作者簡介:王泰人，男，遼寧大連人，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心博士研究生，研究方向：中國刑法、比較刑法。
摘要:強(qiáng)奸罪正在經(jīng)歷平和化演變，構(gòu)罪門檻降低但司法定罪卻更加困難。這是因?yàn)楫?dāng)下的違背婦女意志本質(zhì)論以婦女的主觀心理為證明核心，而婦女意志摻雜復(fù)雜的心理因素，部分案件甚至不存在反對性關(guān)系的婦女意志，這導(dǎo)致在大量非暴力的場合，難以依據(jù)客觀證據(jù)定罪?；谛宰杂梢暯牵`背婦女意志具有“兩重性”，包括性消極自由和性積極自由，二者呈單向推定關(guān)系，在犯罪構(gòu)成中分屬不同階層。根據(jù)犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能，只要公訴人證明性行為發(fā)生時(shí)消極自由受到侵害，即行為人高度限縮了被害人本來的選擇空間使其難以脫離性關(guān)系，就可以推定不法性存在。此時(shí)被告方需提供優(yōu)勢證據(jù)證明婦女性積極自由實(shí)現(xiàn)以推翻前述推定，否則犯罪成立。該方案不但便利司法證明，還具備理論優(yōu)勢，既能合理設(shè)定不法性標(biāo)準(zhǔn)，又能妥善應(yīng)對“與精神病結(jié)婚”“雙方醉酒”等疑難案件。
關(guān)鍵詞:違背婦女意志；積極自由；消極自由；性自主權(quán)；優(yōu)勢證據(jù)
一、強(qiáng)奸罪的平和化演變及定罪困局
（一）強(qiáng)奸罪的去暴力化趨勢
強(qiáng)奸罪是人類社會最古老的暴力犯罪之一，是否存在暴力證據(jù)如受傷或呼救是傳統(tǒng)上定罪強(qiáng)奸的關(guān)鍵。正如馬修·黑爾爵士所言：“強(qiáng)奸是一種容易提出但難以證明，對被指控的一方來說更難辯護(hù)的指控，即使他們完全無辜。”過去因強(qiáng)調(diào)女性保衛(wèi)貞潔義務(wù)及防止誣告，缺乏暴力證據(jù)的案件定罪極其困難，在中世紀(jì)歐洲，為了證明女性的反抗和呼救，有時(shí)對被害人的調(diào)查記錄長達(dá)幾十頁，甚至將婦女綁起來受刑，以驗(yàn)證其指控的真實(shí)性。在我國舊社會，情況大致相同。成立強(qiáng)奸需要“有強(qiáng)暴之狀，婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞，及損傷膚體毀裂衣服之屬”“本婦奸夫身上必定有傷，旁人得以聞之”。
出乎意料的是，近些年來強(qiáng)奸罪迅速且持續(xù)地去暴力化或者說是平和化演變。表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是典型強(qiáng)奸中對身體損傷和反抗證據(jù)的要求下降；二是一些不使用暴力手段的奸淫行為也被新認(rèn)定為犯罪。20世紀(jì)下半葉，性平等運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了性自主權(quán)的承認(rèn)，強(qiáng)奸罪不再被看作對貞操的侵犯，而是對婦女性自由和人格尊嚴(yán)的損害?？紤]到被害人的實(shí)際反抗能力，成立強(qiáng)奸不再需要女性全力抵抗。只要口頭表達(dá)了反對，或沒有對性行為表示接受，都可能存在強(qiáng)奸。“熟人強(qiáng)奸”“約會強(qiáng)奸”等過去被忽視的不法行為大量地被刑事控訴。在法學(xué)界，“幾乎所有當(dāng)代學(xué)者都主張修正或廢除強(qiáng)奸罪中的暴力要素”，在立法上，許多國家發(fā)起了性犯罪改革。1876年法國《拉羅斯大詞典》修正了強(qiáng)奸是“用暴力對婦女實(shí)施的侵犯”的詞條，“只要受害人的自由意志被取消了，強(qiáng)奸便告成立。”美國以1974年密歇根州性犯罪法案為界限，總體上取消了強(qiáng)奸必須存在暴力和女性抵抗的規(guī)則。其后不少州的立法進(jìn)一步將具有暴力內(nèi)涵的“強(qiáng)奸罪（Rape）”更名為“性侵害（Sexual Assault）”。2003年英國編纂《性犯罪法》，將強(qiáng)奸定義為不同意的插入行為。2016年《德國刑法典》第177條新增條款，以被害人意愿取代暴力及危害人身的脅迫作為性強(qiáng)制罪的決定性要素。日本2017年將“強(qiáng)奸罪”更名為“強(qiáng)制性交罪”，并在2023年繼續(xù)修法，將罪名改為“不同意性交罪”，“暴行或脅迫”僅為8種不同意情形之一。
我國強(qiáng)奸罪立法維持著1979年《刑法》“暴力、脅迫或者其他手段”的罪狀描述，雖然在外觀上以暴力強(qiáng)奸為典型，但借助“其他手段”的解釋空間，我國對強(qiáng)奸罪成立手段不斷放寬，推動(dòng)了本罪實(shí)質(zhì)上的平和化演變。在行為類型上，1984年兩高一部印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）列舉了可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的非暴力手段：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對婦女進(jìn)行奸淫。2021年立法機(jī)關(guān)通過《刑法修正案（十一）》增設(shè)了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，利用照護(hù)關(guān)系的優(yōu)勢地位實(shí)施奸淫這一手段本身也被認(rèn)為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，2023年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”
（二）平和強(qiáng)奸的定罪難題
強(qiáng)奸罪在社會觀念上和司法上的平和化，使進(jìn)入我國司法體系的強(qiáng)奸案件量不斷增加，新冠疫情前的案件數(shù)據(jù)較為明顯地反映了這一趨勢。調(diào)查顯示，2014年到2017年間各級法院審結(jié)的強(qiáng)奸案數(shù)量逐年增長，分別為1473、1923、2614、2881件。在“威科先行”上以標(biāo)題為“強(qiáng)奸+起訴”、案由為“強(qiáng)奸罪”，搜索到2017年至2020年的檢察文書，其中強(qiáng)奸起訴書的數(shù)量分別是1772、2184、2417、2282份，強(qiáng)奸不起訴書分別是58、107、147、182份。2023年最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2022）》顯示，在侵害未成年人犯罪案件總量下降的背景下，性侵案件卻呈現(xiàn)上升趨勢。在治安沒有惡化的社會，強(qiáng)奸案的增多與報(bào)案量增加有很大關(guān)聯(lián)，報(bào)案量的增加則與對強(qiáng)奸罪的去倫理化、去暴力化認(rèn)識有關(guān)，使得女性在觀念上將更多行為定義為強(qiáng)奸，也更敢于向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
逐年新增的強(qiáng)奸案件是否能得到妥當(dāng)?shù)奶幚?？?qiáng)奸罪的平和化降低了證明條件，照理說也會降低強(qiáng)奸罪的定罪難度，但事實(shí)恰恰相反。平和強(qiáng)奸主要以熟人強(qiáng)奸的形式存在，與陌生人強(qiáng)奸不同，“熟人強(qiáng)奸中，犯罪者更多采取暴力程度較小、更個(gè)人化、獲取被害人順從的行為方式，通常會導(dǎo)致更少的生殖器官之外的身體損傷”。熟人強(qiáng)奸在強(qiáng)奸案中的占比基本在八成左右，英國內(nèi)政部的報(bào)告（88%），美國司法部的調(diào)查（78%），以及我國的本土研究都發(fā)現(xiàn)了類似的規(guī)律?？蓪?shí)際在我國的有罪判決中，僅有三成左右是熟人強(qiáng)奸。熟人強(qiáng)奸在案件和判決中占比的巨大反差說明，平和強(qiáng)奸的認(rèn)定存在不小困難。
對“違背婦女意志”的證明依賴是當(dāng)下強(qiáng)奸罪定罪困局的核心原因。實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)普遍表述“違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪的核心特征。在平和強(qiáng)奸中，這種證明思路面臨困境：由于不存在暴力和呼救，缺乏人證、物證。在此情況下，認(rèn)定性行為是否違背被害人意志全憑口供，因此只要被告人不主動(dòng)認(rèn)罪，平和型強(qiáng)奸就很容易形成“一對一”口供的認(rèn)定困境，根據(jù)存疑有利于被告人原則，只能認(rèn)定無罪。結(jié)果是，在成功定罪的強(qiáng)奸案件中，被告人主動(dòng)供述的占九成以上，被告人辯解其沒有違背婦女意志而被定罪的僅占全部案件的8%。
不但在入罪上難以證明違背婦女意志，而且，一旦司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人違背婦女意志，就會堵塞某些不法性存疑的邊緣案件的出罪渠道。通常認(rèn)為，精神病或醉酒婦女無性同意能力，與其性交違背婦女意志構(gòu)成強(qiáng)奸，這也被1984年《解答》所明確。在下類案件中，該結(jié)論存在疑問。與精神病婦女結(jié)婚生子在農(nóng)村地區(qū)并非罕見，往往男方是家庭條件差或身體殘疾的“老光棍”，女方父母則年事已高無力繼續(xù)照顧精神殘疾的女兒，雙方結(jié)婚成家既能讓女方得到照顧，也滿足了男方“傳宗接代”的愿望，是一種現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)與兩全。將丈夫作為“強(qiáng)奸犯”抓捕不但不會保護(hù)精神病妻子，反而損害其性利益和生活利益，所以現(xiàn)實(shí)中通常不會處理這類案件，政府甚至還會幫扶其生活。另一種情況是雙方醉酒性交，行為人利用婦女醉酒趁機(jī)性交屬于平和強(qiáng)奸的常見不法類型并無疑問，有疑問的是，在男方也醉酒的場合，由于醉酒不影響刑事責(zé)任的承擔(dān)，因此也會被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這會產(chǎn)生邏輯上的矛盾，既然在對方醉酒時(shí)性交是違背性意志，那么在本案中，作為加害人的男性也完全可以說是受害人（雖然在我國受限于立法規(guī)定男性受奸不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但可能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪），女性則因違背對方意志而是加害人，從而得出“互相強(qiáng)奸”——兩人都既是加害人又是被害人的荒誕結(jié)論。
若不解決強(qiáng)奸罪的平和化與定罪難之間的困局，將導(dǎo)致本罪的治理功能失效。實(shí)踐中，當(dāng)定罪治理的需要與證據(jù)供給不足形成矛盾時(shí)，司法者有時(shí)趨向于放松證明標(biāo)準(zhǔn)，采取“寬松的印證規(guī)則”，允許雙方口供在細(xì)節(jié)上的出入。在某些沒有客觀證據(jù)而口供“一對一”的案件中，即便被告人不承認(rèn)使用任何強(qiáng)制手段，但只要供述其知道婦女是不情愿的，法院就認(rèn)定其“違背婦女意志”。在強(qiáng)奸這一重罪上，模糊的違背婦女意志標(biāo)準(zhǔn)有違刑法的人權(quán)保障機(jī)能，有滑向主觀歸罪的嫌疑，甚至被不法分子所利用。解決上述問題的關(guān)鍵，是重新思考強(qiáng)奸罪的認(rèn)定依據(jù)，也就是將違背婦女意志作為核心的強(qiáng)奸罪本質(zhì)理論。
二、違背婦女意志本質(zhì)論引發(fā)證明難題
（一）以主觀心理為核心的違背婦女意志本質(zhì)論
1984年《解答》定義強(qiáng)奸為“違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為”，學(xué)界通說認(rèn)為“違背婦女意志，是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征”。在其他犯罪中，通常不存在“犯罪本質(zhì)”的特殊強(qiáng)調(diào)，那么為何強(qiáng)奸罪在刑法罪狀之外還要突出其“本質(zhì)特征”？這實(shí)際是由強(qiáng)奸罪的平和化演變與其暴力犯罪立法模式的矛盾所引發(fā)的折中安排。
將非暴力強(qiáng)奸解釋為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，需要通過同類解釋的審查。由于在行為的性質(zhì)上、手段的強(qiáng)度上，平和手段與暴力、脅迫手段缺乏可比性，因此只能通過行為效果上均使婦女意志受到違背，從而得出平和型強(qiáng)奸同暴力、脅迫型強(qiáng)奸的等價(jià)性。在強(qiáng)奸罪認(rèn)定中，手段強(qiáng)制性的地位被弱化甚至取消了，違背婦女意志是行為不法唯一的或核心的標(biāo)準(zhǔn)。
一類觀點(diǎn)認(rèn)為，對于強(qiáng)奸罪的成立來說，違背婦女意志是核心和實(shí)質(zhì)的，手段性是外觀的和形式的，是從違背婦女意志中體現(xiàn)出來的。“違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)，手段行為對被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實(shí)質(zhì)的外部表現(xiàn)。”這類觀點(diǎn)所指的強(qiáng)制手段并非單獨(dú)的判斷要素，強(qiáng)制手段并無對類型和強(qiáng)度的要求，而是附屬于婦女意志是否受限的考察：“暴力、脅迫背后的規(guī)范類型就是違背婦女意志的手段?；谶@一理解，刑法所規(guī)定的其他手段應(yīng)當(dāng)符合違背婦女意志的性質(zhì)。”所謂強(qiáng)制手段，就是“足以使婦女不能反抗、難以反抗、不敢反抗或不知反抗的手段”?，F(xiàn)實(shí)是，不敢反抗、不知反抗或不能反抗，根本就是沒有反抗，和物理上存在的身體反抗本質(zhì)不同，仍是一種心理評估標(biāo)準(zhǔn)。
還有不少學(xué)者提出只要考慮婦女意志即可，行為手段的判斷沒有必要。“只要性交行為是在違背婦女意志的前提下發(fā)生的，即便行為人沒有采取‘暴力、脅迫’，也應(yīng)將之認(rèn)定為是‘其他手段’。”“（強(qiáng)奸罪的）犯罪構(gòu)成實(shí)現(xiàn)不依賴于特定強(qiáng)制手段的實(shí)施”“即使行為人沒有任何強(qiáng)制手段，但是在特定的環(huán)境下，被害人感受到了恐懼而不敢反抗的，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪”。
新近學(xué)說進(jìn)一步主張采用“被害人不同意”來描述“違背婦女意志”。認(rèn)為只要存在“違背他人可被辨識的意愿”或“不同意”，就構(gòu)成強(qiáng)奸，甚至在婦女處于身心弱勢時(shí)，沒有獲得肯定性的同意即構(gòu)成強(qiáng)奸。
無論采取怎樣的概念描述，當(dāng)前我國對強(qiáng)奸罪的認(rèn)識基本是圍繞“違背婦女意志本質(zhì)論”展開的，其特點(diǎn)是以婦女的主觀心理意志為犯罪成立的證明核心。“婦女意志”主要指的是婦女的主觀心理。“違背婦女意志，指與婦女的同意相反的意思”，“婦女意志應(yīng)指婦女在精神正常狀態(tài)下，通過分析和思考，知曉自己與男子發(fā)生性關(guān)系的性質(zhì)與后果，進(jìn)而控制自己的意志不與該男子發(fā)生關(guān)系。”部分文章使用的“被害人不同意”概念看似對“婦女意志”進(jìn)行了規(guī)范化，但并不能提供更明確的指引，“核心意義仍未得到解決：‘不同意’可能是指內(nèi)心的精神狀態(tài)，也可能是指交流，還可能是指兩者的結(jié)合”，在犯罪認(rèn)定上仍以證明被害人的主觀心理意圖為準(zhǔn)則。
以對主觀意志受到侵害為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，在理論上的確便于說明平和強(qiáng)奸入罪的根據(jù)。問題是，這種理論建構(gòu)在司法實(shí)踐中有多大的可操作性？與身體損傷或財(cái)產(chǎn)損失不同，婦女意志的損害是難以證明的。
（二）違背婦女主觀意志難以證明
1.婦女意志復(fù)雜且難衡量
心理活動(dòng)易變、隱晦，具有不確定性。就婦女的性意志而言，欲望與抗拒總是交織的，不是非此即彼的。心理學(xué)表明，年輕女性在發(fā)生性行為時(shí)，通常有矛盾的情感體驗(yàn)，只有少數(shù)真正渴望性行為。女權(quán)主義學(xué)者弗蘭克指出：“欲望充斥著矛盾，具有同時(shí)渴望又拒絕的復(fù)雜性”。婦女在面對不符合自身意愿的性交時(shí)，“除表現(xiàn)為斷然拒絕或強(qiáng)烈抗擊而外，還可能表現(xiàn)為一種矛盾的形式，比如違心的允諾，委屈的許可，無奈的順從，被迫的同意等等。”鄧恩大法官曾點(diǎn)明：“性同意涵蓋了男女雙方在性交時(shí)的各種心理狀態(tài)，既有實(shí)際的渴望，也有勉強(qiáng)的默許”。簡言之，一個(gè)合法的性交行為，也很可能包含著抗拒或違背意志的成分，也就是所謂“半推半就”。無法因?yàn)榇嬖谝欢ǔ潭鹊囊庵具`背就認(rèn)定強(qiáng)奸，也無法因?yàn)榇嬖谝欢ǔ潭鹊挠虾陀头穸◤?qiáng)奸。
有時(shí)，婦女對性交完全抗拒，行為人明知且利用了這一點(diǎn)，但也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸。例如山區(qū)婦女因?yàn)獒t(yī)生常年翻山越嶺為其夫治病而無以回報(bào)，在醫(yī)生提出性請求時(shí)雖諸多不愿，但為報(bào)恩含淚發(fā)生性關(guān)系。我國曾經(jīng)還存在“招夫養(yǎng)夫”或“拉幫套”習(xí)俗，由于丈夫重病無法支撐貧窮的家庭，妻子不得不再尋一精壯男子為夫幫忙負(fù)擔(dān)家庭開支，共組家庭。在這些情形中，男性也利用了婦女“不能反抗”的心理（不管是愧疚心理還是貧窮家境），但是與利用婦女醉酒而性交相比，顯然欠缺刑事不法性。
有時(shí)，婦女全然沒有表現(xiàn)出反對性交的意志，卻不影響行為構(gòu)成強(qiáng)奸。許多受害者在受到嚴(yán)重侵害時(shí)，會經(jīng)歷創(chuàng)傷性麻痹（peritraumatic paralysis）或解離反應(yīng)（dissociation）。受害者會短暫無法行動(dòng)或?qū)ν纯嗪涂謶秩狈φ５那榫w反應(yīng)，沒有辦法表達(dá)意圖。即便是在正常狀態(tài)下，也有大約一半的男性和女性通過“沒有回應(yīng)”來表達(dá)同意，男性和女性在傳達(dá)和解讀性同意與拒絕方面也存在不小的差異。這使得獲取被害人是否性同意的證據(jù)極度困難，而對行為人來說，由于溝通上的誤解，外觀上的“性同意”可能會使他確信自己強(qiáng)行性交行為被接受，但這并不能取消其行為的不法性，只能影響對其責(zé)任的評估。即便是在某些脅迫強(qiáng)奸案件中，被害人的讓步，也可能是在評估了拒絕風(fēng)險(xiǎn)之后，冷靜地、不失自制地這樣做的，可以說性交是符合婦女意志的。但顯然，這種“有意識地屈從”并不能為強(qiáng)奸行為開脫罪責(zé)。
違背婦女意志的標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人化的，但刑法對不法性的衡量是類型化的。在相近的情形中，被害人的心理感受可能存在巨大的差別，難以根據(jù)違背婦女意志的程度區(qū)分行為的不法程度。其一，無法區(qū)分性不端與性犯罪，采用冒充“富二代”或“照騙”的方式性交也違背婦女意志，但通常認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。其二，難以為量刑提供參照，可能會使得沉穩(wěn)、反應(yīng)平淡的被害人，因?yàn)橥庥^上比敏感、反應(yīng)激烈的被害人違背意志的程度更低，導(dǎo)致相應(yīng)行為人獲刑更輕，偏離行為惡性本質(zhì)。
2.部分強(qiáng)奸案件不存在反對性關(guān)系的婦女意志
違背婦女意志的前提必然是，被害婦女存在一個(gè)與行為人相反的意志，或者說是反對性關(guān)系的意志。而在諸多強(qiáng)奸案件尤其是平和強(qiáng)奸案件中，例如趁女性昏醉時(shí)奸淫或騙奸，婦女當(dāng)時(shí)并不存在反對性關(guān)系的意志。甚至在某些構(gòu)成強(qiáng)奸的騙奸的場合，被害人由于產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，不但不反對性行為，反而積極追求與行為人發(fā)生性關(guān)系。在這種情況下，行為人不但沒有違背婦女意志，甚至可以說是實(shí)現(xiàn)了婦女意志。
一種解釋是，婦女當(dāng)時(shí)不存在性反對意志的，以事后意志為標(biāo)準(zhǔn)。“行為人對睡夢中的婦女實(shí)施暴力、脅迫，自以為違背婦女意志，但該婦女醒來后并不反對的，由于存在被害人承諾阻卻違法性”。但是，婦女醒來后的同意是事后同意，不應(yīng)影響犯罪的成立，否則國家的追訴權(quán)就會受當(dāng)事人左右。約翰·伽德納提出的邊緣案例也反駁了這種觀點(diǎn)，假如女性因酒精或藥物失去了意識，強(qiáng)奸者沒有使用暴力手段，又戴著避孕套，那么女性就意識不到侵害，也不存在身體上的現(xiàn)實(shí)侵害或懷孕等健康上的潛在風(fēng)險(xiǎn)。由于酒精和強(qiáng)奸犯的挑逗完全可以造成性喚起狀態(tài)，因此該女性也不會感到生理上的不適。甚至行為人永久隱匿或者立即在車禍中身亡，被害人也不會有任何名譽(yù)損害或生活預(yù)期利益損害，但該案仍然是我們所認(rèn)同的強(qiáng)奸?？梢姀?qiáng)奸罪的本質(zhì)不在于事實(shí)上的身心損害。
另一種解釋是，雖然奸淫行為沒有違背現(xiàn)實(shí)的性意志，但違背了推定的婦女意志。比如有文章主張“不再判斷被害人當(dāng)時(shí)的意志，而是站在客觀的角度，從理性人角度看，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的主客觀情形，可以得出被害人當(dāng)時(shí)不愿意與行為人性交，那么行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪”。對被害婦女的意志推定有兩種選擇：第一種是一般人或理性人標(biāo)準(zhǔn)。但僅憑一般人不會同意某種性交就認(rèn)定違背了具體婦女的意志，武斷地忽略了個(gè)體的差異，這種家長式的方案難以被人接受。對僅涉己行為的自愿性，“沒有理由只以其他標(biāo)準(zhǔn)而不以其自己的標(biāo)準(zhǔn)衡量”。第二種是當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)婦女的一貫價(jià)值觀推斷其當(dāng)時(shí)的真實(shí)想法。赫林曾就此舉例：一個(gè)虔誠的修女雖然在性行為當(dāng)時(shí)看起來是自愿的，但這種一時(shí)的欲望違背了她長期以來堅(jiān)持的信念，不反映她希望生活的真正方向，明知的行為人不能將此視為同意。且不說現(xiàn)實(shí)中能夠進(jìn)行這類推斷的情形很少，不具有普遍的可操作性。即便在某些案例中婦女的性選擇的確違背了其一貫的價(jià)值觀，也難以在經(jīng)驗(yàn)上排除不尋常選擇出自個(gè)人意志的可能性。
三、區(qū)分違背婦女意志兩重性以準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)奸
（一）性自由的兩重維度及其單向推定關(guān)系
在強(qiáng)奸平和化的背景下，強(qiáng)奸罪保護(hù)的是性自主權(quán)，違背婦女意志實(shí)際就是違背性自主決定。性自主權(quán)的基礎(chǔ)是獨(dú)立、自主和自我發(fā)展的個(gè)人觀念，這種觀念的主要奠基人是康德，康德認(rèn)為，在科學(xué)法則適用的現(xiàn)象世界之外，存在著自由意志統(tǒng)御的“本體世界”。法律應(yīng)當(dāng)對妨害自由的舉止加以制裁，從而維護(hù)自由的界限，“凡是妨礙自由的事情都是錯(cuò)誤的，任何方式的強(qiáng)制或強(qiáng)迫都是對自由的妨礙或抗拒。”自由是法律系統(tǒng)中法與不法這個(gè)二元符碼判斷的基礎(chǔ)，“正是自由使人這種存在者存在于可能性之中而永遠(yuǎn)面臨著自主決斷的生活，因而自由構(gòu)成了一切倫理價(jià)值與倫理法則的基礎(chǔ)。”法律是那些使任何人的自由意志按照一條普遍的自由法則可以和其他人自由意志相協(xié)調(diào)的條件的總合。若行為人逾越了自由的界限，濫用自己的自由對他人的自由加以干擾或妨害，其行為即為不法。強(qiáng)奸罪是刑法的自由保護(hù)的典型體現(xiàn)，因此在有些國家和地區(qū)也被稱為性強(qiáng)制罪或不同意性交罪。
至于自由對人的具體重要性，需要進(jìn)一步細(xì)分考量。以賽亞·柏林將自由區(qū)分為兩重維度，一重是消極自由，即不受干涉的自由，“如果別人阻止我本來能夠做的事，那么我就是不自由的；如果我的不被干涉地行動(dòng)的領(lǐng)域被別人擠壓至某種最小的程度，我便可以說是被強(qiáng)制的，或者說，是處于奴役狀態(tài)的”；另一重是積極自由，即實(shí)現(xiàn)目的的自由，“我是能夠領(lǐng)會我自己的目標(biāo)與策略且能夠?qū)崿F(xiàn)它們的人……成為自己的主人的自由。”
積極自由與消極自由的明確區(qū)分雖然歸功于柏林，但它們作為自由的兩種存在狀態(tài)，深刻地描繪了人類對自由的認(rèn)識，貫穿在幾乎所有的自由理念之中?？档滤枋龅淖杂?，首先是不必受制于他人的恣意，“僅臣服于自己所同意的法律，而不屈服于其他任何人的狀態(tài)”，這是一種消極自由。在此基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)積極自由：“自己確定自己的目的，依據(jù)自己的目的而不是必須依據(jù)他人的目的行事。”在其他論述中，雖然表述不同，但那種不受支配的自由，指的就是消極自由，比如洛克所認(rèn)為的“社會自由”，就是“不受另一人的反復(fù)無常的、事前不知道的和武斷的意志的支配”。同時(shí)，那種實(shí)現(xiàn)自我意志、滿足生存福祉的自由，就是積極自由。例如孟德斯鳩曾說：“哲學(xué)上的自由，是要能夠行使自己的意志，或者自己相信是在行使自己的意志。政治的自由是要有安全，或者至少自己相信有安全。”在刑法中，根源于自由理念的同意理論也蘊(yùn)藏著這兩種自由的特質(zhì)。同意的消極側(cè)面是：未經(jīng)同意，不得對某人做某事（即便能讓其獲利）；同意的積極側(cè)面是：經(jīng)同意，可以對某人做某事（即便損害其利益）。同意的兩個(gè)側(cè)面與消極自由和積極自由分別對應(yīng)。
消極自由與積極自由不是孤立的、并列的，而是處于有機(jī)聯(lián)系的不同位階，構(gòu)成單向推定關(guān)系。消極自由的不受支配是積極自由實(shí)現(xiàn)的根基和前提條件，當(dāng)人處于不受干涉的狀態(tài)時(shí)，他才有可能通過理性和主觀意識作出自主決定。“同意應(yīng)當(dāng)出于自愿。自愿就是在沒有外界壓力下自由表達(dá)的意志。”因此，當(dāng)一個(gè)人的消極自由得不到保障，而是受到外力強(qiáng)制和操控時(shí)，那我們就可以認(rèn)定，他在這一事項(xiàng)上的積極自由幾乎不可能得到實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，積極自由的實(shí)現(xiàn)可以推翻前述推定，如果某人認(rèn)為受支配的狀態(tài)是符合其理想和福祉的，他就要自負(fù)其責(zé)，法律不能干預(yù)。雖然自由擁有極高的價(jià)值位階，但對于具體的人來說，也不過是眾多好處的一種。“法律上的自洽者在以自己的價(jià)值觀作出自我判斷的前提下，當(dāng)然可以保留以其事實(shí)上的自由換取其他好處的權(quán)利。”不過，從積極自由到消極自由的反方向推定不能成立，缺乏積極自由的情形可能源于社會或自然環(huán)境的制約，而不必然是由于消極自由受他人支配。因此自由的兩重維度是單向的推定關(guān)系，消極自由受侵害可以推定積極自由受限，而積極自由的具體實(shí)現(xiàn)可以推翻這一推定。
基于性自由的婦女意志也存在這兩重自由維度，具有“兩重性”。德國學(xué)者霍恩勒指出：“必須區(qū)分性自決的兩個(gè)方面：一方面是按照自己的意愿進(jìn)行性行為的積極自由，另一方面是不被其他人的行為所影響的消極自由。”不過霍恩勒認(rèn)為，刑法與性積極自由和性消極自由的關(guān)系是非對稱的，性犯罪法的主要任務(wù)是保護(hù)那些不希望卷入性接觸的人的消極自由，通過承認(rèn)防御權(quán)并用禁止性規(guī)范加以保護(hù)。相對而言，性積極自由指向的個(gè)人性生活的愿望和需求的實(shí)現(xiàn)不能由國家全面保障。這更多依賴于偶然的機(jī)遇，看個(gè)人是否能夠遇到能夠滿足其個(gè)人需求的人和環(huán)境——刑法在這方面無法發(fā)揮作用。宏觀來說，這種觀點(diǎn)沒有問題，霍恩勒想表達(dá)的是，刑法不能主動(dòng)推動(dòng)性道德，在以自主權(quán)為導(dǎo)向的性犯罪法中，應(yīng)當(dāng)克制禁止性規(guī)范，尊重和容忍私人的性偏好和性實(shí)踐。但同時(shí)要注意的是，在具體性自決的保護(hù)上，消極自由和積極自由是對稱的——霍恩勒也并沒有否認(rèn)這一點(diǎn)。在今天，即使是對所有當(dāng)事人均自愿的性接觸進(jìn)行限制，也不再以道德要求為依據(jù)，而是以自主權(quán)行使中的缺陷為理由，其邏輯在于否定當(dāng)事人的實(shí)際意愿，認(rèn)為其意愿并非真正的自主選擇。強(qiáng)奸罪立法正是通過保護(hù)消極自由來提供積極自由的實(shí)現(xiàn)可能，同時(shí)也尊重性積極自由來避免強(qiáng)加性倫理，性自由的兩重維度有機(jī)共存且不可偏廢。在這一視角下，區(qū)分婦女意志兩重維度在犯罪認(rèn)定中的不同功能，可以為平和強(qiáng)奸認(rèn)定難提供有效解決方案。
（二）性積極自由的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移
1.犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任的聯(lián)系
1989年，儲槐植教授提出了以“刑事一體化”實(shí)現(xiàn)刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)的思想。多年來，在這一思想的指導(dǎo)下，刑事科學(xué)下具體學(xué)科如犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)等受到了重視，但受限于知識背景、知識體系的差異，刑事法內(nèi)部交叉學(xué)科的研究尚不充分，尤其是實(shí)體法與程序法的結(jié)合研究稀缺，二者呈并軌狀態(tài)。然而，刑事正義只能通過具體個(gè)案實(shí)現(xiàn)，刑法理論和實(shí)體規(guī)范只能通過刑事程序這一“管道”作用于犯罪人。司法的不確定性需要得到正視和應(yīng)對：“審判方式大大地影響實(shí)體法規(guī)則在各國起作用的方式；舉證規(guī)則可能使實(shí)體法規(guī)則完全不起作用”。在違背婦女意志的理論建構(gòu)中，訴訟證明的考量不僅關(guān)涉司法操作的便利，更是刑事一體化思想的本質(zhì)要求。
在普通法系，犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任緊密掛鉤。英美刑法將犯罪的構(gòu)成要件分為入罪的“本體要件”和出罪的“抗辯事由”?？胤匠袚?dān)本體要件的提出責(zé)任與超越合理懷疑的證明責(zé)任，辯方承擔(dān)抗辯事由的提出責(zé)任和使其達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任，在辯方完成抗辯事由的說服責(zé)任之后，控方才承擔(dān)對辯護(hù)要件不存在的超越合理懷疑的證明責(zé)任。
以德日為代表的采取階層犯罪論的大陸法系，對于犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任存在不同的觀點(diǎn)。德國通說否定被告人對任何構(gòu)成要素承擔(dān)證明責(zé)任?？胤讲坏袚?dān)構(gòu)成要件該當(dāng)性的超越合理懷疑的證明責(zé)任，對于違法性和有責(zé)性存在的疑點(diǎn)，不論是控辯哪一方提出，都要由控方負(fù)最終的證明責(zé)任，辯方?jīng)]有任何說服責(zé)任。德國之所以采取犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分離的觀點(diǎn)，主要是考慮到“無罪推定”原則。與普通法系當(dāng)事人主義訴訟模式中的控辯兩造對立不同，德國采取的是職權(quán)主義訴訟模式，被告人處于相對弱勢，舉證和證明的能力都不足，如果要求被告人承擔(dān)說服責(zé)任，會加重被告人的舉證負(fù)擔(dān)，違反無罪推定原則。
日本有條件地承認(rèn)被告的舉證責(zé)任。雖然同屬大陸法系，但日本在學(xué)習(xí)德國職權(quán)主義的基礎(chǔ)上，吸收了很多美國當(dāng)事人主義的因素，形成了混合式訴訟構(gòu)造，在舉證責(zé)任分配上也更接近英美的做法。通說認(rèn)為，檢察官不需要主動(dòng)證明違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由不存在，被告人對上述事由的存在，有責(zé)任形成爭點(diǎn)。在職權(quán)主義程序下，這是一種事實(shí)推定，在當(dāng)事人主義程序下，這與被告人的證據(jù)提出責(zé)任或爭點(diǎn)形成責(zé)任有關(guān)。
我國法律并未規(guī)定犯罪構(gòu)成和證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)，從比較法上汲取相關(guān)經(jīng)驗(yàn)是有益的。我國有學(xué)者指出，普通法系的方案存在本體要件與辯護(hù)要件界限模糊的缺陷，德國的方案存在控方舉證責(zé)任過重的問題，應(yīng)取兩家之長，建立我國的證明責(zé)任分配理論。具體為，實(shí)體法上采取能清晰界分入罪和出罪要件的階層論犯罪構(gòu)成，再借鑒普通法系的經(jīng)驗(yàn)適當(dāng)調(diào)節(jié)控方舉證責(zé)任，將各階層分別與證明責(zé)任關(guān)聯(lián)。由于在階層體系中，犯罪構(gòu)成要件具有違法性推定功能，亦即推定不存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，因此控方僅需對構(gòu)成要件的基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行證明就可以完成對犯罪的指控。辯方如果想推翻該違法性推定，需要自行對違法和責(zé)任阻卻事由進(jìn)行舉證，但考慮到控辯力量的不對等，被告人僅承擔(dān)提出責(zé)任或達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度，此后仍需要控方對阻卻事由不存在進(jìn)行超越合理懷疑的證明，否則被告人無罪，該方案具有合理性。
根據(jù)構(gòu)成要素的性質(zhì)在一定程度上劃分證明責(zé)任是符合現(xiàn)實(shí)的?！缎淌略V訟法》第51條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”，被告人一般不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。不過，現(xiàn)實(shí)中公訴人的證明不可能窮盡所有可能性，“如果從證據(jù)法的觀點(diǎn)來講，刑事訴訟中的主要證明事項(xiàng)就是構(gòu)成要件事實(shí)”，而那些不法和責(zé)任上的出罪事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神失常等不但種類繁多而且具有個(gè)別性，出于效率的考量，在相應(yīng)事實(shí)不明顯時(shí)，公訴機(jī)關(guān)不會在每個(gè)案件中主動(dòng)、逐個(gè)證明。被告人通常不負(fù)舉證責(zé)任，但并不影響其對自己無罪或罪輕的主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》第66條規(guī)定：“被告人不負(fù)證明自己無罪的舉證責(zé)任，但是被告人以自己精神失常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，或者基于合法授權(quán)、合法根據(jù)，以及以不在犯罪現(xiàn)場為由進(jìn)行辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。”
2.被告對性積極自由實(shí)現(xiàn)負(fù)證明責(zé)任
根據(jù)婦女意志兩重維度的單向推定關(guān)系，如果不只是使用傳統(tǒng)的平面耦合式的四要件體系，則婦女意志的兩重維度應(yīng)當(dāng)分屬犯罪構(gòu)成體系的不同階層。在普通法體系下，侵犯性消極自由是犯罪本體要件，實(shí)現(xiàn)性積極自由是抗辯事由，婦女意志兩重維度的推定關(guān)系和證明責(zé)任能夠分別對應(yīng)。如果采取德日階層體系，侵犯性消極自由是構(gòu)成要件要素，實(shí)現(xiàn)性積極自由是違法性要素。階層理論將婦女意志的兩重性展現(xiàn)得更加清楚：構(gòu)成要件是違法性的征表和存在根據(jù)，反映的是一般性的禁止性規(guī)范，違法阻卻事由反映的是例外的允許規(guī)范。構(gòu)成要件與違法性如同煙與火，存在推定關(guān)系。自由受支配下的性交符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，原則上推定違法性，但可以被婦女的積極同意推翻，阻卻違法。如果并沒有形成自由支配，婦女可以容易地脫離性交，則沒有侵犯刑法上的法益，即便“違背婦女意志”，也不構(gòu)成犯罪。
違背婦女意志與被害人同意高度相關(guān)，而在當(dāng)前的階層理論中，被害人同意被安置在單一階層，但這并不影響本文的結(jié)論。關(guān)于同意在階層論中的體系位置，有一元論和二元論之分。早期德日的通說是二元論，由德國學(xué)者格爾茨在1954年提出，該說認(rèn)為，根據(jù)罪名是否包含“違背意志”等表述，被害人同意可以區(qū)分為構(gòu)成要件階層的“合意”及違法性階層的“承諾”。近年來，同意的一元論受到更多青睞。一元論認(rèn)為，只要有相關(guān)法益人的同意，不論在哪種犯罪中，阻卻的都是行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，得到同意的行為，刑法不會將其規(guī)定為犯罪類型?？梢?，同意的階層安排沒有本質(zhì)的決定性，而是取決于功能性。類似的，故意、過失等主觀要素是單純的責(zé)任要素，還是也存在于構(gòu)成要件之中，也存在不同的觀點(diǎn)。那么在強(qiáng)奸罪中將違背婦女意志拆分為兩個(gè)要素時(shí)，就完全可能分別處于兩個(gè)階層。
對于性積極自由這個(gè)出罪階層的要素，被告人應(yīng)負(fù)有一定的證明責(zé)任。首先是提出責(zé)任，即形成爭點(diǎn)的主觀證明責(zé)任。證明責(zé)任可以分為客觀證明責(zé)任和主觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，無法完成證明會導(dǎo)致不利的訴訟后果。主觀證明責(zé)任指行為意義上的證明責(zé)任，也被直接稱為舉證責(zé)任、爭點(diǎn)形成責(zé)任。“在某一待證事實(shí)之上，雙方當(dāng)事人中僅有一方對其承擔(dān)客觀證明責(zé)任，而主觀證明責(zé)任則雙方均可能承擔(dān)，一為本證，一為反證，只是反證提出之責(zé)任以本證成立為必要。”主觀舉證責(zé)任隨著訴訟進(jìn)展，隨時(shí)可能在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。
在刑事訴訟中例外地舉證責(zé)任倒置時(shí)，被告人不但要負(fù)提出責(zé)任，還要負(fù)優(yōu)勢證據(jù)的客觀證明責(zé)任。雖然根據(jù)無罪推定原則，不能要求嫌疑人自證其罪，但為了滿足實(shí)際的證明需要，各國都有大量的例外規(guī)則。例如主張對持有毒品不知情、公職人員主張所收受物品與職務(wù)無關(guān)等。不過，考慮到控辯雙方的實(shí)力差距，“被告方所承擔(dān)的說服責(zé)任不要求達(dá)到超出合理懷疑的程度，只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度即可。”
在刑事訴訟程序中，滿足什么條件，可以平衡訴訟效率和被告人權(quán)利保障，將舉證責(zé)任由控方轉(zhuǎn)給被告人？日本學(xué)者前田雅英、三井誠等人的意見具有代表性：（1）檢察官直接證明相應(yīng)事實(shí)是困難的（證明材料在被告人一方）；（2）推定是合理的或社會觀念上相當(dāng)?shù)模唬?/span>3）推定之外的已證事實(shí)已經(jīng)具有一定可罰性。
根據(jù)上述條件，違背婦女意志的兩重性應(yīng)采用不同的證明規(guī)則，在積極自由維度倒置舉證責(zé)任。首先，從證明便利性上看，損害消極自由有直接的證據(jù)指向（行為、關(guān)系、環(huán)境、姿勢等）。而積極自由側(cè)面則更多是私密的，證據(jù)不易取得，反而被告人由于直接接受了婦女的意志表達(dá)，能更直接地說出他內(nèi)心確信的來源。例如在有的口供一對一的平和型強(qiáng)奸案件中，被告人主張自己是被婦女邀請到家中的，但是雙方的聊天記錄已被刪除，導(dǎo)致無法查明，法院只能根據(jù)存疑有利于被告人判決無罪。但如果按照強(qiáng)奸同意的兩重性分配證明責(zé)任，被告人就必須保存聊天記錄等證據(jù)以證明現(xiàn)實(shí)的同意存在，否則就可能被定罪，可見該方案也有助于推動(dòng)證據(jù)的保存。
（三）性消極自由的證明對象確定
1.限制性消極自由的性質(zhì)和程度
在區(qū)分婦女意志兩重性的證明責(zé)任之后，還需要明確二者的判斷規(guī)則，也就是證明對象。性積極自由的證明對象較為明確，即婦女對具體性行為表達(dá)接受，一方面要看婦女是否在言語或行為上對性行為表示了允許，另一方面還需要考慮受害人是否有作出抉擇的能力，比如病人、殘疾人、睡眠、醉酒、年幼等?？剞q雙方在性積極自由上都不會承擔(dān)較重的證明負(fù)擔(dān)，這是因?yàn)楹诵目陀^事實(shí)已經(jīng)在消極自由層面得到查明。
侵害消極自由的具體標(biāo)準(zhǔn)，與特定時(shí)空和地域中對性自決、性犯罪的認(rèn)識情況有關(guān)，還存在較大的理論挖掘空間。評價(jià)自由受限，不是一件容易的差事，究其根本，至少要滿足性質(zhì)和程度的兩方面要求。
在性質(zhì)上，必須限縮了被害人本來的選擇空間，導(dǎo)致開放選項(xiàng)較之前減少。柏林認(rèn)為，自由受限的程度受到以下因素影響：（1）有多少開放的可能性；（2）每個(gè)可能性實(shí)現(xiàn)的難易程度；（3）在給定的當(dāng)事人性格和環(huán)境下，可能性對當(dāng)事人而言相較有多大重要性；（4）人們故意開啟或關(guān)閉這些可能性的程度；（5）行動(dòng)者以及社會一般觀點(diǎn)對這些可能性的評價(jià)。在強(qiáng)奸罪中，侵害性消極自由的核心判定標(biāo)準(zhǔn)在于行動(dòng)可能的減少或自主選擇的實(shí)質(zhì)受限，不僅包括暴力、脅迫等直接封閉選擇可能的典型強(qiáng)制手段，也包括利用選擇能力喪失（如昏醉）等強(qiáng)加唯一未來走向的趁機(jī)行為，此外，性交的空間、姿勢、雙方權(quán)力關(guān)系等情境性壓迫，都可能構(gòu)成輔助認(rèn)定依據(jù)。
某些行為看起來是強(qiáng)制的且違背了婦女主觀的性意愿，但如果在客觀上沒有減少婦女選擇的可能性，就不屬于違背婦女意志。比如“好色富翁案”，富翁知道女人的孩子得了重病，因此提出：只要和我睡覺，就出錢給小孩治病。對于這個(gè)婦女來說，除接受提議之外別無選擇，似乎是受強(qiáng)制的、違背意志的。但從選擇空間的角度分析，富翁的提議不但沒有縮小她本來的自由選擇路徑，反而使女人的開放選項(xiàng)凈增長，令其較之前多了一個(gè)前所未有的替代選擇，她的整體自由增加了，而不是受到限制。在這個(gè)根據(jù)行為強(qiáng)制性或婦女心理都會評價(jià)為強(qiáng)奸罪的案件中，違背婦女意志兩重性方案給出了更加合理的出罪結(jié)論。
在程度上，應(yīng)使婦女難以脫離。“只有當(dāng)不利于自決的情況非常嚴(yán)重時(shí)，刑法中的禁止規(guī)定才能合法化”。刑法管轄的不是自由的一般受限，而是相當(dāng)程度的自由損害。對侵害消極自由行為最嚴(yán)格的要求，可以是有高度壓制性的暴力、脅迫；最寬松的要求，可以是利用權(quán)威或謊言操縱。具體的程度標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與一國的立法和社會觀念掛鉤，在強(qiáng)奸平和化的背景下，采取最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)不合理，會難以涵蓋非暴力的不法情形，但采取最寬松的標(biāo)準(zhǔn)也不合適，不符合我國刑法強(qiáng)奸罪最低刑三年的重罪設(shè)定。應(yīng)當(dāng)采取中間的程度標(biāo)準(zhǔn)，以保護(hù)婦女性權(quán)利為由主張無限降低強(qiáng)奸罪門檻的聲音需要慎重對待。當(dāng)一類行為被認(rèn)為是違背婦女意志的，不但限制了行為人的自由，也一般性地限制了婦女相應(yīng)性接觸的自由。因此這種自由的受限和損害程度，應(yīng)該與利用恐懼或心理障礙有本質(zhì)的不同。若因?yàn)橐环叫睦泶嬖趯Ψ纯够蚍磳π孕袨榻Y(jié)果的擔(dān)憂而將性行為定罪，這屬于刑法評價(jià)的“道德超載”。
在強(qiáng)奸罪平和化的背景下，侵犯性消極自由的具體表現(xiàn)形式是多樣且變動(dòng)的。傳統(tǒng)上對受支配的要求是自由可能的最小化，“如果我的不被干涉地行動(dòng)領(lǐng)域被別人擠壓至某種最小的程度，我便可以說是被強(qiáng)制的，或者說，是出于被奴役狀態(tài)的。”但通過在司法實(shí)踐中凝聚共識，性支配的標(biāo)準(zhǔn)會不斷演進(jìn)，被接納在性自由理論之中。例如在美國，通過姆利納里奇案，判例明確了性強(qiáng)制的形式不僅限于物理暴力，權(quán)力不對等和心理脅迫同樣可以剝奪受害人的自由意志。反之，如果當(dāng)事人有“避免性行為的自由選擇”卻沒有去行使，強(qiáng)奸罪就不能成立。
婦女意志兩重性方案的最終理想形態(tài)是在立法上明確證明事項(xiàng)及其推定功能，以增強(qiáng)法律適用的確定性與司法裁量的規(guī)范性。在英國，雖然沒有理論化，但其2003年《性犯罪法》實(shí)際已經(jīng)在根據(jù)性自由的兩重維度分配證明責(zé)任，明文列舉了推定構(gòu)成犯罪的諸多情形。該法第75條規(guī)定了“同意的證據(jù)推定”，如果具有列舉的情況，包括：被告使用暴力或造成申訴人擔(dān)心其使用暴力、申訴人被非法拘禁而被告未被非法拘禁，以及申訴人熟睡或失去知覺、身體殘疾無法表達(dá)同意等，那么“除非有足夠證據(jù)證明申訴人同意，否則應(yīng)視為申訴人未同意相關(guān)行為；除非有足夠證據(jù)證明被告合理地相信申訴人同意，否則應(yīng)視為被告未合理地相信申訴人同意”。第76條“關(guān)于同意的結(jié)論性推定”也規(guī)定：“如果被告故意欺騙相關(guān)行為的性質(zhì)或目的，或被告假冒申訴人認(rèn)識的人誘使其同意。則應(yīng)最終推定申訴人不同意相關(guān)行為，且被告不相信申訴人同意相關(guān)行為。”這種明確、詳盡的立法模式值得我國借鑒。
2.婦女意志兩重性判斷的優(yōu)勢
相比于現(xiàn)有理論，性消極自由概念允許我們超越單一的行為或被害視角，從雙方關(guān)系視角分析被害人的自由狀態(tài)。傳統(tǒng)的性同意將女性視為客體，受害者的同意是對權(quán)力的回應(yīng)，它賦予權(quán)力以合法性，而不是以其自身的條件來塑造權(quán)力，目前對同意的理解不是從相互性的角度，而是從一系列由被告啟動(dòng)的安排的角度來理解的。性消極自由與具體的雙方互動(dòng)關(guān)系有關(guān)，如日本最高裁判所曾在判決中指出的：某一暴力或脅迫行為，是否達(dá)到法定程度，不僅要看行為本身，還要結(jié)合對方的年齡、性別、品行、經(jīng)歷等，以及行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)的周邊環(huán)境和其他具體情況來認(rèn)定。反之，雖然被害人一方存在通常的選擇受限情況，但行為人并沒有形成可以利用這一情況的優(yōu)勢，則性消極自由未受侵害。
比如上文提到的與精神病人結(jié)婚和雙方醉酒性交案例，如果丈夫盡照顧責(zé)任而沒有利用夫妻關(guān)系剝削性利益，以及男女約會飲酒均喝醉后發(fā)生性關(guān)系，都并未形成強(qiáng)弱對比的自由支配關(guān)系。在域外，類似的案例是丈夫與罹患老年癡呆癥的妻子發(fā)生關(guān)系。由于沒有侵害性消極自由，即便婦女沒有作出性同意的能力，也不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
以消極自由的關(guān)系視角，可以理解我國相對年齡與強(qiáng)奸罪成立的關(guān)系。《刑法》規(guī)定，與不滿14周歲的幼女性交，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此主流意見認(rèn)為，14歲是“性同意年齡”，不滿14周歲的幼女不具有性同意能力。但同時(shí)存在的“兩小無猜”條款與這一設(shè)定相悖，司法解釋指出：年齡相仿的少男與幼女性交不構(gòu)成犯罪。破解這一矛盾的關(guān)鍵在于揭示主體間年齡差異與自由決策空間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，因?yàn)樯硇牟怀墒?，幼女的性自由是受限的。但根?jù)相對方年齡的不同，幼女的性自由領(lǐng)域受干涉的程度存在差異。成年男性在心理、金錢、權(quán)力等方面具有顯著的優(yōu)勢，使幼女容易因?yàn)殄e(cuò)誤的期待或不切實(shí)際的幻想而同意性行為，因此在這種性關(guān)系中，幼女的性自由是嚴(yán)重受制的。但如果對方是年齡相差不大的少男，由于其在心理和權(quán)勢上并無相對明顯的優(yōu)勢，對幼女性自由的干涉程度較低，就沒有嚴(yán)重侵害性消極自由，不構(gòu)成犯罪。
婦女意志雙重維度分層認(rèn)定的實(shí)踐優(yōu)勢，是允許檢方根據(jù)外化的自由受限狀態(tài)徑行主張犯罪成立，從而有效規(guī)避主觀心理狀態(tài)的證明困境與認(rèn)知偏差?，F(xiàn)有的主張不是完全不看重客觀行為，實(shí)際上，客觀情狀通常被作為判斷婦女主觀心理的重要依據(jù)。例如刑事審判參考第1061號案例的裁判要旨指出：在婦女沒有反抗或反抗不明顯時(shí)，是否違背婦女意思要結(jié)合案發(fā)時(shí)婦女的認(rèn)知能力、反抗能力、未作意思表示的客觀原因來認(rèn)定。也有文章指出，強(qiáng)奸罪的認(rèn)定首先要判斷婦女是否作出同意，同時(shí)考察是否存在阻礙同意作出的因素，如暴力、脅迫、欺騙等。
雖然上述方案參考了客觀上的自由行使可能性，但其目的仍是一次性判斷婦女主觀上是否存在同意。至少有如下缺陷：第一，將客觀條件與主觀心理混為一談，沒有認(rèn)識到二者的審查位階關(guān)系，以及消極自由的獨(dú)立價(jià)值與定罪功能。第二，客觀事實(shí)的判斷重點(diǎn)在于被害人的反抗能力和同意能力，無法將行為人與被害人互動(dòng)的雙方關(guān)系納入考量。在這種情況下，一旦認(rèn)定婦女在性同意和反抗能力上有所欠缺，就會堵塞出罪可能，即便行為人并沒有在性交時(shí)擁有或利用這種能力上的優(yōu)勢壓制或剝削被害人。
也有文章曾指出身心強(qiáng)制和違背婦女意志在審查時(shí)應(yīng)具有先后順序，但未能闡明二者之間的關(guān)系及理論依據(jù)。事實(shí)上，違背婦女意志兩重維度的推定關(guān)系和證明責(zé)任分配，并非單純出于認(rèn)定便利，而是具有內(nèi)在的理論必然性。相較于身心強(qiáng)制手段，消極自由的侵犯并非作為獨(dú)立的構(gòu)罪要素，而是違背婦女意志的一個(gè)側(cè)面，是性自由的本來衍生，因此才無需以違背主觀心理為前提，即可直接揭示本罪的不法性本質(zhì)。此外，相較于強(qiáng)制模式的高門檻與同意模式的低標(biāo)準(zhǔn)，違背婦女意志的兩重性標(biāo)準(zhǔn)提供了一種更具包容性的理論框架，使其能更好地適應(yīng)強(qiáng)奸罪平和化的發(fā)展趨勢，并有助于我國強(qiáng)奸罪入罪條件的合理設(shè)定。
結(jié)語
婦女意志在性自由本質(zhì)上具有兩重性，因此，將“違背婦女意志”區(qū)分為侵害消極自由和實(shí)現(xiàn)積極自由兩個(gè)維度，并據(jù)此合理分配證明責(zé)任、區(qū)分證明對象，有助于解決強(qiáng)奸罪平和化背景下的證明難題。具體而言，公訴人只需證明行為人以高度限制被害人自由選擇的方式發(fā)起性行為，并導(dǎo)致被害人難以脫離性關(guān)系，即可將被害人針對性行為表示允許的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人。若被告方能夠提供達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的積極自由證據(jù)，則公訴人需進(jìn)一步證明被害人并未實(shí)際行使積極自由，且該證明需達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)。否則，根據(jù)對消極自由侵害的不法性推定，就可以認(rèn)定犯罪成立。
不過，強(qiáng)奸罪的證明難與其犯罪學(xué)特質(zhì)有關(guān)，不可能僅憑理論一勞永逸地解決。盡管如此，本文的理論方案至少給出了更具可操作性的定罪框架，使實(shí)體規(guī)則便利訴訟而非掣肘司法。即便在涉及暴力強(qiáng)制的強(qiáng)奸案件中，只要沒有及時(shí)報(bào)案固定證據(jù)，關(guān)于同意的證明仍可能陷入困境。“鐵鏈女案”便是例證，董某拐賣豐縣女子“小花梅”并生子，后女子因精神失常被其以鐵鏈捆綁，引發(fā)社會關(guān)注。最終，董某被判非法拘禁罪和虐待罪，收買被拐賣婦女罪因超過訴訟時(shí)效未被追訴。爭議在于，董某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？車浩教授指出，該案未定強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵在于“傳統(tǒng)觀點(diǎn)造成的證明障礙”。受時(shí)間、文化背景和家庭關(guān)系等因素影響，“證明此類犯罪核心特征的‘強(qiáng)迫性’要素，在證據(jù)上是非常困難的”。為解決這一問題，他提出可將收買婦女視為強(qiáng)奸的預(yù)備行為，一旦證實(shí)收買存在，就可以“合理推定后續(xù)的性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除非有切實(shí)的反證”。要讓這類推定超越個(gè)案權(quán)宜，成為普遍規(guī)則，正需借助違背婦女意志的兩重性理論加以體系化和正當(dāng)化。
或許有人會質(zhì)疑，婦女意志兩重性方案在證明過程中的簡化，實(shí)際上是以增加被告訴訟負(fù)擔(dān)為代價(jià)。然而，這種調(diào)整并非對公平正義的背離，而是對性別正義的回歸。誠然，該方案在一定程度上提高了性交過程中對同意獲取的注意義務(wù)以及事后證據(jù)保存的要求。但這種義務(wù)的增設(shè)，并非苛求男性在發(fā)起性行為前必須獲得形式化的書面契約，而是呼吁他們以尊重而非占有的態(tài)度，更加審慎地對待性關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變，不是對性的約束，而是對自由的捍衛(wèi)——它提醒每一個(gè)人，真正的親密，始于平等與尊重。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見《河北法學(xué)》2025年第5期。
