避免使用該方法的后果脫離制定法規(guī)范目的的約束。立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范由于語言的模糊性、規(guī)范間沖突、漏洞的存在以及特定案件中裁判結(jié)果有違規(guī)范原意，使得規(guī)范的文義存在難以被適用于特定案件事實(shí)的可能，而規(guī)范的目的由于適用范圍寬泛，因而可能與案件事實(shí)不相符。利益衡量規(guī)則的建構(gòu)有助于在法律存在漏洞時(shí)解決規(guī)范沖突的問題，借此使保護(hù)范圍尚不明確的權(quán)利得以具體化。實(shí)踐中不存在完全相同的兩個(gè)案件，不能期待會(huì)獲得一種單憑涵攝即可解決問題的萬能規(guī)則。“按照辯證思維，在發(fā)展問題上，各種相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)現(xiàn)象或者社會(huì)發(fā)展的各要素之間的不平衡是經(jīng)常的、絕對(duì)的，而平衡則是暫時(shí)的、有條件的、相對(duì)的。”利益衡量規(guī)則并非命令性規(guī)范，不具有強(qiáng)制性，更多的是一種柔性的思維指引。利益衡量規(guī)則的細(xì)化為法官提供了更為規(guī)范化的思維路徑和標(biāo)準(zhǔn)。
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)服務(wù)于利益衡量方法的適用，規(guī)則的建構(gòu)往往是對(duì)方法適用的限制與指引。利益衡量方法的適用使法官擺脫對(duì)法概念的機(jī)械性服從，取而代之的是“思考式服從”，價(jià)值判斷是法官進(jìn)行利益衡量時(shí)的核心要素，利益衡量方法本身就是具有主觀性的法權(quán)感的高級(jí)形態(tài)。而法感本身存在不理性因素，因此，訴諸法感的裁判結(jié)果難以保證其確定性。利益衡量方法無法被公理化，法律中存在一系列需要進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)的一般條款，如誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗、可期待性、交易中應(yīng)盡之注意義務(wù)等。在這些一般條款中，評(píng)價(jià)的具體化和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)，通常只能結(jié)合具體案件，或者結(jié)合特定的、在法律發(fā)展中作為典型出現(xiàn)的案例群進(jìn)行。因此，這類規(guī)則從一開始就不可能被公理化，往往是一種理論上的探討。利益衡量規(guī)則通常是一種對(duì)應(yīng)規(guī)則，在發(fā)現(xiàn)需要進(jìn)行利益衡量的場域下，從多種利益衡量規(guī)則中選取一種最優(yōu)解。利益衡量規(guī)則旨在規(guī)范利益衡量方法，確保由此得出的裁判結(jié)果的妥當(dāng)性，并且強(qiáng)化法感可靠性。通過這一思維規(guī)則，可以避免法官的思維趨于恣意，從而顯著提升法官職業(yè)共同體在適用利益衡量方法作出裁判的可靠性，改變因適用利益衡量方法而導(dǎo)致自由裁量濫用的污名。利益衡量規(guī)則通過設(shè)置程序性的制約，例如要求裁判者在判決書中詳細(xì)披露利益衡量的具體過程，以過濾私人因素，使司法裁判的主觀性處于公共評(píng)判之下，從而保證利益衡量的可視性和可檢驗(yàn)性，實(shí)現(xiàn)對(duì)司法過程中利益衡量過程的監(jiān)督，進(jìn)一步規(guī)范利益衡量方法的適用。
三、利益衡量規(guī)則的建構(gòu)
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)旨在解決法官因個(gè)人偏好導(dǎo)致裁判結(jié)果走向恣意，為利益衡量方法的運(yùn)用提供明確的規(guī)范性指引。其本質(zhì)在于其確保衡量的正當(dāng)性，即衡量過程和結(jié)果的正當(dāng)性。利益衡量規(guī)則建構(gòu)可以從四個(gè)維度拆解：首先，利益衡量的基準(zhǔn)，即基于何種理由進(jìn)行衡量；其次，根據(jù)利益衡量的基礎(chǔ)功能和其與其他法律方法的關(guān)系對(duì)利益衡量的方法分類；再次，以法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析和原則理論為基礎(chǔ)，展現(xiàn)衡量過程的思維進(jìn)路，擬制具體的利益衡量規(guī)則；最后，通過具體案件的裁判結(jié)果的效果考量對(duì)規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)。
（一）利益衡量的基準(zhǔn)的確立
“在德國，利益衡量常與比例原則的第三子原則——狹義的比例原則相提并論。該原則即被視為基準(zhǔn)意義上的衡量，其‘本身就是個(gè)案衡量，只是它并不獨(dú)立運(yùn)作，而是與其他兩個(gè)次原則共同形成一個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)’。”在美國憲法理論中，作為解釋適用方法的利益衡量，可能以獨(dú)立的審查標(biāo)準(zhǔn)的形式出現(xiàn)，也可能與其他標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合，法院將結(jié)合具體案件，形成具體、特定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。利益衡量的基準(zhǔn)是法官在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，根據(jù)立法意圖，結(jié)合司法實(shí)踐中個(gè)案的具體情形，針對(duì)可能涉及的法律沖突或法律與事實(shí)的沖突，為衡量的范圍與程度設(shè)定相對(duì)固定且規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，以確保衡量的正當(dāng)性。此處，利益衡量的基準(zhǔn)更多的是一種內(nèi)部的規(guī)范性理由，即法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)當(dāng)基于何種價(jià)值或理由，這種標(biāo)準(zhǔn)化過程存在一種規(guī)范性理由導(dǎo)向。利益衡量基準(zhǔn)無法一概而論，而要結(jié)合案件的具體情況。利益衡量發(fā)生于利益沖突同時(shí)也是規(guī)范沖突的情形，而利益沖突與規(guī)范沖突是同一現(xiàn)象的兩個(gè)面向，即事實(shí)面向和規(guī)范面向，因而衡量的分析存在兩重視角——利益視角與規(guī)范視角，與之對(duì)應(yīng)的是經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范的兩種進(jìn)路。
基于經(jīng)驗(yàn)進(jìn)路，利益衡量通常以基本的價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)為基準(zhǔn)。此種情形既發(fā)生在涉及平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私法領(lǐng)域，諸如民商事審判中；又發(fā)生在公法領(lǐng)域，例如刑事訴訟模式中聽取意見式司法的興起。法律共識(shí)包括抽象層面的價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)，也包含具體層面上的法律制度共識(shí)。面對(duì)法律制度共識(shí)無法解決的問題，需要在法秩序框架內(nèi)，結(jié)合基本的價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)作為衡量的輔助基準(zhǔn)。價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)是在有效的對(duì)話溝通機(jī)制中逐步形成，體現(xiàn)了社會(huì)層面的價(jià)值取向，蘊(yùn)含了立法所秉持的基本價(jià)值。價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)也表現(xiàn)為基本的原則和價(jià)值觀，例如誠實(shí)信用原則、社會(huì)主義核心價(jià)值觀等。法官裁判面對(duì)法律存在漏洞，應(yīng)根據(jù)具體案件對(duì)抽象的社會(huì)共識(shí)、價(jià)值共識(shí)進(jìn)行具體化的解釋和應(yīng)用。
基于規(guī)范進(jìn)路，利益衡量則以法律制度共識(shí)為基準(zhǔn)。在法律制度的框架內(nèi)，遵循一定的法律原則和法律規(guī)則。衡量視閾內(nèi)的沖突并非脫離規(guī)范，沖突的利益通常具有規(guī)范背書，這種規(guī)范既可以是具體的規(guī)則，也可以是抽象的原則。規(guī)則以“全有或者全無的方式”適用，“它們包含在法律和事實(shí)可能的范圍內(nèi)會(huì)發(fā)生什么的決定。這一決定可能會(huì)遇到法律和事實(shí)的不可能性，這可能導(dǎo)致該規(guī)則的無效性。但是，如果它不遇到不可能的情況，那么規(guī)則的要求就明確適用。”由于規(guī)則和原則的初顯特征不同，原則要求在法律和事實(shí)可能的最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)某種法效果，因此原則本身具有不確定性。但即使是相互沖突的原則也存在于法律體系內(nèi)部，法官的衡量也需要以法律制度共識(shí)為基準(zhǔn)，充分尊重法律文本和法律的規(guī)范價(jià)值，確保裁判結(jié)果的可預(yù)測性。
（二）利益衡量的方法分類是利益衡量規(guī)則的適用前提
根據(jù)利益衡量的基礎(chǔ)功能以及其與其他法律方法關(guān)系的密切程度，可以把利益衡量方法分為三類，即利益衡量的要素構(gòu)建方法、利益衡量的體系矯正方法、利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法。
1.利益衡量的要素構(gòu)建方法
利益衡量的要素構(gòu)建方法是將利益、價(jià)值等要素納入“法認(rèn)知源”，重新組合語境中的法律意義，明確利益衡量所欲覆蓋的領(lǐng)域以及邊界。“法源”所指稱的是“客觀法”所表現(xiàn)的外在形態(tài)：憲法、法律法規(guī)等所有規(guī)范。廣義上包括了所有于“法”而言事關(guān)重要的影響因素，如法理學(xué)說、行政或司法實(shí)踐；狹義上是指對(duì)法律適用者而言具有約束力的法律規(guī)范。即法律淵源是一種權(quán)威性理由，以支持特定立法決定、司法裁決或者其他根據(jù)情勢而不是其內(nèi)容所作出的裁決。根據(jù)約束力的強(qiáng)弱，可以分為“基礎(chǔ)性法源”和“次級(jí)法源”，而不具有約束力的法源則被稱為“法認(rèn)知源”，是一種社會(huì)學(xué)意義上的法律淵源，幫助法官恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)知法律。利益衡量想要尋求方法的指引，在承認(rèn)其不具有對(duì)法官的思維、行為強(qiáng)制約束力的前提下，將利益、價(jià)值納入“法認(rèn)知源”是對(duì)傳統(tǒng)法律淵源理論的一種補(bǔ)充和發(fā)展。
“從邏輯學(xué)的角度看，避免語義不清和模棱兩可最有效的方法就是定義術(shù)語。”將利益納入“法認(rèn)知源”有助于廓清利益的內(nèi)涵和外延，明確利益的功能定位，為法官對(duì)法律行為的認(rèn)定和利益的權(quán)衡提供明晰的標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)值是法律目的的凝練。法律的目的是實(shí)現(xiàn)公平正義，是基于社會(huì)共同價(jià)值觀所形成的一般性共識(shí)。將價(jià)值納入“法認(rèn)知源”有助于理解本質(zhì)和內(nèi)在邏輯，促進(jìn)法官正義法感的形成。通過對(duì)價(jià)值的分類和排序，反映了當(dāng)下社會(huì)的價(jià)值導(dǎo)向，法官以此為衡量因素所作出的裁判必然更加符合社會(huì)的認(rèn)同，從而為裁判提供正向的反饋，形成理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀體現(xiàn)了以人民利益為內(nèi)容的價(jià)值判斷在司法實(shí)踐中的指引作用。最高人民法院先后頒布了三批大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的典型民事案例，明確了法律所保護(hù)的利益以及司法裁判的價(jià)值導(dǎo)向，這正是將“利益”和“價(jià)值”納入“法認(rèn)知源”的一種體現(xiàn)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀體現(xiàn)著一個(gè)社會(huì)評(píng)判是非曲直的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，納入“法認(rèn)知源”的利益和價(jià)值可以成為法官裁判的衡量依據(jù)，雖不具有強(qiáng)制性，但可以為司法能動(dòng)性的發(fā)揮提供價(jià)值指引。
2.利益衡量的體系矯正方法
體系思維之中的邏輯思維規(guī)則，既可以指引人們的思維，也可以矯正錯(cuò)誤的思維。利益衡量的體系矯正方法，是把利益納入開放的法律體系之中，運(yùn)用體系邏輯指引并矯正思維。雖然傳統(tǒng)的辯思方式，也是把利益納入整體之中，并展開對(duì)立統(tǒng)一的思維。然而把利益植入體系，所要思考的并非只有兩個(gè)要素，體系是諸多要素構(gòu)成的整體，因而只把利益與法律進(jìn)行對(duì)立統(tǒng)一的辯證思考并不全面，且有可能使清晰的法律定義模糊化。所以，利益衡量的體系矯正不是對(duì)立統(tǒng)一的思考，而是把利益納入廣義的法律體系，與制定法及其語境中的其他要素進(jìn)行邏輯一致性的思考。體系矯正需要使用同一律、矛盾律、不矛盾律等思維規(guī)律，以使得利益衡量得到體系邏輯的支持，通過體系思維協(xié)調(diào)法律“開放”與“封閉”之間的關(guān)系。
在法學(xué)領(lǐng)域，不同的理論流派對(duì)于法律體系的本質(zhì)和運(yùn)作方式秉持不同的觀點(diǎn)。概念法學(xué)堅(jiān)持法律體系是一種嚴(yán)格界定的、具有內(nèi)在邏輯連貫性的封閉系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的明確性和可預(yù)測性。而利益法學(xué)則主張法律是包含價(jià)值的開放體系，它更注重法律對(duì)現(xiàn)實(shí)利益沖突的回應(yīng)和調(diào)整，認(rèn)為法律體系應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治等價(jià)值因素的變動(dòng)而靈活調(diào)整。在司法實(shí)踐中，法官衡量需要發(fā)揮主觀能動(dòng)性，但衡量本身無法回避法律體系的“開放”與“封閉”二者之間的聯(lián)系。“開放”并非無限制，而“封閉”也不絕對(duì)。法律人要保持適度的警惕，對(duì)法律秉持開放的思路，但并不放棄溫和的封閉主義的解釋方法。法律的體系性包含法律的內(nèi)在道德性，運(yùn)用體系思維協(xié)調(diào)沖突的解釋方法，是在堅(jiān)持形式優(yōu)先的前提下，將道德、倫理等因素納入考量，以此緩解法律嚴(yán)格性可能導(dǎo)致的司法不公。體系思維具有整全性，有利于法律續(xù)造的良性發(fā)展，對(duì)利益衡量方法的運(yùn)作實(shí)現(xiàn)體系上的矯正。利益衡量的體系矯正方法是根據(jù)體系思維適度打開內(nèi)在法律體系的封閉性，在運(yùn)用法律論證、體系解釋、利益衡量等方法的基礎(chǔ)上尋求融貫、整體的法律意義。
3.利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法
作為實(shí)踐方法論的利益衡量方法，在形成裁判規(guī)則的路徑選擇上應(yīng)當(dāng)以形成解釋性規(guī)則為主。法律條文只提供了一種供解釋者在其中進(jìn)行解釋活動(dòng)的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動(dòng)者與結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)以及解釋者之間的交流與共識(shí)。利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法依托于法律解釋。解釋觀點(diǎn)的協(xié)調(diào)需要對(duì)多種解釋觀點(diǎn)予以權(quán)衡，通過協(xié)調(diào)多種普適性的解釋規(guī)則從而獲得最佳解釋結(jié)論。利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法區(qū)別于法律解釋中的文義解釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋等要素解釋。二者的區(qū)別在于，上述要素解釋是獨(dú)立的解釋方法，而以權(quán)變思維為核心的解釋協(xié)調(diào)方法不構(gòu)成獨(dú)立的解釋方法，只是通過權(quán)衡相關(guān)因素增加法律解釋的合理性。利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法所遵循的法律思維本質(zhì)上是一種權(quán)變思維。如齊佩利烏斯所說：“某一特定的決定蘊(yùn)含著（預(yù)測的）一定數(shù)量的利和弊。人們可以在思想上對(duì)這一決定不斷進(jìn)行修正（即對(duì)各種決定可能加以比較），直到在上述利和弊之間找到最優(yōu)的，同時(shí)也是公正的平衡點(diǎn)。”在司法實(shí)踐中，權(quán)變思維是指“以實(shí)用理性為基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐中因應(yīng)政治詮釋、道德教化需要變通實(shí)施法律規(guī)范或者放棄法律規(guī)范而以政治規(guī)范、道德規(guī)范作為依據(jù)處斷案件的一種裁判思維”。權(quán)變思維受制于實(shí)用理性，關(guān)注社會(huì)生活，并非純粹的抽象思辨，對(duì)法治實(shí)現(xiàn)有重要的意義。
利益衡量的解釋協(xié)調(diào)方法以權(quán)變思維融貫法律穩(wěn)定性和社會(huì)變動(dòng)性二者的關(guān)系。權(quán)變思維作為一種裁判思維，其優(yōu)點(diǎn)是可以靈活變通地處理個(gè)案，根據(jù)案件事實(shí)具體問題具體分析。法官運(yùn)用權(quán)變思維是以實(shí)用理性為基礎(chǔ)、以社會(huì)秩序?yàn)檫壿嬈瘘c(diǎn)，在考量政治因素和道德因素的基礎(chǔ)上，在法律的范圍內(nèi)，作出合法、合理的裁判。法律如何調(diào)整社會(huì)是法學(xué)研究的重要議題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持持法達(dá)變，慎重對(duì)待個(gè)案中的每一個(gè)細(xì)節(jié)。“持法達(dá)變是尊重法律的穩(wěn)定性，反對(duì)動(dòng)輒對(duì)法律進(jìn)行所謂的廢立改，不隨意使用立法手段，而對(duì)現(xiàn)有法律秉持尊重的姿態(tài)。”持法達(dá)變符合權(quán)變思維的內(nèi)涵，作為一種解決實(shí)踐沖突的思維模式有利于調(diào)和法律穩(wěn)定性與社會(huì)變動(dòng)性之間的矛盾，提高裁判結(jié)果的可接受性。
（三）利益衡量規(guī)則之?dāng)M制
為了增強(qiáng)利益衡量適用的妥當(dāng)性與科學(xué)性，不僅需要從利益衡量本身剖析，也需要從外部建立客觀的科學(xué)的規(guī)則體系。依據(jù)黑克的觀點(diǎn)，“裁判的首要作用是實(shí)現(xiàn)對(duì)生活的影響，裁判的首要貢獻(xiàn)是帶來了活的法。”他強(qiáng)調(diào)法與生活利益、法的目的之間的關(guān)系，要求法官依據(jù)目的性視角填補(bǔ)制定法漏洞。在普通法系國家，法官的利益衡量需要遵循法律規(guī)范本身，同時(shí)也要以法律的社會(huì)目的為考量的法外標(biāo)準(zhǔn)。在我國，法官在裁判的過程須遵循以當(dāng)事人的具體利益為起點(diǎn)，在社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，綜合權(quán)衡后得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。從外部建立客觀的利益衡量規(guī)則體系是避免利益衡量恣意的核心。利益衡量規(guī)則比利益衡量方法更為龐雜，規(guī)則是方法的細(xì)化。從宏觀角度看，利益衡量規(guī)則不僅蘊(yùn)含著對(duì)利益分類的考察，還包括對(duì)價(jià)值選擇的推定。因此，建立在方法分類基礎(chǔ)上的利益衡量規(guī)則的適用，旨在規(guī)范法官裁量行為，在裁判面對(duì)立法空白、法律文本含義不周延、利益或價(jià)值沖突、與法律原則相悖時(shí)，能指引法官作出符合法律內(nèi)在目的的裁判。
1.遵循比例原則的類型化審查標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)構(gòu)化方法
遵循從個(gè)案權(quán)衡到類型化發(fā)展的比例原則審查標(biāo)準(zhǔn)。比例原則在不同的法律體系中存在不同的特征：在大陸法系中，比例原則發(fā)端于18世紀(jì)末的德國警察法，并在二戰(zhàn)后進(jìn)一步發(fā)展為憲法的重要原則。德國的比例原則包括審查目的的正當(dāng)性，審查手段的適當(dāng)性、必要性以及均衡性，其核心要義在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的適度。相比之下美國的比例原則多采用三重審查標(biāo)準(zhǔn)，即寬松審查、中度審查和嚴(yán)格審查，審查目的的正當(dāng)性以及目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性。我國的比例原則是對(duì)德國和美國比例原則的繼受和調(diào)整，秉持構(gòu)建類型化的比例原則，包括“寬松審查”“中度審查”“嚴(yán)格審查”三種基準(zhǔn)類型，比例原則逐步從個(gè)案權(quán)衡到類型化審查標(biāo)準(zhǔn)的方向發(fā)展。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)，平等權(quán)案件采用美國多重審查標(biāo)準(zhǔn)并類型化操作；在其他案件中，基本上是一個(gè)比例原則加上三個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)也是朝著類型化操作方向發(fā)展。換言之，真正影響法官權(quán)衡的并非比例原則，而是審查標(biāo)準(zhǔn)。我國臺(tái)灣地區(qū)三重審查標(biāo)準(zhǔn)架構(gòu)以寬松審查為基調(diào)，中度審查為發(fā)展趨勢，對(duì)大陸的司法實(shí)踐也具有借鑒意義。
比例原則審查的結(jié)構(gòu)化方法可以為利益衡量提供清晰的思維路徑。比例原則的審查可以被看作一種理論工具，旨在案件涉及利益或價(jià)值時(shí)，是否有理由參照實(shí)現(xiàn)其他利益或價(jià)值方面的收益，從而最大限度地滿足利益或?qū)崿F(xiàn)價(jià)值。首先，詢問涉及相關(guān)權(quán)利的措施是否滿足相關(guān)利益或價(jià)值；其次，該措施是否適用于實(shí)現(xiàn)該利益或價(jià)值；再次，是否有其他限制較少的手段來實(shí)現(xiàn)該利益或價(jià)值；最后，有關(guān)措施所產(chǎn)生的利益滿足或價(jià)值實(shí)現(xiàn)是否多于或者等于因行使權(quán)利而損失的利益。根據(jù)這種對(duì)比例原則的理解，比例原則的審查旨在最大限度地實(shí)現(xiàn)利益或價(jià)值，并通過旨在塑造法官推理的技術(shù)性法律范疇來恰當(dāng)?shù)貥?gòu)建比例原則的結(jié)構(gòu)。司法實(shí)踐中，利益衡量要遵循比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)構(gòu)化方法，避免道德因素對(duì)推理的過度干涉，保證司法實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)服務(wù)于理性，而非本末倒置。
2.程序上遵循向輕規(guī)則
利益衡量方法的適用除滿足比例原則的實(shí)質(zhì)性約束外，程序上應(yīng)當(dāng)遵循向輕規(guī)則。向輕規(guī)則是指在面臨多個(gè)可能的法律解決方案或者路徑時(shí)，選擇對(duì)當(dāng)事人影響較輕、負(fù)擔(dān)較小的方案。例如，刑法中的“從舊兼從輕”原則，其核心在于保護(hù)被告人的合法權(quán)益，避免因法律變更加重被告人的處罰。行政法中“逸脫適用”遵循向輕規(guī)則，即變更或不適用裁量基準(zhǔn)的行為應(yīng)當(dāng)指向減輕行政相對(duì)人的法律責(zé)任，而非增加其負(fù)擔(dān)。這意味著，當(dāng)裁量基準(zhǔn)的適用可能對(duì)行政相對(duì)人不利時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮是否適用該基準(zhǔn)，以確保其決定符合公正和合理的法律精神。向輕規(guī)則的應(yīng)用并不意味著放棄對(duì)違法行為的制裁或忽視受害者的合法權(quán)益，而是要在確保公正的前提下盡可能地減輕各方不必要的負(fù)擔(dān)。向輕規(guī)則是比例原則中“必要性”在程序上的體現(xiàn)。向輕規(guī)則可以對(duì)利益衡量方法的適用提供一定程度上的制約，避免利益衡量的適用與法秩序所遵循的價(jià)值導(dǎo)向背道而馳，為利益衡量方法的適用提供了一種程序上的價(jià)值指引。
3.堅(jiān)守“弱者保護(hù)”的價(jià)值取向
弱者保護(hù)理念的底層邏輯是社會(huì)公平原則，社會(huì)公平原則意味著法律面前人人平等，對(duì)弱者權(quán)利的法律保護(hù)也意味著在制度層面更加追求分配正義。以德國民法典為例，1890年德國民法典第二次起草委員會(huì)指出，“致力研究法律應(yīng)如何與實(shí)際生活相結(jié)合，尤其對(duì)于經(jīng)濟(jì)上之弱者，更應(yīng)加以必要之保護(hù)。”例如，債法上的增修，包括：1976年所制定的《定型化條款法》, 對(duì)于事先擬定之契約條文，就其內(nèi)容違反公平正義之處，仍可視之無效；1986年所通過的《交易撤銷法》，保護(hù)消費(fèi)者對(duì)于過于急促的推銷方式，得予事后拒絕之；1990年通過的《商品制造人責(zé)任法》，讓買受人得于一定之要件下，得向商品制造人直接請求債法上之權(quán)利；2001年修改了租賃相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)租約中止的保護(hù)措施，保障處于經(jīng)濟(jì)弱勢之承租人權(quán)益。法律規(guī)范是展現(xiàn)利益角逐和抗衡的平臺(tái)，立法上的傾斜，為司法實(shí)踐提供了價(jià)值指引。
司法實(shí)踐中，法官在處理案件時(shí)，需要根據(jù)立法目的進(jìn)行判斷，而其中就滲透著“弱者保護(hù)”的價(jià)值取向。利益衡量作為方法論的支線內(nèi)容必然要體現(xiàn)方法所蘊(yùn)含的社會(huì)價(jià)值和人文關(guān)懷。立法層面的傾向性要通過司法實(shí)踐具體落實(shí)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀入法，體現(xiàn)了以人為本的價(jià)值導(dǎo)向，成為貫徹司法審判的核心理念。法官在審理過程中，在厘清利益層次結(jié)構(gòu)的前提下，對(duì)案件所涉及的個(gè)人利益、群體利益、制度利益和社會(huì)公共利益的權(quán)重和位階進(jìn)行系統(tǒng)的論證剖析，而其中公共利益隱含著對(duì)經(jīng)濟(jì)上弱者的保護(hù)。利益衡量規(guī)則的擬制不僅要扎根基本理論，也要積極回應(yīng)社會(huì)的關(guān)切。利益衡量規(guī)則需要堅(jiān)守“弱者保護(hù)”的價(jià)值取向，通過引入非制定法法源完善立法空白，為法官裁量權(quán)行使提供價(jià)值指引。
4.強(qiáng)化利益衡量方法適用的說理義務(wù)
利益衡量具有不透明性。法官適用比例原則時(shí)，作出決定的理由往往并不明確，一項(xiàng)措施是否滿足比例原則，通常是“斷言而非證明”。利益衡量的可視性和可檢驗(yàn)性可以避免法官在適用利益衡量時(shí)的恣意性，這正是利益衡量規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目的之一。當(dāng)法官需要在沖突的利益中作出選擇，除對(duì)利益進(jìn)行位階排序之外，還需要對(duì)衡量的過程進(jìn)行充分的說理。法官在裁判文書中詳細(xì)闡明衡量的具體過程，不僅需要實(shí)質(zhì)理由的支持，還需要形式理由來確保說理的可靠性，避免因模棱兩可的措辭導(dǎo)致論證的模糊性，從而造成利益衡量的濫用。
強(qiáng)化利益衡量方法適用的說理義務(wù)可以避免法官主觀偏見造成裁量權(quán)的濫用。充分的說理旨在確保利益衡量的可視性，通過裁判文書即可知道法官面對(duì)沖突利益時(shí)，如何作出選擇的思維過程。衡量過程的可視化意味著衡量結(jié)果的可檢驗(yàn)性。通過這種程序性制約機(jī)制，有助于法官在不同主體之間就爭議案件所涉及利益的沖突進(jìn)行理性且充分的溝通，從而在多方當(dāng)事人之間達(dá)成對(duì)裁判結(jié)果的共識(shí)，提高了案件結(jié)果的可接受性，推動(dòng)法律思維從“經(jīng)驗(yàn)證明”轉(zhuǎn)向“理性證明”。
（四）利益衡量規(guī)則適用之檢驗(yàn)
利益衡量方法的運(yùn)用需要具體的利益衡量規(guī)則的指引，無論是要素建構(gòu)方法、體系矯正方法還是解釋協(xié)調(diào)方法，都需要在利益衡量的規(guī)則下進(jìn)行權(quán)衡和評(píng)價(jià)。法官在具體案件中不斷提煉規(guī)則，經(jīng)過方法的適用對(duì)已經(jīng)形成的規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)，通過法律效果的審視、社會(huì)效果的考量、經(jīng)濟(jì)效果的補(bǔ)充評(píng)價(jià)檢驗(yàn)規(guī)則的適用。
1.法律效果的審視
裁判結(jié)果的正確性是檢驗(yàn)利益衡量規(guī)則的適用的首要因素。裁判結(jié)果的正確性本身也蘊(yùn)含著對(duì)法律適用安定性的維護(hù)。在疑難案件中，為得到妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果，法官在缺乏法律支持的情況下進(jìn)行法律續(xù)造，有責(zé)任對(duì)所發(fā)現(xiàn)的法進(jìn)行特別的正當(dāng)化。“法官的任務(wù)并非單純的涵攝，而是考慮個(gè)案的特殊情況而‘具體化’普遍性標(biāo)準(zhǔn)。”利益衡量規(guī)則的適用，是幫助法官處理個(gè)案的特殊情況時(shí)，將個(gè)別正義的適當(dāng)性納入考量，包括在特定情形中對(duì)法外評(píng)價(jià)的引入，從而得到符合法秩序精神以及法律內(nèi)在目的的裁判結(jié)果。
在司法實(shí)踐中，法律效果是最為直接的，法律效果的好壞是利益衡量規(guī)則適用的直觀檢驗(yàn)。一份滿足良好法律效果的裁判，從程序到實(shí)體意義上都實(shí)現(xiàn)了法律和立法意旨背后諸如正義、公平、安定性等的最高法價(jià)值。此時(shí)，利益衡量規(guī)則的適用也實(shí)現(xiàn)了對(duì)法官主觀思維的有效約束。將利益、價(jià)值納入法律淵源，避免了法律外法之發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的拆分，即使超出法律評(píng)價(jià)的范圍，對(duì)既有法律的補(bǔ)充亦提供了較為有效的規(guī)則約束以及方法上的基準(zhǔn)。
2.社會(huì)效果的考量
“在證立司法裁判時(shí)，考量裁判未來可能引發(fā)的一般社會(huì)后果，并根據(jù)這種后果來修正法律解釋或其他論證活動(dòng)。”司法裁判作為具有司法屬性的社會(huì)活動(dòng)，根植于人們的社會(huì)生活之中，裁判的結(jié)果必然會(huì)對(duì)人們的生活產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，甚至影響人們后續(xù)的行為方式以及社會(huì)秩序、司法秩序的建構(gòu)，這些影響即為裁判的社會(huì)影響。社會(huì)效果蘊(yùn)含著政策導(dǎo)向，確保裁判結(jié)果不與國家政策相悖。國家政策在司法裁判中扮演著關(guān)鍵角色，它不僅影響著裁判的方向，還具體化為司法政策，為裁判提供了政策導(dǎo)向。政策問題非單純依靠普遍性原則所能解答，而需通過細(xì)致權(quán)衡行為之價(jià)值與潛在損失。在法律條文未予明確界定之際，法官需借助利益衡量方法來判定行為的合法性。此時(shí)，利益衡量規(guī)則的適用不僅是限制法官主觀思維恣意的標(biāo)準(zhǔn)，而且在維護(hù)法的安定性的同時(shí)確保個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。
如果裁判結(jié)果引發(fā)了公眾的強(qiáng)烈不滿，則可以倒推對(duì)案件的處理是否存在法律所無法涵蓋的情形，是否存在程序違法或者適用法律錯(cuò)誤，法官在裁判過程中存在草率、恣意的裁判行為，從而判斷對(duì)利益衡量規(guī)則的漠視。因而，在司法裁判中，對(duì)社會(huì)效果的考量往往是一種預(yù)測，這要求法官認(rèn)真對(duì)待裁判，在利益衡量時(shí)遵守利益衡量規(guī)則，確保裁判結(jié)果與社會(huì)的主流價(jià)值觀一致。
3.經(jīng)濟(jì)效果的補(bǔ)充評(píng)價(jià)
法律當(dāng)中充斥著各種行為要求，即各種意欲控制人們行為的命令。立法者不得不對(duì)法律可能的后果作出預(yù)估，因此不可避免地需要訴諸經(jīng)濟(jì)上的考量。在法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交匯的學(xué)術(shù)領(lǐng)域中，存在兩種顯著的研究范式：其一為法經(jīng)濟(jì)學(xué)，其二為法經(jīng)濟(jì)分析。法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域主要由專注于經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者所深耕。在此研究框架之下，法律規(guī)范往往被視為恒定的參照系，其方法論則根植于經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。盡管研究的核心聚焦于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但焦點(diǎn)實(shí)則在于剖析既定法律規(guī)范對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響。相對(duì)而言，法經(jīng)濟(jì)分析則更多地吸引了法學(xué)家的關(guān)注。它側(cè)重于借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具，來預(yù)測和闡釋法律規(guī)范變化可能帶來的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)后果。這種分析方式不僅關(guān)注法律變動(dòng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的直接影響，還進(jìn)一步探索其對(duì)社會(huì)整體秩序和福利的潛在影響。
當(dāng)法律效果和社會(huì)效果都無法預(yù)設(shè)裁判結(jié)果的正當(dāng)性時(shí)，可以通過經(jīng)濟(jì)分析方法檢驗(yàn)裁判結(jié)果是否能尋求社會(huì)意義上的更大收益。法律作為權(quán)威的體現(xiàn)，其權(quán)威性并非源于時(shí)空的普遍認(rèn)同，而是源于在特定方案上的協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)共同善——如正義、和平與福利。這一共同善是通過公認(rèn)的、可接受的程序選擇特定協(xié)調(diào)方案來達(dá)成的，并基于道德的正當(dāng)良知賦予法律強(qiáng)制執(zhí)行力。在司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)分析方法所捍衛(wèi)的正義理念涵蓋了分配正義與效率雙重維度。分配正義強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)平等，而效率則關(guān)注資源利用的最優(yōu)化。經(jīng)濟(jì)分析方法在評(píng)估裁判結(jié)果時(shí)，需要依托一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)——社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，若某法律規(guī)則相較于另一規(guī)則能夠帶來更為顯著的社會(huì)福利增長，則該規(guī)則在優(yōu)越性上更勝一籌。社會(huì)福利的衡量具有明確性，它通常反映了社會(huì)對(duì)于分配公平性的偏好和追求。因此，經(jīng)濟(jì)分析方法在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，不僅有助于我們深入理解法律的權(quán)威性和正義內(nèi)涵，更為我們提供了一種量化評(píng)估法律效果、社會(huì)效果的工具，為法官適用利益衡量規(guī)則提供外在的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，確保法官對(duì)其行為預(yù)測的準(zhǔn)確性。
四、利益衡量規(guī)則建構(gòu)之意義
法律方法論的基本功能包括了指引思維和評(píng)判思維之對(duì)錯(cuò)。如果思維不遵守法律思維規(guī)則，則會(huì)被斷定為錯(cuò)誤的思維。在司法實(shí)踐中，雖然不能對(duì)法官的錯(cuò)誤思維進(jìn)行懲處，但是經(jīng)常出錯(cuò)誤則意味著職業(yè)、執(zhí)業(yè)能力存在問題，長此以往就會(huì)動(dòng)搖司法的公信力。利益衡量是在價(jià)值指引不能（即發(fā)生價(jià)值間相互矛盾）的情況下，把價(jià)值換算成利益的進(jìn)而進(jìn)行比較的方法。與其他法律方法一樣，利益衡量也不具有命令性、強(qiáng)制性，而是一種勸導(dǎo)性的思維指引。利益衡量的規(guī)則，不是精確的標(biāo)準(zhǔn)，而是為行為決策者提供的思維路徑。需要意識(shí)到：“當(dāng)制定法指示法官的決定參照‘誠實(shí)信用’‘善良風(fēng)俗’、法官‘公道的裁量’或者類似的指導(dǎo)思想時(shí)，這種指令就存在了。”這種指令就是引導(dǎo)人們遵守利益衡量的規(guī)則。
（一）彌補(bǔ)制定法思維缺陷，回應(yīng)法律運(yùn)用的正當(dāng)訴求
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)以多元法律淵源為依托，彌補(bǔ)制定法思維的缺陷。法律與其他社會(huì)規(guī)范之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，“據(jù)法思考”中的“法律”并非單一制定法，制定法本身的滯后性及不周延性會(huì)使得適用法律的過程中經(jīng)常出現(xiàn)空白、模糊、沖突，有時(shí)明確的法律也會(huì)與社會(huì)所奉行的基本價(jià)值相沖突?？捎幸恍┤税逊傻韧谥贫ǚ?，因而就出現(xiàn)了純粹依據(jù)制定法斷案的思維。制定法思維由于純粹依據(jù)制定法的演繹、類比推理，可能會(huì)出現(xiàn)合法不合理的諸多情景。制定法只是法律淵源的一種，為確保裁判結(jié)果的可接受性，需要在法律淵源中為裁判提供理由，平衡法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間的沖突，避免適用法律的機(jī)械性。
利益衡量規(guī)則在遵循法律邏輯的前提下，發(fā)揮道德價(jià)值的補(bǔ)充作用。法律運(yùn)用的正當(dāng)性訴求，是指法官在司法裁判中適用法律須實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，回應(yīng)合理的道德反思。美國法學(xué)家富勒描述了“合法性八原則”，提煉出法律系統(tǒng)存在的基本特征，同時(shí)構(gòu)造了“法律的內(nèi)在道德”并由此建立了法律與道德間的內(nèi)在聯(lián)系，為法治研究提供框架。司法過程是普通民眾接觸法律最能直觀感受法律公平正義的途徑之一，普通人并不具有法律的職業(yè)素養(yǎng)，但保護(hù)樸素的道德情感也正是法律制定時(shí)的原旨與目標(biāo)。法官等法律職業(yè)群體一方面要推崇法律的確定性，另一方面要意識(shí)到法律的確定性并不是法律所追求的唯一價(jià)值，妥協(xié)是法治的重要特征。“道德不只是法的條件，也是法的目標(biāo)。”利益衡量規(guī)則通過權(quán)衡法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范，回應(yīng)合理的道德反思，有助于法官等法律職業(yè)群體追求更大的正義，是法官在開放的法律體系內(nèi)作出的取舍和調(diào)適，為法官自由心證提供了價(jià)值指引。
（二）為法律論證提供方法和基準(zhǔn)
對(duì)于法官來說，真正的難題不是判斷案件事實(shí)合法與否，而是如何在開放的法律體系和民主社會(huì)中調(diào)整必然存在的利益沖突。在法律實(shí)施的過程中，制定法思維把三段論帶入了僵局。完全依據(jù)制定法思維，無法實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。因此，利益衡量、法律論證、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等方法登上法律運(yùn)用的舞臺(tái)。這是對(duì)法律融貫論的重視，是對(duì)制定法體系的開放運(yùn)用，是在傳統(tǒng)的司法三段論的邏輯思維中，融進(jìn)了問題思維。傳統(tǒng)的三段論思維注重涵攝思維的重要性，但往往忽視個(gè)別正義。因而，需要在制定法思維之中融進(jìn)價(jià)值考量或利益思維。利益衡量是克服制定法思維缺陷的法律方法，利益衡量規(guī)則的建構(gòu)是對(duì)形式法治的必要修正或補(bǔ)充。“某些價(jià)值判斷和義務(wù)判斷以及某些規(guī)則是通過論辯規(guī)則來斷然要求或斷然排斥的。”法官在司法裁判中既可以從制定法規(guī)范中選擇所要適用的法律，也可以從其他社會(huì)規(guī)范中對(duì)制定法加以修正、補(bǔ)充，而后者需要經(jīng)由細(xì)致的法律論證。法律論證包括內(nèi)部證成和外部證成。“內(nèi)部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來；外部證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問題。”在既定的不確定空間要確保法律論證的正確性，法官的價(jià)值判斷需要通過利益衡量規(guī)則的指引在法律規(guī)范所留下的不確定空間內(nèi)作出選擇，從而確保裁判結(jié)果的合理性。
利益衡量規(guī)則為法律論證提供方法和基準(zhǔn)，澄清法律文本內(nèi)容的模糊性。法律由于其自身的特性決定了無法為所有的案件提供明確答案，法律語義的不確定性與法律文本的模糊性使得法律解釋具有不確定性。在美國，憲法審查中利益衡量常被描述為兩種樣態(tài)，方法與基準(zhǔn)；在德國，利益衡量常與狹義的比例原則相提并論，該原則被視為基準(zhǔn)意義上的衡量。法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，不僅需要運(yùn)用抽象的法律邏輯進(jìn)行論證，也要考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)以及心理學(xué)論證；在我國，以《民法典》第1084條為例，對(duì)未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題作出了原則性規(guī)定，要求遵守“最有利于未成年子女的原則”。法官要在“未成年本位”的原則下，將上述衡量因素作為解釋“未成年本位”的基準(zhǔn)，彌補(bǔ)解釋的不確定性，從而作出實(shí)現(xiàn)未成年子女利益最大化的司法裁判。法官通過利益衡量所得出的結(jié)論，在實(shí)質(zhì)層面具有說服力，且司法裁判的有效性最終來源于法律規(guī)范之外的實(shí)質(zhì)性理由。這意味著，利益衡量規(guī)則的建構(gòu)能夠幫助法官作出更加合理和公正的裁決，而這些裁決的有效性不僅依賴于法律條文的字面意義，還依賴于超越法律條文的實(shí)質(zhì)性考量。法律規(guī)范自身具有可反駁性，外部證成需要考慮多種理由，而利益衡量規(guī)則的建構(gòu)恰好能解決內(nèi)部證成所不能解決的問題。利益衡量規(guī)則為法律論證提供思維指引，通過展現(xiàn)權(quán)衡的要素和過程，增強(qiáng)法律修辭的說服力，稀釋機(jī)械司法的不良效果，讓裁判更有彈性，更有溫度。
（三）避免裁判的任意性，提高裁判結(jié)果的可預(yù)測性
法律的意圖總是趨向正義。正義是“試圖在給定的語境中實(shí)現(xiàn)盡可能融貫的一個(gè)有關(guān)應(yīng)得、需要，以及當(dāng)事人之間關(guān)系的價(jià)值體系”。制定法需要縮小法律命題的范圍，確保其精確性，從而有效地指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)人們試圖通過該規(guī)范來保護(hù)的價(jià)值，同時(shí)又不妨礙其他相同價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在必要時(shí)留有一定調(diào)整的余地，避免不必要的復(fù)雜性。
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)有助于統(tǒng)籌司法傳統(tǒng)中的情理因素，為法官適用利益衡量提供規(guī)范性指引，避免裁判的任意性。當(dāng)法官對(duì)沖突的利益進(jìn)行判斷和選擇，遇到按照常規(guī)的裁判思路無法實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義時(shí)，可以另辟蹊徑，選擇實(shí)現(xiàn)最大正義和社會(huì)效果的裁判路徑。法官將司法傳統(tǒng)中的情理因素融入裁判中，避免機(jī)械司法造成裁判結(jié)果的不公正。利益衡量規(guī)則的建構(gòu)可以在個(gè)案比較與可普遍化原則中，實(shí)現(xiàn)正義與法的安定性的平衡。
利益衡量規(guī)則的建構(gòu)，有助于法官對(duì)其價(jià)值判斷自查自糾，確保裁判結(jié)果合法合理的同時(shí)，提高裁判結(jié)果的可預(yù)測性。法律具有恒定的稀缺性，因而在面對(duì)這些新型糾紛往往無法找到對(duì)應(yīng)的法律，法官應(yīng)該成為解決新問題的先行者。法學(xué)的真正難題通常無法通過形式邏輯加以解決，法官的價(jià)值判斷很大程度上衡諸某種“法感”的標(biāo)準(zhǔn)，而“法感”本身是不理性的，當(dāng)既有法律無法涵攝新的沖突，“法感”需要規(guī)范與指引，利益衡量規(guī)則的建構(gòu)恰好能夠通過外部程序規(guī)范主觀行為，從而確保在法律存在漏洞或者法律文義出現(xiàn)模糊時(shí)，依舊能夠基于法律的內(nèi)在目的或者法秩序的精神提供明確的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié)語
經(jīng)過法學(xué)家的努力，雖然利益衡量的方法論有了長足的發(fā)展，但是，利益衡量方法的分類與規(guī)則的創(chuàng)建還屬于空白地帶。可以說，亞里士多德所提出的問題還沒有最終解決，尤其是關(guān)于利益衡量如何克服主觀性的命題還纏繞在我們的心頭。在司法實(shí)踐中，面對(duì)復(fù)雜多變的疑難案件，如何恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用利益衡量規(guī)則來指導(dǎo)法官的裁判思維，不僅關(guān)乎個(gè)案的公平正義，更直接影響到法律體系的整體穩(wěn)定性與公信力。因此，探索并確立一套科學(xué)、合理的利益衡量規(guī)則體系，以引導(dǎo)法官在裁決過程中減少?zèng)Q策的隨機(jī)性與任意性，成為利益衡量方法研究的核心議題之一。鑒于此，強(qiáng)化對(duì)利益衡量方法的精細(xì)化分類與規(guī)則化建構(gòu)，不僅具有深刻的理論價(jià)值，能夠?yàn)榉▽W(xué)理論的發(fā)展提供新的視角與思路；同時(shí)也具備重要的實(shí)踐意義，有助于提升司法裁判的質(zhì)量與效率，增強(qiáng)公眾對(duì)司法裁決的信任與認(rèn)同。本文的研究，正是基于這樣的背景與需求，旨在從法理學(xué)的理論高度出發(fā)，深入剖析利益衡量規(guī)則構(gòu)建的必要性、現(xiàn)實(shí)意義，并嘗試對(duì)其基本分類進(jìn)行初步的探索與梳理。雖不奢望一蹴而就地解決所有建構(gòu)難題，但期望能為后續(xù)研究提供有益的參考與啟示，共同推動(dòng)利益衡量理論與方法的不斷完善與發(fā)展。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2025年第5期。
