作者簡介：李思遠，男，河南漯河人，上海大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向：刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、檢察制度。
摘要：囿于立法的模糊規(guī)定，既有的犯罪記錄封存制度中，被封存犯罪記錄的訴訟效力問題，爭議持續(xù)不斷，集中體現(xiàn)在累犯認定的爭議、毒品再犯的“類案不類判”、“減半入罪”的認定分歧、徑行逮捕的適用盲區(qū)以及刑事和解的條件存疑等方面。其深層次根源則在于，我國長期對犯罪記錄封存和前科消滅混淆理解和運用，犯罪記錄封存效力和再犯可能性判斷之間的邏輯關(guān)系未能理順，以及犯罪記錄封存后解封程序不夠完善等。為應(yīng)對上述實踐亂象和理論爭議，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一實體法和程序法當(dāng)中關(guān)于“犯罪記錄”的一致表達，厘清封存效力與再犯可能性之間的邏輯關(guān)系，明確犯罪記錄封存的解封與訴訟效力的恢復(fù)，對兩種犯罪記錄封存訴訟效力中是否成立一般累犯、特別累犯、毒品再犯，以及是否可以“減半入罪”、是否適用徑行逮捕和刑事和解等問題進行區(qū)別討論。借助“輕微犯罪記錄封存制度”所帶來的研究熱潮，對既有制度遺留的訴訟效力問題，也應(yīng)一并討論和解決。
關(guān)鍵詞：輕罪；輕微犯罪；犯罪記錄封存；前科消滅；訴訟效力
一、問題的提出
隨著“建立輕微犯罪記錄封存制度”被作為我國最高層政治決策的提出，輕微犯罪記錄封存迅速成為當(dāng)下各界熱議的話題，盡管與之相關(guān)的實施細則尚未出臺，但理論界和實務(wù)界已經(jīng)對相關(guān)問題展開緊鑼密鼓的研究。事實上，這并非我國首次提出“犯罪記錄封存”的概念，早在2012年《刑事訴訟法》修改的過程中，我國便通過“一個法條、兩款規(guī)定” 在未成年人領(lǐng)域確立了犯罪記錄封存制度。其中2012年《刑事訴訟法》第275條第2款之規(guī)定，被認為是未成年人犯罪記錄封存制度的核心規(guī)定，這必然涉及到犯罪記錄封存后的效力問題。一般認為，犯罪記錄封存的效力包括社會效力和訴訟效力，“二者分別指犯罪記錄封存后對行為人的社會生活和對其此后遭遇的刑事訴訟所產(chǎn)生的影響”。關(guān)于犯罪記錄封存的社會效力，不僅關(guān)系到對犯罪記錄管理的多主體參與、全流程封存等制度設(shè)計，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注到對行為人“復(fù)權(quán)”問題，質(zhì)言之，犯罪記錄封存的社會效力是該制度改革成效的直觀體現(xiàn)，可以通過不斷總結(jié)經(jīng)驗、完善制度規(guī)定等來逐步實現(xiàn)。但對于該如何認定犯罪記錄封存的訴訟效力這一重要問題，卻一直處于“被遺忘的角落”，未成年人犯罪記錄封存制度的實踐表明，這一“留白”問題不僅導(dǎo)致理論爭議不斷，還致使司法認定缺乏統(tǒng)一參照，出現(xiàn)了“類案不類判”的局面，并成為“阻礙封存制度發(fā)揮作用的最大瓶頸”。
在輕微犯罪記錄封存制度構(gòu)建的前期討論中，幾乎每位學(xué)者都關(guān)注到了探索逾二十年、正式實施十余年之久的未成年人犯罪記錄封存制度，多數(shù)學(xué)者較為樂觀地認為既有的封存制度為輕微犯罪記錄封存制度的構(gòu)建提供了“前車之轍”。但如果說封存犯罪記錄是破除輕微犯罪領(lǐng)域附隨后果異化難題的邏輯起點，那么被封存犯罪記錄的訴訟效力才是這項最新命題的實質(zhì)內(nèi)容。進而深入剖析犯罪記錄封存的制度功效，在“有記憶”的互聯(lián)網(wǎng)時代，想要做到絕對的信息封存幾乎是不可能的，但一方面對于被封存了犯罪記錄的行為人而言，其更為關(guān)心的便是犯罪記錄封存后的社會效力，即犯罪記錄封存后對行為人的社會生活影響，另一方面對于刑事訴訟本身而言，被封存的犯罪記錄相當(dāng)于在法律層面的“休眠”，而不是消除，其是否還具有訴訟效力，能否在后續(xù)的刑事訴訟活動中援引與評價？既有的未成年人犯罪記錄封存制度出于對未成年人群體的特殊保護，著重強調(diào)其社會效力，在未成年犯罪人升學(xué)、就業(yè)、出國等方面的“復(fù)權(quán)”，已經(jīng)取得了顯著的效果，這一重大制度經(jīng)驗，可以為輕微犯罪記錄封存制度所借鑒，但對于被封存之犯罪記錄的訴訟效力問題，卻屬于兩大犯罪記錄封存制度需要共同直面的話題。進言之，在未成年犯罪群體占總體犯罪人數(shù)約五十分之一，且對于未成年人刑事案件不公開審理的背景下，上述問題所帶來的“波及”效應(yīng)尚不明顯，但在群體人數(shù)眾多、各方利益錯縱交織的輕微犯罪記錄封存制度中，被封存犯罪記錄的訴訟效力問題卻不得不引起我們的重視。
二、犯罪記錄封存訴訟效力的幾種主要爭議
犯罪記錄封存的訴訟效力，主要涉及到在被封存犯罪記錄后再次涉罪，其前罪記錄能否被援引和評價。這其中關(guān)系到一般累犯、特別累犯、減半入罪、毒品再犯、徑行逮捕、刑事和解等方面的法律適用問題，我國《刑法》第65條和2017年《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》），就一般累犯和從重處罰的認定，確立了“未成年人豁免機制”，但除了一般累犯和從重處罰的認定，其他幾種情況一直爭議不斷。
（一）累犯認定的爭議
累犯的認定包括一般累犯的認定和特別累犯的認定。既有的未成年人犯罪記錄封存制度，并未就封存后累犯認定的訴訟效力作出明確規(guī)定，為爭議的產(chǎn)生埋下了伏筆。
就一般累犯而言，我國《刑法》第65條明確規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成一般累犯。有觀點指出，這是因為“未滿十八周歲犯罪而形成的犯罪記錄不能作為構(gòu)成一般累犯的條件”。經(jīng)推敲后不難發(fā)現(xiàn)，該款規(guī)定完全以未成年犯罪人的年齡為一元要素，哪怕是未成年人所犯前罪為重罪，不符合犯罪記錄封存條件，在后罪中也不能被認定為一般累犯，因此，未成年人的一般累犯豁免，實際上是由未成年人實施犯罪時的年齡所決定的，和未成年人犯罪記錄封存與否并無關(guān)聯(lián)。這也就決定了，對于犯罪記錄封存與否并不影響一般累犯的認定，如果是成年人犯輕微罪后犯罪記錄被封存的，在后罪一般累犯的認定中，也應(yīng)當(dāng)對前罪記錄進行援引和評價。
而就特別累犯而言，我國《刑法》第66條并未規(guī)定前罪記錄被封存后，后罪為“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪”三種犯罪的，是否應(yīng)當(dāng)認定為累犯。有支持者在對比了一般累犯和特別累犯的構(gòu)成要件后指出，二者存在本質(zhì)上的差異，特別累犯除了罪名限定了范圍外，其認定標(biāo)準(zhǔn)較一般累犯是更為寬松的，特別累犯并無“前罪和后罪都被判處有期徒刑以上刑罰”的要求，也沒有“前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內(nèi)”的時間限定，本質(zhì)上是一種“再犯”制度，這也就“決定了未成年人再次犯罪時可以成立特別累犯”。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第275條第2款之規(guī)定，司法機關(guān)出于“辦案需要”可以查詢已被封存的犯罪記錄，基于“辦案需要”的查詢絕非“隨便翻翻”那么簡單，要么是認定事實，要么是適用法律，而在特別累犯的認定中，側(cè)重于適用法律，因此，司法機關(guān)出于“辦案需要”進行查詢就是為了使用被封存的犯罪信息，當(dāng)然可以進行刑事法律評價，“再次犯罪時可以成立特別累犯或毒品再犯”。但也有相反觀點認為，即使當(dāng)前立法沒有明確規(guī)定，但“犯罪記錄已被封存的，應(yīng)當(dāng)作有利于其的理解和適用，即未成年人不構(gòu)成特別累犯和毒品再犯”。但結(jié)合特別累犯“類罪嚴(yán)厲打擊”的立法目的，其核心考慮要素為三類犯罪的社會危害性較大，盡管也有學(xué)者呼吁特別累犯如能考慮未成年人的年齡因素，會更加符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策，但迄今為止，我國立法并未明確規(guī)定未成年人“特別累犯豁免”。
此外，在個別未成年人犯罪中，還會出現(xiàn)“一般累犯”與“特別累犯”競合的情況，如“李某十六周歲時犯搶劫罪，十七周歲時參加黑社會性質(zhì)組織多次實施違法犯罪活動，數(shù)罪并罰被判處有期徒刑。刑罰執(zhí)行完畢后一年內(nèi)，李某再次加入黑社會性質(zhì)組織多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓殘害群眾，被抓獲” 。對此類情況，處理觀點認為，“不構(gòu)成一般累犯，但不排除構(gòu)成特別累犯”。不難看出，就兩種累犯的認定而言，一般累犯對未成年人的豁免是基于年齡為核心因素，而非犯罪記錄被封存的緣故，特別累犯的認定則是以三種特殊犯罪的社會危害性為核心要素。兩種累犯認定的核心要素，也決定了犯罪記錄封存并非累犯認定的邏輯前提，這在以成年犯罪人為主的輕微犯罪記錄封存中，可以成立累犯。
（二）毒品再犯的“類案不類判”
我國《刑法》第356條規(guī)定了“毒品犯罪的再犯（簡稱毒品再犯）”，其面臨的不利后果是從重處罰。亦即毒品再犯的成立與否，成為能否對其從重處罰的前提依據(jù)。而未成年人前罪為毒品犯罪且被封存犯罪記錄后，能否成立毒品再犯，關(guān)鍵要看被封存犯罪記錄可否作為援引與評價的依據(jù)。但在這一關(guān)鍵問題上，我國《刑法》和《刑事訴訟法》并未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐操作也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
云南省昆明市中級人民法院于2019年對“尤某某販賣毒品案”進行了二審審理，該案一審法院認為，被告人尤某某曾因犯販賣毒品罪被判處刑罰，其再次販賣毒品，屬毒品再犯，依法從重處罰，被告人不服一審判決，遂提起上訴。二審法院則持與一審法院相反的觀點，認為“上訴人尤某某未滿十八周歲前曾犯販賣毒品罪被判處刑罰，根據(jù)刑事訴訟法第二百八十六條關(guān)于未成年犯罪人犯罪記錄封存與查詢的法律規(guī)定，不應(yīng)將上訴人尤某某被封存的未成年人犯罪記錄，作為認定毒品再犯從重處罰的依據(jù)，原判‘毒品再犯’認定有誤，本院依法予以糾正”。但在2020年浙江省溫州市中級人民法院審理的“李某販賣毒品案”二審程序中，原審被告人李某同樣是在未成年時期涉毒品犯罪被判刑后封存了犯罪記錄，其在成年后又涉毒品犯罪，被一審法院認定構(gòu)成“毒品再犯”，從重處罰。該案上訴至浙江省溫州市中級人民法院后，該法院卻得出了和“尤某某販賣毒品案”截然相反的結(jié)論，浙江省溫州市中級人民法院在二審裁定書中對該結(jié)論進行了釋法說理，其認為未成年人犯罪記錄封存的制度目的主要在于營造一個對未成年人公平有利的成長環(huán)境，消除針對未成年犯罪人的歧視，從而幫助未成年犯罪人在接受改造后復(fù)歸社會，但若成年后再次犯罪，則說明對未成年人的特殊保護已失去價值，所封存之記錄也無需繼續(xù)封存。最終浙江省溫州市中級人民法院判決李某販賣毒品再犯成立，依法從重處罰。
進言之，“尤某某販賣毒品案”二審一案所產(chǎn)生的實務(wù)觀點主要在于，犯罪記錄既已封存，便不能將其作為認定毒品再犯從重處罰的依據(jù)，即此種情況不構(gòu)成“毒品再犯”；但“李某販賣毒品案”二審一案所產(chǎn)生的實務(wù)觀點則在于，成年人后的再次犯罪會導(dǎo)致未成年人犯罪記錄失去封存之必要，其推演邏輯大致遵循了“犯罪記錄封存→再犯毒品犯罪→犯罪記錄解封→可以援引和評價→認定毒品再犯”的脈絡(luò)，這在現(xiàn)行法律規(guī)定中卻并無明確依據(jù)。我國《刑事訴訟法》在確立未成年人犯罪記錄封存制度時，并未同步規(guī)定何種情況可以解封，2022年《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第18條雖然規(guī)定了解封的情形，但其核心依據(jù)卻是數(shù)罪并罰或?qū)徟斜O(jiān)督改判后“決定執(zhí)行刑罰超過五年有期徒刑”。如此“類案不類判”不僅折射出“立法留白”所衍生的“司法失序”，還不禁讓人困惑重重，上述兩則案例中，究竟哪種做法才是正確的。
（三）“減半入罪”的認定分歧
盡管2017年《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成“量刑前科”，但卻并未規(guī)定是否構(gòu)成盜竊再犯數(shù)額的“減半”認定的“入罪前科”。而根據(jù)2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條之規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的，再次盜竊公私財物，“數(shù)額較大”可以按照原標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定，但該司法解釋卻并未考慮在未成年人前罪的記錄被封存情況下，是否仍然應(yīng)當(dāng)按照“減半入刑”進行認定，進而導(dǎo)致理論界和實務(wù)界眾說紛紜、莫衷一是。
犯罪記錄封存后“減半入罪”的支持者認為，“既然司法解釋沒有特別規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)適用于所有具有犯罪前科的行為人，包括犯罪前科已被依法封存的行為人”。但反對者認為，被封存記錄之前罪表明行為人的再犯可能性較大，但“將行為人的再犯可能性作為入罪情節(jié)，不僅混淆了定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，還會導(dǎo)致刑法的評價對象由犯罪行為變成了行為人，進一步擴大犯罪圈”。還有反對者則認為，“犯罪前科已被封存，如果沒有出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)解除封存的法定情形，那么‘封存’的效力應(yīng)等同于‘消滅’，不應(yīng)再對其犯罪前科進行法律評價”。可見，理論層面對于犯罪記錄被封存后再犯盜竊是否應(yīng)當(dāng)“減半入罪”的理解并不一致，即使同為“反對論”，其論據(jù)也各不相同，前者反對之觀點在于“量刑情節(jié)”不等于“入罪情節(jié)”，因而反對將被封存之犯罪記錄作為“減半入罪”的依據(jù)進行評價，后者反對之依據(jù)則是將“封存”等同為“消滅”，因而無法再對前罪進行評價。
除理論爭議外，實踐中對于上述情況究竟該如何認定，也顯得有些茫然無措。國內(nèi)有學(xué)者對該問題調(diào)研時提到一案，“被告人黃某現(xiàn)年22歲，17歲時曾因盜竊被判處有期徒刑二年，其涉嫌盜竊一輛摩托車，經(jīng)鑒定價值1300元，但尚未達到該地2000元的追訴標(biāo)準(zhǔn)”。黃某盜竊摩托車所鑒定價值為1300元，在正常情況下達不到當(dāng)?shù)?/span>2000元的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但黃某在未成年時卻因盜竊被判刑后封存了犯罪記錄，此種情況下，是否應(yīng)當(dāng)“減半認定”就涉及到關(guān)鍵的罪與非罪。該案中，公訴機關(guān)與法院產(chǎn)生了明顯分歧，公訴機關(guān)認為這種情況應(yīng)當(dāng)認定黃某成立“減半”的盜竊罪，但法院卻持相反觀點，且提出兩個新的理由：其一是法院認為一般累犯將未成年人排除在外，舉重以明輕，此種情況不應(yīng)“減半認定”；其二則是根據(jù)未成年人犯罪記錄封存制度的精神和“教育為主、懲罰為輔”的原則，不應(yīng)對黃某未成年時的盜竊前科作出不利評價。對法院提出的兩大觀點，公訴機關(guān)雖表示反對，但在可能產(chǎn)生的無罪判決面前，選擇了撤回起訴。
與此同時，在敲詐勒索罪、搶奪罪和貪污賄賂犯罪等類似“減半認定”的司法適用問題上，上述爭議大量存在。“減半認定”在本質(zhì)上既不同于累犯，也不同于再犯，累犯和再犯都會成為量刑方面的考量依據(jù)，但“減半認定”涉及到的卻是定罪問題的關(guān)鍵依據(jù)。其根本原因在于，現(xiàn)有立法在該問題上的規(guī)定是不明確的，不僅導(dǎo)致理論層面難以探尋立法本意，也導(dǎo)致了實踐中的隨意解釋，實踐中甚至出現(xiàn)了將百分之五十提高到百分之八十的“折中”做法，更加凸顯了司法適用的無序狀態(tài)。
（四）徑行逮捕的適用盲區(qū)
現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條第3款規(guī)定了“曾經(jīng)故意犯罪”的徑行逮捕，但卻并未明確規(guī)定故意犯罪后被封存了犯罪記錄的，是否適用徑行逮捕。實踐中出現(xiàn)了兩種做法：
做法一：犯罪記錄封存后不適用徑行逮捕。有學(xué)者在某基層人民檢察院調(diào)研時，受訪人員表示：“考慮到未成年人犯罪記錄封存制度，以及‘教育為主、懲罰為輔’的原則，我們遇到犯罪嫌疑人在未成年時曾故意犯罪，成年后又涉嫌犯罪被提起批準(zhǔn)逮捕的情況時，并不會依據(jù)《刑事訴訟法》第81條第3款的規(guī)定直接批捕，而是仔細審查其是否具有社會危險性。經(jīng)過審查后，確實也有不予批捕的案件” 。
做法二：犯罪記錄封存后仍適用徑行逮捕。宋英輝教授主持的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些地區(qū)的辦案人員認為，被封存的犯罪記錄屬于《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的曾經(jīng)故意犯罪的情形，故而將被封存的犯罪記錄作為是否適用徑行逮捕的考慮情節(jié)。
上述兩種做法的分歧，凸顯了犯罪記錄封存訴訟效力在強制措施適用中所面臨的“盲區(qū)”，第一種做法事實上將犯罪記錄封存的未成年人視為初犯，而從實質(zhì)上對其社會危險性重新審查，即使這種做法是合理的，但其合法性卻存疑；第二種做法則嚴(yán)格恪守了形式審查，但該做法的效力來源也容易引發(fā)質(zhì)疑。不過，這其中至少有一點可以肯定，犯罪記錄封存在本質(zhì)上屬于保密手段，而在徑行逮捕的審查中，相關(guān)文書也不會向社會公開，這與犯罪記錄封存的保密原理并不沖突。
（五）刑事和解的條件存疑
有學(xué)者在實證調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在H省的未檢工作會議上，有關(guān)人士即表示有符合封存條件的故意犯罪記錄不會影響刑事和解的適用，但這種做法顯然與《刑事訴訟法》的規(guī)定不符。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第288條第2款之規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。刑事和解程序并未設(shè)置“但書”條款，將犯罪記錄封存作為可以適用刑事和解的情形，予以明確規(guī)定。如果嚴(yán)格遵循《刑事訴訟法》第288條第2款之規(guī)定，可以得出未成年人犯罪記錄即使被封存，也不得適用刑事和解的結(jié)論。但與上文徑行逮捕所面臨盲區(qū)情況類似，立法在該方面的表達并不是十分明確，給實務(wù)操作帶來困擾。
問題的關(guān)鍵更在于，針對徑行逮捕和刑事和解出現(xiàn)的犯罪記錄訴訟效力爭議，本質(zhì)上屬于要素沖突，原本《刑事訴訟法》只關(guān)注“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”和“取得被害人諒解”兩大要素之間的沖突，并未將“犯罪記錄封存”這一要素考慮在內(nèi)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我們可以明確得出“曾經(jīng)故意犯罪”應(yīng)當(dāng)徑行逮捕，以及犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的不適用刑事和解的結(jié)論，但由于犯罪記錄被封存這一要素的出現(xiàn)，導(dǎo)致實踐中對上述兩種情況的認定存疑，而最終由實務(wù)部門通過自我授權(quán)甚至自我解釋的方法分別處理，這種“法無授權(quán)自可為”的司法處理雖然具有明顯的現(xiàn)實無奈和一定的合理性，但忽左忽右的做法無疑會給司法權(quán)威帶來削損。
三、封存訴訟效力爭議背后的深層次根源
上述關(guān)于犯罪記錄封存訴訟效力的種種爭議，尚屬于問題之表象，而真正隱藏在表象之下的理解和認識分歧，才是導(dǎo)致亂象長期存在的深層次根源。未成年犯罪記錄封存制度的實施方興未艾，而輕罪犯罪記錄封存的構(gòu)建勢在必行，對這些懸而未決的問題進行深入剖析，有助于規(guī)避誤區(qū)，降低改革的試錯成本。
（一）犯罪記錄封存和前科消滅的混淆理解與運用
關(guān)于犯罪記錄封存和前科消滅之間的異同討論和判別爭議，近年來從未停歇。從法教義學(xué)的角度來看，二者為截然不同的概念，前科消滅制度是指依法注銷有犯罪前科者犯罪記錄的制度，犯罪前科注銷后可視為無前科，既然無前科自然談不上犯罪附隨后果，那么，因適用犯罪附隨后果而被剝奪、禁止、限制的特定資質(zhì)或利益也就可以自動恢復(fù)。犯罪記錄封存則主要是對犯罪記錄的傳播秩序進行嚴(yán)格管控，除有權(quán)機關(guān)根據(jù)國家規(guī)定依法進行查詢外，負責(zé)封存犯罪記錄的機關(guān)不得向任何個人或單位泄露、傳播犯罪記錄。二者均是對犯罪信息的處理方式，但本質(zhì)區(qū)別在于前科消滅是一種信息清除制度，消滅意味著不復(fù)存在；而犯罪記錄封存則是一種信息保密制度，犯罪記錄依舊客觀存在，非經(jīng)法定程序不得查詢、解封或傳播。不過，盡管理論層面犯罪記錄封存和前科消滅的殊異較容易甄別，但卻阻擋不了實踐當(dāng)中將二者混用的趨向。
我國自2003年開始便在未成年人司法領(lǐng)域探索“輕罪前科消滅制度”，直至2012年《刑事訴訟法》修改之前，主要的規(guī)范性文件和主流研討會上均是采用“未成年人前科消滅制度”的說法。但隨著2011年《刑法修正案（八）》關(guān)于未成年人免于前科報告制度的出臺，我國2012年《刑事訴訟法》最終確立的是“未成年人犯罪記錄封存制度”。免除前科報告義務(wù)和未成年人犯罪記錄封存制度規(guī)定的同步出臺，很容易使人得出一種推論，即“前述條文的立法目的是消除已經(jīng)封存的犯罪記錄的不利影響，既包括社會生活中的，也包括之后刑事訴訟中的”。此后幾年的制度實踐印證了這一推論，一些司法人員在辦理未成年人犯罪案件過程中，將犯罪記錄封存等同于前科消滅，完全不考慮封存的犯罪記錄，將前罪視為不存在，極易引發(fā)同案共同被告人的不滿和質(zhì)疑。但與此同時，也有司法人員認為犯罪記錄封存不同于前科消滅，不能將犯罪記錄封存視為前罪不存在，在犯罪記錄封存訴訟效力的認定方面，又會出現(xiàn)兩種做法：一是定罪量刑均予以考慮，二是僅在量刑上會適當(dāng)考量。
犯罪記錄封存是一項實體法與程序法兼具的話題，但在立法層面，卻呈現(xiàn)“各說各話”的分離局面，這一定程度上加劇了對犯罪記錄封存和前科消滅的混淆認知程度。我國《刑法》第100條確立的是“前科報告制度”，并通過但書條款對未成年人設(shè)置了免除報告制度，按照該條之規(guī)定，義務(wù)人所要報告的前科是“自己曾受過刑事處罰”，而未成年人免除前科報告的方式，卻是通過提交公安機關(guān)開具的《無犯罪記錄證明》來實現(xiàn)?！读啃讨笇?dǎo)意見》中也采用了“前科”的規(guī)范表達：“對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。”與此同時，我國《刑事訴訟法》全文并無“前科”的相關(guān)表達，而是在第286條三次出現(xiàn)“犯罪記錄”的表述，該條規(guī)定也正是我們所熟知的“未成年人犯罪記錄封存制度”。2012年《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中，給犯罪記錄下了明確的定義，即“犯罪記錄是國家專門機關(guān)對犯罪人員情況的客觀記載”。2021年《公安機關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》（以下簡稱《犯罪記錄查詢規(guī)定》）和2022年《實施辦法》，沿用了犯罪記錄這一概念。凡此種種不相一致的規(guī)定，很大程度上成為導(dǎo)致司法辦案人員對犯罪記錄封存和前科消滅的混淆認知的根源。
（二）封存效力與再犯可能性判斷的邏輯不明
前文所述“減半認定”的實踐爭議當(dāng)中，行為人的再犯可能性實際上發(fā)揮了入罪情節(jié)的作用，而犯罪記錄標(biāo)識了行為人可能具有更高的再犯可能性。長期以來，在判斷行為人是否可能實施新的犯罪時，犯罪記錄發(fā)揮著客觀指標(biāo)的作用。而犯罪記錄封存在實現(xiàn)行為人“去標(biāo)簽化”，幫助其有效復(fù)歸社會等方面，能夠起到積極作用，這一制度成效在未成年人犯罪記錄封存中已經(jīng)得到檢驗。不過，對于再犯可能性的判斷，既源于行為人是否屬于累犯，也源于行為人曾經(jīng)的犯罪記錄。但事實上，犯罪記錄被封存的情況下，其與再犯可能性判斷之間的聯(lián)結(jié)并未得到有效阻斷——我國的犯罪記錄封存不同于前科消滅，有權(quán)機關(guān)在辦案過程中可以依法查詢行為人的犯罪記錄，由此給辦案人員帶來的心證影響難以有效祛除。
質(zhì)言之，再犯可能性的判斷是以考察行為人社會危險性為核心要素，刑事實證法學(xué)派曾提出再犯可能性與行為人社會危險性之間呈正比關(guān)系。但就犯罪人而言，并非所有人都有明顯的再犯意圖。迄今而至，犯罪記錄封存與行為人社會危險性之間的邏輯關(guān)系，尚未得到有效檢驗。即使不斷有未成年人犯罪記錄封存后復(fù)歸社會的正面案例產(chǎn)生，但對于犯罪記錄被封存后，是否能夠降低行為人的再犯可能性，并無可靠結(jié)論。其原因在于，我國既有的犯罪記錄封存制度為自動啟動，且并未對行為人設(shè)置考察期，很難反映出犯罪記錄封存后行為人是否真實悔改，社會危險性是否真正降低。因此，實踐中對行為人再犯可能性的評價，更多地仰賴于司法辦案人員的主觀判斷，這無形當(dāng)中強化了司法辦案人員的自由裁量權(quán)。在缺少法律明文規(guī)定的情況下，司法辦案人員對這突如其來的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)出來的并非權(quán)力擴張所帶來的欣喜，更多的是舉棋不定、無所適從。
（三）犯罪記錄封存后的解封程序不夠完善
在2022年《實施辦法》出臺以前，對于未成年人犯罪記錄封存并未明確規(guī)定解封程序，這也使得該制度似乎更為接近“前科消滅”，加劇了司法辦案人員的混淆認知程度。但犯罪記錄封存既然不同于前科消滅，那就意味著犯罪記錄封存并非“一封了之”，而應(yīng)當(dāng)同時設(shè)置解封程序。不過，在2012年《刑事訴訟法》確立未成年人犯罪記錄封存制度后的很長一段時間，就封存后的解封問題，一直屬于立法的空白。直至2022年《實施辦法》的出臺，才開始出現(xiàn)了與解封有關(guān)的規(guī)定。但即使《實施辦法》所規(guī)定的封存后的解封，也并非完整意義上的解封程序，適用范圍十分狹窄：一是《實施辦法》第7條規(guī)定的“依申請解封”，看似賦予了未成年被告人及其法定代理人解封的申請權(quán)，但申請的范圍卻僅限于“事實不清、證據(jù)不足被宣告無罪的案件”；二是《實施辦法》第18條規(guī)定的“依職權(quán)解封”，解封的范圍卻僅限于未成年人犯新罪或被發(fā)現(xiàn)漏罪后數(shù)罪并罰“被決定執(zhí)行刑罰超過五年有期徒刑”，以及經(jīng)再審改判“五年有期徒刑以上刑罰的”。事實上，犯罪記錄封存后的解封，不能僅靠司法辦案人員的主觀認定，而是需要遵循嚴(yán)格的解封程序，至少要向相關(guān)主體送達解封文書，但在當(dāng)前，學(xué)校、單位、社區(qū)組織、村委會是否送達，都存在爭議，各地做法不一。
與此同時，究竟由哪個機關(guān)行使犯罪記錄解封權(quán)，也并不明確。實踐中往往傾向于由最終的審判機關(guān)來行使，但也是問題重重。首先，解封的標(biāo)準(zhǔn)不明，導(dǎo)致審判機關(guān)無法判斷是否應(yīng)當(dāng)解封，尤其是擔(dān)心誤操作后可能會給行為人帶來無法逆轉(zhuǎn)的權(quán)利侵害；其次，審判雖然是刑事訴訟的終局性環(huán)節(jié)，但審判機關(guān)所掌握的犯罪記錄卻是有限的，除了執(zhí)行階段的記錄無法掌握外，有些案件在審前階段已經(jīng)作“出罪”處理的，其相關(guān)案件信息審判機關(guān)也無從知曉；再次，犯罪記錄封存后的解封工作，完全由審判機關(guān)承擔(dān)，加劇了審判機關(guān)原有的“人案矛盾”，導(dǎo)致其不堪重負；最后，從解封的實際效果看，是不再為行為人開具《無犯罪記錄證明》的同時，宣布原先已經(jīng)開具的《無犯罪記錄證明》作廢，這些工作都需要公安具體執(zhí)行或配合，而非審判機關(guān)單打獨斗即可完成。
此外，在既有的未成年人犯罪記錄封存制度中，有兩個條文規(guī)定極易與“解封”混淆。一是《刑事訴訟法》規(guī)定的司法機關(guān)辦案需要“查詢”條款，“查詢”實際上已經(jīng)打破了犯罪記錄被封存的客觀狀態(tài)，因此實踐中有辦案人員認為可以“查詢”條款為依據(jù)，對已被封存的犯罪記錄進行解封，恢復(fù)犯罪記錄的訴訟效力，但這種理解卻又與《實施辦法》第17條規(guī)定的查詢主體保密義務(wù)發(fā)生抵牾，“對于許可查詢被封存的未成年人犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)告知查詢犯罪記錄的單位及相關(guān)人員嚴(yán)格按照查詢目的和使用范圍使用有關(guān)信息，嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，并要求其簽署保密承諾書。”二是《實施辦法》規(guī)定的人民法院“載明”條款，審判機關(guān)在裁判文書中載明行為人之前的犯罪記錄，將已被封存的犯罪記錄公之于眾，與“解封”在本質(zhì)上已然無異，但是，《實施辦法》卻并未明確指出此種情形是否屬于“解封”。這種模棱兩可的規(guī)定，在不斷造成司法操作難題的同時，也在很大程度上損害了犯罪記錄封存制度的司法公信力。
四、犯罪記錄封存訴訟效力的規(guī)范應(yīng)對
關(guān)于犯罪記錄封存后的訴訟效力問題，在既有的未成年人犯罪記錄封存制度中處于被“邊緣化”的地位，導(dǎo)致了理論爭議不斷、實踐操作不一。隨著“輕微犯罪記錄封存制度”概念的提出，犯罪記錄封存的話題正在由冷轉(zhuǎn)熱，對于既有制度遺留的訴訟效力問題，應(yīng)當(dāng)在本輪討論的過程中一并解決。
（一）統(tǒng)一“犯罪記錄”的規(guī)范化表達
前已述及，“犯罪記錄”與“前科”的混同表達，不僅是導(dǎo)致理論界“犯罪記錄封存”與“前科消滅”長期爭論的深層次原因，也是導(dǎo)致實務(wù)部門對“封存”和“消滅”產(chǎn)生誤解的根本原因，從而影響人們對犯罪記錄封存后訴訟效力的判斷。
根據(jù)《刑法》對“前科報告”中對報告內(nèi)容的界定來看，此處的“前科”的成立前提是“自己曾受過刑事處罰”，這就會導(dǎo)致“前科”與“犯罪記錄”的界定范圍產(chǎn)生明顯區(qū)別。受過緩刑和免于刑事處罰不屬于“受過刑事處罰”的情況，亦即該兩種情況不屬于前科報告的義務(wù)范圍，但根據(jù)《犯罪記錄查詢規(guī)定》第2條對“無犯罪記錄人員”的列舉式規(guī)定，受過緩刑和免于刑事處罰的人并未包含在內(nèi)。若依據(jù)《犯罪記錄查詢規(guī)定》，對于該兩類人員將無法出具無犯罪記錄證明，有學(xué)者據(jù)此指出，“犯罪記錄的概念大于受過刑事處罰，這也是為什么刑法中沒有使用犯罪記錄的表述”。而在未成年人犯罪記錄封存的有關(guān)規(guī)定中，則將“犯罪記錄”的范圍進一步擴大，根據(jù)《實施辦法》第2條和第3條的規(guī)定，對未成年人確立的是“應(yīng)封盡封”的理念，不僅屬于《刑事訴訟法》第286條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)封存，其涉案記錄以及“出罪”記錄也應(yīng)一并封存，《預(yù)防未成年人犯罪法》則將未成年人犯罪記錄擴展至犯罪記錄、涉罪記錄和行政違法記錄?？梢姡谖闯赡耆朔缸镉涗浄獯嬷贫戎?，“犯罪記錄”的界定范圍遠大于我國刑法對“前科”的界定范圍。
但問題在于，如果“前科”的范圍小于“犯罪記錄”的范圍，那么“前科消滅”的范圍也必然小于“犯罪記錄封存”的范圍。進言之，如果確立了前科消滅制度，只能將“受過刑事處罰”的情況予以消滅，同時對“受過刑事處罰”的情況也免于報告，但除“受過刑事處罰”的情況外的涉案情況和違法記錄，卻不能消滅，這顯然與“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋發(fā)生背離，同時也會使行為人產(chǎn)生“違法不如犯罪”的認識錯覺。因此，為推動差異化犯罪記錄封存制度的逐步全面確立，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一《刑法》和《刑事訴訟法》中的相關(guān)差異表達，用“犯罪記錄”的概念取代“前科”的概念，以實現(xiàn)犯罪記錄封存制度在實體法和程序法的內(nèi)在統(tǒng)一。
（二）厘清封存效力與再犯可能性之間的邏輯關(guān)系
理論層面認為，通過強化犯罪附隨后果，能夠在一定程度上消解行為人的再犯可能性；但實施犯罪記錄封存，行為人也可能會倍加珍惜這再給一次的機會，從而激勵行為人降低再犯可能性。這是兩種不同的邏輯，前者是傳統(tǒng)刑罰理論當(dāng)中的慣有模式，所體現(xiàn)的是“猛藥去疴”罪刑觀念下的“嚴(yán)懲”邏輯，后者則是“寬容大度”理念下的“激勵”邏輯。從表面看來，兩種邏輯似乎都存在著降低再犯可能性的客觀效果，但隨著背負輕微犯罪記錄人數(shù)的不斷增加，輕微犯罪制裁體系中出現(xiàn)了普遍的“輕罪不輕”“微罪不微”以及“罪行輕但后果重”等“輕重倒掛”的現(xiàn)象，在此背景下，如果一味強調(diào)強化犯罪附隨后果來降低再犯可能性，無疑會樹立越來越多的社會對立面，加大社會治理的不穩(wěn)定系數(shù)。
進言之，針對輕微罪行，采用“激勵”的方式來減少社會對抗、幫助輕微犯罪人復(fù)歸社會、緩和犯罪人與非犯罪人之間的關(guān)系等方面，具有明顯的邏輯自洽。因此，即使當(dāng)前的犯罪記錄封存實踐當(dāng)中，沒有明確的證據(jù)表明輕微犯罪記錄封存與降低行為人再犯可能性之間的直接聯(lián)系，但前者對后者的激勵作用卻是實際存在的。為驗證這種邏輯自洽，筆者認為，可以通過設(shè)置考察期的方式來對犯罪記錄封存后的效果進行檢驗，且應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人輕罪還是微罪的不同，設(shè)計梯次型的考察期，即“罪行越重、考察期越長”，而“罪行越輕、考察期越短”。
（三）犯罪記錄封存的解封與訴訟效力的恢復(fù)
犯罪記錄有封存便有解封，任何的“封而不存”或“存而不封”都不符合犯罪記錄封存的初衷，而這也是犯罪記錄封存和前科消滅制度的根本區(qū)別所在。既有未成年人犯罪記錄封存制度中，解封程序并不完善。毋庸置疑的是，犯罪記錄封存的解封便意味著訴訟效力的全面恢復(fù)，但問題在于，該如何界定犯罪記錄封存的解封。筆者認為，需要針對以下四種主要情況進行分別處置：
一是對于封存考察期間的解封，筆者主張對輕微犯罪記錄進行“先封存、后考察”，這必然涉及到未能通過考察的解封問題。自行為人刑罰執(zhí)行完畢或被“程序出罪”之日起的考察期內(nèi)，若沒有違反相關(guān)考察規(guī)定，則考察合格，犯罪記錄自始封存；若違反了考察期間的禁止性規(guī)定或再次犯罪的，犯罪記錄自動解封，原所犯之罪的訴訟效力也自動恢復(fù)。
二是輕微犯罪記錄封存的解封標(biāo)準(zhǔn)，可以參照既有未成年人犯罪記錄封存的解封標(biāo)準(zhǔn)，但也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對于封存期間再次犯罪的，無論是否符合數(shù)罪并罰被決定執(zhí)行刑罰超過三年有期徒刑的，均應(yīng)當(dāng)解除封存，恢復(fù)前罪的訴訟效力；對于封存期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行刑罰超過三年有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)對封存記錄進行解封；對于經(jīng)審判監(jiān)督程序改判三年有期徒刑以上刑罰的，也應(yīng)當(dāng)對封存記錄進行解封。
三是“查詢”和“載明”均不能直接與“解封”劃等號。就“查詢”而言，我國《刑事訴訟法》就其適用場景規(guī)定得較為明確，即“司法機關(guān)為辦案需要”和“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定”，但“司法機關(guān)為辦案需要”卻并不能僅僅局限于辦理刑事案件，還有可能在辦理民事案件、行政案件中依法查詢被封存的犯罪記錄，如果認為所有的出于“辦案需要”的查詢都等同于解封的話，犯罪記錄封存制度將會形同虛設(shè)。更為關(guān)鍵的是，從《實施辦法》第17條的規(guī)定來看，即使是“司法機關(guān)為辦案需要”和“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定”進行查詢，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，違反規(guī)定泄露相關(guān)信息，有可能被追究法律責(zé)任。就“載明”而言，《實施辦法》第18條要求后罪的判決書中應(yīng)當(dāng)載明行為人在未成年期間所犯前罪，此番操作雖會帶來前罪記錄在事實上的“解封”，但解封需要完整的流程和程序，“載明”也并不等于完整意義上的“解封”。由此可見，“查詢”并不必然帶來犯罪記錄封存的解封，而“載明”卻會帶來事實層面的“解封”，二者需要進一步區(qū)別對待，但均不能同“解封”劃等號。
四是應(yīng)當(dāng)完善犯罪記錄封存后解封的具體程序。犯罪記錄封存后的解封分為兩種情況，第一種情況為自動啟動解封程序，即因再次犯罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、再審改判后不符合封存條件的，應(yīng)當(dāng)自判決、裁定生效之日起啟動解封程序；第二種情況為依申請啟動解封程序，即相關(guān)權(quán)利人、公民、單位等發(fā)現(xiàn)行為人不符合犯罪記錄封存條件的，可以向人民法院提起申請，經(jīng)人民法院決定，可以不予封存或者解除封存，在此過程中，應(yīng)當(dāng)賦予行為人救濟程序，聽取行為人的意見。解封的程序需要堅持行政機關(guān)與司法機關(guān)的“分工負責(zé)、互相配合”原則，法院作出的解除封存決定，應(yīng)當(dāng)交由法院和公安機關(guān)共同落實，一方面由法院向解除犯罪記錄封存的行為人送達解除封存決定書，另一方面公安機關(guān)不再為行為人開具《無犯罪記錄證明》。
（四）兩種犯罪記錄封存訴訟效力的具體認定
在既有的未成年人犯罪記錄封存制度中，封存后訴訟效力的具體認定便是饒有爭議的話題?？v然理論層面的討論呈現(xiàn)百家爭鳴的局面，但實踐層面的混亂現(xiàn)象卻未能得到有效治理。以構(gòu)建差異化的犯罪記錄封存制度為改革方向，輕微犯罪記錄封存和未成年人犯罪記錄封存后的訴訟效力并不完全一致，對其中的具體認定，有必要進行更為深入的討論。
第一，是否成立一般累犯。我國《刑法》第65條明確規(guī)定了未成年人一般累犯的豁免制度，究其根本，是由未成年人的年齡因素所決定的，同時也是出于對心智尚不成熟的未成年人提供的“教育、挽救、感化、幫助”政策，未成年人可塑性較強，復(fù)歸社會后步入正軌的可能性也更高。但接踵而至的問題在于，成年人犯輕微罪被封存犯罪記錄的，能否成立一般累犯？筆者認為，《刑法》第65條但書條款的立法原意是對未成年人和過失犯的“豁免”，若從年齡這一因素來考慮，成年人所犯輕微罪即使被封存記錄，也不能為《刑法》第65條但書條款中的特殊情形所涵蓋。而從過失犯這一社會危險性較低的犯罪來看，其與故意犯罪在主觀程度上存在明顯區(qū)別，從當(dāng)前的立法來看，若成年人所犯輕微罪為過失，犯罪記錄無論封存與否，后罪都不成立累犯，若成年人所犯輕微罪為故意，即使犯罪記錄封存的，其再次犯罪也反映出較強的社會危險性，實踐中亦不乏犯罪累累的行為人，應(yīng)予以從重處罰。
第二，是否成立特別累犯。特別累犯與一般累犯雖同為“累犯”制度，但在立法意圖上存在明顯不同，一般累犯在適用罪名上較為寬松，但在成立的時間條件、行為條件上較為嚴(yán)格；特別累犯僅針對“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪”三種犯罪，成立的前后時間條件、行為條件則較為寬松。構(gòu)成特別累犯的三種犯罪，與前文所提“曾經(jīng)故意犯罪”而導(dǎo)致社會危險性有所升高有所不同，此三種犯罪不僅社會危險性程度更高，還有可能會危害到國家主權(quán)安全、政治安全，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊。未成年人構(gòu)成此三種犯罪但被判處五年以下有期徒刑的，雖可以封存犯罪記錄，但若成年后再犯該三種犯罪，理應(yīng)構(gòu)成特別累犯，不應(yīng)因犯罪記錄的封存而區(qū)別對待。舉輕以明重，若成年人涉及此類情形被封存犯罪記錄的，仍然可以成立特別累犯，不過值得注意的是，在當(dāng)前的討論中，傾向于將“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪”三種犯罪排除在“輕微犯罪”的范圍之外，因而也無法成立輕微犯罪記錄封存，其自然應(yīng)當(dāng)適用特別累犯。
第三，是否成立毒品再犯。有觀點認為，雖然我國《刑法》第356條規(guī)定毒品再犯未設(shè)置有關(guān)未成年人的“但書條款”，但根據(jù)“舉重以明輕”原理，未成年人不成立一般累犯，當(dāng)然也不能成立較之更輕的毒品再犯。對此，筆者持相反觀點，原因主要在于，其一，與前述特別累犯的規(guī)定相似，我國《刑法》第356條規(guī)定毒品再犯也并未保留但書條款存在的空間或可能，隨意將未成年人排除有違反罪刑法定原則的嫌疑；其二，毒品犯罪本質(zhì)上也屬于特殊犯罪，此類犯罪的再犯危險性較一般累犯明顯要高，不能簡單地用“舉重以明輕”來為之證成，而是應(yīng)當(dāng)充分考慮毒品犯罪的特殊性和我國對于毒品犯罪打擊的“零容忍”態(tài)度，對毒品再犯“從重處罰”。而實踐中有法院以“絕對保密”為由將未成年人犯罪記錄視為前科消滅，其實還是犯了前科消滅與犯罪記錄封存相混淆的錯誤，完全可以通過適當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段對犯罪記錄處理后加以援引或評價，這并不違反保密要求。
第四，是否可以“減半入罪”。與累犯、再犯類認定不同的是，“減半認定”是一種入罪爭議，而非量刑分歧。“減半入罪”的前提是必須要存在“基礎(chǔ)事實”，其關(guān)鍵問題便在于被封存的犯罪記錄是否屬于“基礎(chǔ)事實”。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，沒有任何一項規(guī)定指出被封存的犯罪記錄不屬于“基礎(chǔ)事實”，即使《量刑指導(dǎo)意見》所確立的未成年人從重處罰的“豁免條款”，也是基于未成年人的年齡因素進行了“一刀切”的設(shè)定，其原理與未成年人前科報告的豁免機制完全一致。“減半入罪”的立法目的，主要是“依法懲治屢教不改者”，犯罪記錄封存一方面要為徹底悔改者復(fù)歸社會減少障礙，但另一方面也要警惕“屢教不改者”利用犯罪記錄封存的政策優(yōu)惠再次危害社會。綜合上述因素，筆者認為，犯罪記錄封存并不能阻斷“基礎(chǔ)事實”的成立，應(yīng)當(dāng)認定“減半入罪”的成立。
第五，是否適用徑行逮捕。犯罪記錄封存與徑行逮捕的適用沖突主要在于兩個方面，一來是適用徑行逮捕的強制措施，是否會導(dǎo)致封存記錄的泄露或公開，二來則是“曾經(jīng)故意犯罪”但被封存記錄的，是否具有訴訟效力。就前者而言，徑行逮捕的適用一般在審查起訴階段，亦存在審判階段法院依法決定徑行逮捕的情況，但在上述兩環(huán)節(jié)并不會涉及到將犯罪記錄的公布，而是完全可以采用技術(shù)手段，將犯罪記錄作為“查詢”后的辦案參考，在封存期間繼續(xù)保密；就后者而言，實踐中有的檢察機關(guān)認為封存記錄后就要重新進行羈押必要性審查的，屬于于法無據(jù)，在法律未明確規(guī)定之前，封存記錄亦不能阻斷“曾經(jīng)故意犯罪”的訴訟效力，從《刑事訴訟法》第81條第3款所規(guī)定的徑行逮捕的立法意圖來看，其所規(guī)定的三種情況不屬于“注意規(guī)定”，而是屬于“不容反駁的推定”，且我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中并無此類羈押必要性審查的情形。因此從嚴(yán)格遵循程序法規(guī)定的角度出發(fā)，只要出現(xiàn)了立法規(guī)定的三種情形，就應(yīng)當(dāng)直接適用徑行逮捕。但真正需要引起重視的是，就《刑事訴訟法》第81條第3款將“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”“曾經(jīng)故意犯罪”和“身份不明”三種情形并列規(guī)定的立法形式來看，“曾經(jīng)故意犯罪”與“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的“程序從嚴(yán)”程度相當(dāng)，這其中隱藏的輕罪與重罪等同的邏輯，是“嵌套”了重罪治理的思維所得出來的結(jié)論，與輕微犯罪治理的理念產(chǎn)生抵牾。
第六，是否適用刑事和解。刑事和解制度中“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”和“取得被害人諒解”兩大要素之間的沖突，本質(zhì)上屬于一種逆向沖突。針對這種逆向沖突，有學(xué)者曾經(jīng)指出，“在刑法學(xué)研究中，逆向競合不應(yīng)簡單互相抵消，必須根據(jù)案件所具有的事實和犯罪性質(zhì)確定一個基本刑罰或擬判刑罰，然后根據(jù)各種情節(jié)對基本刑進行不斷修正，先適用從嚴(yán)情節(jié)對基本刑進行修正，然后適用從寬情節(jié)進行修正”。對于這種思路，筆者表示贊同，但在當(dāng)前立法明確規(guī)定“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”的情況下，即使犯罪記錄已被封存的，也不能阻卻“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”這一法律事實的存在，因而從法教義學(xué)的角度來分析，此種情況不能適用刑事和解。不過，長期以來，以“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”否定刑事和解的“一刀切”做法一直飽受爭議。且上述要素沖突情況還會因“犯罪記錄封存”要素的加入變得更為復(fù)雜，尤其是輕微犯罪記錄封存的概念提出后，有必要根據(jù)當(dāng)前輕微犯罪治理的新形勢進行價值的重新審視，從激勵行為人降低再犯可能性的角度來看，宜對“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”和“犯罪記錄封存”兩大要素的關(guān)系進行評估，符合條件的，可以考慮依法適用刑事和解。同理，上文所提徑行逮捕制度中，犯罪記錄封存不能阻卻“曾經(jīng)故意犯罪”法律事實的存在，但卻同樣能夠?qū)π袨槿似鸬郊钭饔?，其松動之空間，值得進一步討論。
綜上，筆者認為，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，未成年人犯罪記錄封存后再犯罪，不成立一般累犯，但可成立特別累犯、毒品再犯和“減半入罪”；成年人輕微犯罪記錄封存后再犯罪，既可以成立一般累犯，也可以成立特別累犯、毒品再犯和“減半入罪”，即對于成年人犯罪記錄封存后再犯罪的，可以在后罪中援引和評價，但如果前罪不符合犯罪記錄公開披露的條件，則應(yīng)采用技術(shù)性手段繼續(xù)保密。而無論是成年人還是未成年人，將其被封存的犯罪記錄作為《刑事訴訟法》所規(guī)定徑行逮捕和排除適用刑事和解之依據(jù)，也并無不妥。不過，一方面，從《刑法》和《量刑指導(dǎo)意見》確立的未成年人“豁免條款”來看，刑事司法制度傾向于對未成年人設(shè)置更為寬緩的認定和處罰標(biāo)準(zhǔn)，如果在未成年人犯罪記錄封存制度中也延續(xù)這一思路，則需要在輕微犯罪記錄封存制度的構(gòu)建中，同步解決既有未成年人犯罪記錄封存制度的“留白”問題，通過作出更為明確的規(guī)定，來消解犯罪記錄封存訴訟效力認定中的分歧和矛盾；另一方面，隨著輕罪時代的到來，實現(xiàn)有效的輕罪治理成為中國式刑事訴訟現(xiàn)代化的重大時代命題，犯罪記錄封存雖不能阻卻“曾經(jīng)故意犯罪”事實的存在，但諸如徑行逮捕、刑事和解制度對“曾經(jīng)故意犯罪”的特殊規(guī)定屬于“重罪邏輯”下的產(chǎn)物，與輕微犯罪治理下的“輕罪邏輯”明顯相悖，宜在輕微犯罪記錄封存制度構(gòu)建的過程中予以同步調(diào)整。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學(xué)》2025年第5期。
