作者簡介：王駿，男，湖北鄂州人，南京財經大學法學院教授，法學博士，研究方向：刑法學。
摘要：經病人同意撤除維生設備屬于“消極”死亡協助中的“積極作為”，無法以保證人地位的解除作為合法化理由。從因果關聯與主觀意圖的視角，不能得出撤除維生設備與直接死亡協助應區(qū)別對待的結論。硬性家長主義一概否認個體處分生命的合理性，與“合理性”屬于個體決定事項相矛盾。軟性家長主義強調自愿性，與自主原則相契合，應作為死亡協助的評價基礎。在加工自殺中，自殺者保有最終的行為支配力，自愿性體現為決定的任意性。請求中斷醫(yī)療是拒絕醫(yī)療權的實踐，只要病人具有決定能力，配合者的行為就不可罰。直接死亡協助涉及合理性問題，只有立法上確認合理性與自愿性的聯動關系，協助行為方能合法化。預先決定在性質上屬于可得推測的意思表示，病人如在現實上有恢復意識或表達能力的可能性，醫(yī)生就應協助其重建自決能力。
關鍵詞：死亡協助；撤除維生設備；合理性；自愿性；預先決定
一、問題意識：撤除維生設備的評價難題
所謂死亡協助，是指基于病患的要求或至少是出于病患的假定意愿，向其提供協助，使其能夠按照自己的想法有尊嚴地死去。不具有縮短生命效果的措施如臨終陪護等是不可罰的，而具有縮短生命效果的死亡協助是否可罰，則需要討論。既包括基于由病患本人親自實施的“自殺”，也涵蓋由他人實施的“他殺”。前者主要涉及教唆、幫助自殺行為的定性，后者則主要牽涉與得承諾殺人的關系，我國刑法學者多稱之為“安樂死”。不過，“安樂死”的提法側重于解除病患的痛苦，使其無痛苦地死亡，有以偏概全之嫌，畢竟仍有很多情形并非出于解除病患痛苦，病患也不見得就是無痛苦死亡。所以，本文使用“死亡協助”的用語。
在德國，對于“他殺”的死亡協助，刑法教義學上區(qū)分了直接死亡協助、間接死亡協助與消極死亡協助三種類型，基本對應于我國討論語境中的積極安樂死、間接安樂死、消極安樂死。直接死亡協助是指為達到無痛殺人目的的積極死亡協助，殺人不是附帶目的，而是行為的主要意義所在。通說主張視情形論以普通殺人罪，如殺死剛出生的畸形兒；或處以受囑托或得承諾殺人罪，如受末期病人囑托給其注射藥物使其死亡。間接死亡協助是指治療措施能夠減輕痛苦，但也具有縮短生命的副作用，但死亡只是一種附帶結果，如注射鎮(zhèn)痛劑或鎮(zhèn)靜劑。雖然學界都主張不可罰，但不可罰的理由并不統一，少數說提倡從治療行為的“社會整體意義”上考量，通說則以阻卻違法的緊急避險來說明。消極死亡協助是指停止治療重癥病人，包括中止透析、人工營養(yǎng)、輸氧或插管等。通說認為病患通過表明自己意愿取消了醫(yī)生的保證人地位，因而這種治療中止不可罰。
目前處于討論重心的，乃是消極死亡協助。消極死亡協助可以表現為不同形式，既有拔掉管線或關掉按鈕這樣的“作為”，也有在藥物用完后不再加藥的“不作為”。“保證人地位喪失”應用于不作為形式自無異議，但對作為方式即非適宜。以常見的撤除維生設備為例，既然其與注射致命藥物這樣的直接死亡協助同是作為，且都基于病患同意而為之，為何前者不可罰而后者可罰？一方面，撤除維生設備雖形式上屬于作為，但在“中斷治療或不再繼續(xù)治療”這一點上與不作為又具有共性，在評價上似應不罰；但在“同是作為”這一點上又與直接死亡協助具有一致性，似應可罰?；蛘哒f，撤除維生設備因其“作為性”而難以歸為“消極”類型，又以其只是“中斷”治療而區(qū)別于積極導向死亡的直接協助，處于一種“中間地帶”。而且，既然符合病人意愿的撤除維生設備能被許可，為何不能采取更進一步的迅速解脫措施（如注射致命藥物），這豈不是更為人道？本文的問題意識由此而生。本文的思路是：通過與直接死亡協助在教義學上的比較，探索共通于所有死亡協助合法化的理據，并嘗試對不同類型死亡協助進行差異化分析。
從法理上來說，對于法所禁止的行為采取不作為，無論如何都不可能構成“不法”，只有在行為未違法的前提下，才可能存在采取該行為的作為義務?；诓∪藢ζ渖眢w的自主決定權以及對病人人格權的尊重，醫(yī)生并不被允許從事任何違反病人意愿的強制醫(yī)療行為。由此，在與病人放棄醫(yī)療的自主意愿決定相符的范圍內，醫(yī)生所負有的治療義務就被解除。在醫(yī)生欠缺作為義務的情況下，也就不會有因不采取醫(yī)療措施而成立不作為的故意殺人罪的問題。難以處理的是，醫(yī)生如果采取作為的方式如撤除維生設備，以致于病人最終死于其疾病時，醫(yī)生是否應負作為殺人的責任？醫(yī)生似乎面臨進退兩難的法律困境：不撤除維生設備，將會違法地侵犯病人的自主決定權，而可能成立故意傷害罪；撤除維生設備，將會因剝奪病人生命成立故意殺人罪，最多只能因得病人承諾而緩和其刑罰。直覺告訴我們，中斷治療的方式并不重要，很多時候甚至只是出于偶然條件的外觀表象，在刑法上作出截然不同的評價，恐怕讓人無法接受。
過往通說認為，撤除維生設備的積極行為在“責難的重點”上僅能評價為不作為，即評價為所謂的“透過作為的不作為”，醫(yī)生將因為病人拒絕醫(yī)療而不負有治療義務的保證人地位，從而排除不作為的故意殺人罪的適用。判斷的關鍵不是醫(yī)生所為的個別動作（如拔掉鼻胃管或關掉呼吸器），而是借由整體觀察的評價途徑認為醫(yī)生是采取不再繼續(xù)治療的不作為。簡言之，“動作上是作為，規(guī)范評價或社會意義上是不作為”，即將一個外觀上的作為看作規(guī)范上的不作為。
應當承認，作為與不作為的區(qū)分確實是刑法理論中最為困難的問題之一。按照能量說，撤除維生設備無疑是一種能量投入，并且開啟了一個導向病人死亡的因果流程，因而屬于作為。如果認為該行為在評價上應為停止繼續(xù)投入能量，其所設定的投入能量時點，就不是醫(yī)生撤除維生設備時，而是先前病人被接上維生設備時，只有以這個時點為基準，才有所謂停止繼續(xù)投入能量的問題。而我們所要判斷的正好是撤除維生設備是作為還是不作為，在能量說下當然是以“撤除設備”是否有能量消耗為準，不應額外考慮撤除動作之前發(fā)生的情事。例如，行為人將救生圈拋向落水的被害人，救生圈已經進入被害人的支配范圍，盡管救援與否是行為人的自由，但如果救援措施的作用已經進入被害人實際掌握領域，從而終局地改善了被害人的不利狀態(tài)，則應認為被害人已穩(wěn)固地取得主張有利狀態(tài)的權利。如果行為人再通過拉回救生圈排除了這種救助條件，便是積極地侵入了被害人的權利領域，惡化了被害人的既有狀態(tài)，因而屬于作為。在醫(yī)生撤除設備時，被害人正是處于依靠維生設備而可持續(xù)存活的狀態(tài)。
有持“社會意義上的不作為說”的學者認為，醫(yī)療設備雖然可以維系患者的生命，但這種防止死亡結果出現的救助條件在規(guī)范意義上并不屬于患者可以自行支配的范疇，因為即便是自動運行的醫(yī)療設備，也只有在醫(yī)護人員的維護下才能正常運轉。此時醫(yī)護人員關閉醫(yī)療儀器的，只是沒有繼續(xù)向患者提供救助條件，而并未積極侵入患者的權利領域，只能成立不作為。在能否“自行支配”這一點上，維生設備的運轉顯著區(qū)別于上述救生圈事例。然而，當維生設備連接到病人身體之時，即成為支撐其生命存續(xù)的事實，病人已經實實在在地在享受生命存續(xù)的“法權”，即便維生設備需要醫(yī)護人員維護才能發(fā)揮效用，但該設備已經在維系病人生命這一點上屬于病人法權領域，成為了病人有權主張的有利于己的事實。換句話說，病人既然已經在享受法權，就不能因為是需要他人配合還是自己可以獨立支配而有所不同地認定是否“侵入”其權利領域。
所謂“透過作為的不作為”，一方面只是一個為了利于實際操作而提出，但卻缺乏證立過程的恣意性概念；另一方面，也以隱藏在表象概念后的模糊評價直覺，替換了正確界定作為與不作為的思考。所謂“責難的重點”以及“整體觀察的評價”，系本于模糊的評價直覺，到底是從什么具體評價觀點決定行為的社會意義和責難重點所在，完全不清楚。中斷維生醫(yī)療的過程，本就是可能包含由不同醫(yī)療上必要行為所組成的整體，不會只以單純的不行動來表現，不能為了所謂處理上的“便宜”而模糊作為與不作為的界限。
此外，相對于醫(yī)療人員，不承擔醫(yī)護工作的第三人在符合病人意愿的情況下撤除維生設備的，因其本就不負救治義務，自無不作為的成立余地，只能評價為作為。而按照“透過作為的不作為說”，醫(yī)療人員撤除維生設備的，可以因為病人的拒絕醫(yī)療而不再承擔作為義務，由此排除故意殺人罪的適用；但在第三人那里，即便同樣存在病人不再接受治療的意愿，也屬于“得承諾殺人”，仍然要以故意殺人罪論處。這恐怕難言合理。
進一步說，在作為與不作為區(qū)分的問題上，并不是在進行刑法整體評價，所得出的也不是最終結果，沒有必要把在接下來的犯罪判斷階層中才要考量的問題，預先置入作為與不作為區(qū)分問題中解決。即使將撤除維生設備詮釋為作為，也不代表執(zhí)行的醫(yī)生沒有出罪的空間，將其認定為輸出風險的作為，僅是不法構成要件判斷的第一個步驟。究竟是在構成要件符合性判斷中通過目的性限縮或是否定客觀歸責或主觀歸責，還是到違法性判斷中尋求阻卻事由如被害人承諾，這都是必須精致論述的問題，不能隨意透過將作為轉化為不作為而取代。
二、行為人角度的考察：客觀歸屬與主觀歸屬
既往從行為人角度考察客觀與主觀歸責，得出撤除維生設備不可罰而注射致命藥物可罰的結論，是頗為常見的進路。以下，對此進路下的諸學說逐一檢視。
（一）客觀歸屬的討論
1.因果關系否認說
有學者認為，醫(yī)生依照病人自主意愿而不予或撤除維生醫(yī)療，使病人自然死亡，這是“自然死”。拒絕維生醫(yī)療并不會帶來立即死亡，只是讓生命依照自然的病程發(fā)展，死亡原本就是生命的一部分，拒絕維生治療也就并非“自殺”，根本與權利主體拋棄生命法益無涉。按此，撤除維生設備只是不再干預自然的病程，讓自然本身來決定病人的結局。如果病人最終因此而死亡，死亡原因就必須歸屬于自然本身。而在醫(yī)生為病人注射致命藥物協助其死亡的場合，不僅加速了病人的死亡，甚至直接導致病人身體器官失去功能，此時，醫(yī)生的行為干預了自然的進程，病人的死亡應為“干預死”，死亡原因須歸屬于醫(yī)生的行為。
該說可能存在的疑問是：（1）結果設定有誤。刑法所關注的“死亡”，不是“立即”死亡還是“稍后”死亡，而是生命是否被“縮短”即是否被提前結束。在撤除維生設備時，雖然經歷了“回到原來的病程中”這一“過渡”階段而最終因本身病情死亡，但比起“依靠維生設備存活”來講，生命仍然是被提前結束的。（2）關注時點偏差。該說聚焦點在結果“最終”由何引起，而非整個因果流程?？墒牵谭ㄋP注的是“行為”與死亡的因果關系，必須回溯到具體行為上去分析。如果不是因為醫(yī)生撤除維生設備，病人就不會回到原來的病程中，所謂“自然病程導致死亡”也就無從談起。
2.因果關聯程度降低說
可能存在的另一種解說是，撤除維生設備只是死亡的“部分”原因，或者說只是“間接”導致死亡，原來的病程才是“主要”或者“直接”原因，死亡是撤除維生設備與病情“共同”導致的。與此不同，注射致命藥物是死亡的“完整”原因，“直接”導致了病人死亡，病情與死亡之間是不相干的。
“完整原因”的提法有失嚴謹。舉例來說，強烈地震使某幢大廈坍塌，如果大廈建造時達到的抗震等級不達標，當然可以說大廈坍塌既有地震的原因也有大廈抗震等級不達標的問題。但是，在抗震等級達標的情況下，能否說地震就是大廈坍塌的“完整”原因？答案應是否定的。例如，經過權威部門鑒定，即使是抗震等級不達標的建筑，只要遠離震裂帶，基本上也不會坍塌；該大廈因處于震裂帶而未能幸免。由此，“處于震裂帶”也是大廈坍塌的原因之一?？梢宰穯柕氖牵鹤⑸渲旅幬锕媸遣∪怂劳龅?/span>“完整”原因？不可否認，也有人因為體質異常不會死亡。只有病人不屬于特殊體質，注射藥物才會導致死亡。如此一來，注射致命藥物就不會是病人死亡的充分條件，也就不會是所謂“完整”原因?？赡苡腥藭瘩g，我們不會把“存在氧氣”作為燃燒的原因，因為地球上從來就是充滿氧氣，存在氧氣充其量只是一個“背景”，談不上是“原因”；一般來說病人體質也都是正常的，病人體質正常也就只是一個“背景”而已。而在撤除維生設備的場合，病人離開設備無法獨立存活就應作為“原因”，因為絕大多數人不會需要維生設備存活。問題是，我們不能脫離“具體情境”討論。當我們以地球作為討論框架時，存在氧氣的確只是燃燒的“背景”；可一旦將整個宇宙作為討論框架，就不能不說氧氣存在是燃燒的“原因”。同樣，如果討論框架是全人類，不依賴維生設備可以存活當然只是一個“背景”，醫(yī)生撤除維生設備時，病人無法獨立存活就是死亡的部分原因；但是，如果將討論置于醫(yī)療情境下，所有的病人離開維生設備都無法存活，醫(yī)生撤除維生設備就會成為“完整”原因。這樣，醫(yī)療情境下“病人體質正常”和“離開維生設備無法存活”都屬于背景，注射致命藥物和撤除維生設備就都是“完整”原因，也需要承擔“完整”責任。
（二）主觀歸屬的討論
德國通說認為區(qū)別的基準在于故意的內容，即當協助者旨在減輕痛苦，加速死亡只是附帶結果，則不論是以不違反本意的未必故意，還是出于明知的（二級）直接故意，都是評價為不罰的；但若是協助者蓄意使死亡發(fā)生，即病人死亡乃是其主要目的時，則是以出于意圖的（一級）直接故意而可罰。在注射致命藥物的場合，醫(yī)生是以病人死亡為手段，來達到免除病人痛苦的目的，病人的死亡是醫(yī)生的手段，醫(yī)生屬于“意圖”病人死亡，死亡是“壞”的結果，因此，醫(yī)生的行為是“意圖造成壞的結果”，其意圖以壞的結果（病人死亡）作為手段，達到好的結果（病人不再痛苦）的目的。就此而言，這是一種“干預死”。但在撤除維生設備的情形，醫(yī)生并非“意圖”病人死亡，只是“預見”了病人死亡，因而屬于“放任”病人死亡的“自然死”。意圖死亡下殺死病人是可罰的；預見下的死亡只是一種“附帶”結果，則是不可罰的。
問題是，將“壞”結果視為手段，未必蘊含了意圖壞結果發(fā)生。需要區(qū)分：（1）為了行為的某個后果而行為；（2）因為行為的某個后果而行為。進而，我們在行為時，可以將某后果視為手段，同時又不需要意圖此后果。例如，我意圖通過舉辦派對和朋友玩樂，預見到派對結束后會有許多垃圾，如果要自己清理的話，就不想舉辦了。但也預見到另外一個后果：如果派對上朋友們玩得開心，那他們就會覺得虧欠了我什么，就會幫我清理垃圾。于是，我舉辦了派對，因為我相信派對后朋友們會因為感覺虧欠而幫我清理垃圾。在此，舉辦派對的意圖是玩樂，可以預見兩個后果：朋友們玩得開心就會覺得虧欠；覺得虧欠就會幫我清理垃圾。雖然是以第一個后果作為手段來達成第二個后果，但舉辦派對的主要原因并非讓朋友產生虧欠感，而是想要與朋友玩樂，并非“意圖”第一個后果。我們也可以用另外一種方式來理解“為了”與“因為”某個后果而行為的區(qū)別。當行為者行為的意圖是X時，則其行為的主要理由是X，其行為是為了X；而當某些不欲的后果Y可以達到所意圖的X時，這些Y只是行為者可預見的次要理由，他的行為是因為Y。就上例來說，“和朋友玩樂”是意圖，也是舉辦派對的主要理由，即“為了”玩樂而舉辦派對；而“讓朋友有虧欠感”以及“幫助清理垃圾”不是意圖，是舉辦派對的次要理由，即“因為”可以讓朋友有虧欠感以及幫助清理垃圾而舉辦派對。
同理，在醫(yī)療情境中，不管醫(yī)生的行為是撤除維生設備還是注射致命藥物，其主要理由都是“解除病人的痛苦”或“尊重病人的自決權”，如果不是“為了”解除病人的痛苦或尊重病人的自決權，醫(yī)生就不會實施這些行為。為了達到這一目的，醫(yī)生以“病人死亡”作為手段。對于醫(yī)生來說，讓病人死亡并非其所意欲，但能為其預見且接受。因此，只要醫(yī)生的主要理由是“解除病人的痛苦”或“尊重病人的自決權”，其行為從主觀上就不可歸責。
三、被害人角度的考察：生命處分的“合理性”與“自愿性”
從被害人角度考察，存在硬性家長主義和軟性家長主義之爭，分別強調的是生命處分的“合理性”和“自愿性”，以下對此進行比較分析。
（一）硬性家長主義：“合理性”
家長主義又稱父愛主義，意思是像父親那樣行為，或對待他人像對待孩子一樣。家長主義是自我決定權的天生對立面。其中的硬性家長主義指在當事人完全自愿決定的情況下仍強制貫徹的家長主義。硬性家長主義體現的是一種不對稱關系，“家長”具有絕對優(yōu)勢支配地位，可以完全無視另一方的自我決定權。這種“無視”，是通過認定另一方的決定“不合理”來實現的。不要說是同意他人殺死自己，即便是自己動手的“自殺”，都會因為處分自己生命的“不合理”而喪失正當性。硬性家長主義的思想基礎，一般多認為在于所謂“完美原則”，除此之外，尚有“預先授權的合意”“協助克服個體缺陷”“禁止自我解消”等。（1）根據“完美原則”，生命的完美狀態(tài)就是盡可能健康且長久存活，應放棄縮短生命的行為。完美原則和個人自主原則是對立的兩端，因為“完美”的意義，是按照事物發(fā)展狀態(tài)的客觀本質而定，完全超越了個人對于事物的主觀定義。在備受痛苦折磨的晚期癌癥病人眼里，繼續(xù)維系這樣的生命可能不僅不完美，甚至一文不值，“客觀本質”所定義的“存活下去”這種“完美”，就是以讓病人繼續(xù)承受巨大痛苦的“不完美”為代價。（2）根據“預先授權的合意”，在個人處分生命時，會引發(fā)嚴重的、危險的且不可逆的結果，這會被認為不理性 ，通過預先立法的介入就是正當的。問題是，為何形式上符合民主原則就能肯定實質正當性？不能因為實證法上有得承諾殺人罪的規(guī)定，就以該規(guī)定獲得預先授權的合意為由，不去探求其實質論據。而且，所謂的“理性”，與上述完美原則一樣，是從客觀角度確立的價值輕重關系，強制取消了從主觀角度衡量的可能。（3）根據“協助實現恒久目標”，在個體決定處分生命時，往往受制于其本身缺陷，忽視了“留得青山在，不怕沒柴燒”的道理，家長主義正好能夠協助其克服缺陷，從而回歸到珍視生命的道路上。可是，事物都是處于不斷的發(fā)展變化中，個體的決定也就不可能具有恒定的內容。當身體健康、生活順遂時，人們通常不會想到自殺；可對遭受身體、生活折磨的人們來說，自殺完全可能成為其選項之一。每個人都有權順應環(huán)境變化而調整自己的狀態(tài)，如果命令他“只能這樣調整”，那么這個人還有何人格，他還是在“活自己”嗎？所謂的“恒久”目標，不過就是“多數人認可的價值觀”，以“多數主觀”取代“個體主觀”。（4）根據“禁止自我解消”，如果同意他人殺死自己，就除去了自我決定權的基礎，維持自己的存在是法律義務，而讓自己死亡已是法主體的自我解消?？墒牵谕馑藲⑺雷约旱膱龊?，不涉及侵害他人權利，也就不存在法的適用條件。如果不涉及他人，為何要受到他人評價，這還是把人作為絕對存在嗎？最要緊的是，權利行使本就是使權利所指的對象呈現出行使者所意欲的狀態(tài)，而不是其他狀態(tài)。例如，個體有毀滅自己財物的權利，毀滅的結果當然就是財物不復存在，所以不能因為毀滅會使財物不存在就禁止毀滅。同樣，同意他人殺死自己，權利行使的結果就是自己的死亡，解消自己本就是行使權利的結果。如果著眼于人死后不再是權利主體，但這也是權利主體最后一次行使權利的結果，“這一次”并不存在“解消”。相反，如果為了維系個體今后的權利主體地位，禁止這一次的權利行使，反而沒有尊重其當下本次的自決權。
最能體現硬性家長主義思想的，就是提倡所謂“避免當事人倉促決定”的立法旨趣。在被害人要求他人殺害自己的情況下，無論如何都不是認真地想要自殺，此時盡管被害人的同意毫無瑕疵，但仍然必須處罰施以助力的行為人，目的在于提供被害人充分的思考機會，必須直到他確認已克服對于死亡的自然心理阻礙，而決定親手實行自殺的時候，才是真正的想要自殺。可是，一方面，所謂“避免倉促的決定”，顯然是為了確保決定的合理性，這無疑是硬性家長主義的體現；另一方面，又隱藏著“只要不是倉促的決定而是深思熟慮的決定就行”的意思，從而又否定了硬性家長主義。即便是倉促的決定，也是個人自愿的決定，是有決定能力的人在當下自我思考下所作的決定，本來就是其個人性格的展現。決定是否“正確”或“合理”，這當然是當事人必須自我負責的事項。
（二）軟性家長主義：“自愿性”
軟性家長主義更加趨近于個人自主原則。在其看來，即便是處分生命，個人的自我決定權利仍然應當肯定，家長主義的干預只有在個人行為的“自愿性”明顯地受到質疑時才是正當的。只要是當事人出于自愿的行為決定，不管從第三人的角度看是否符合當事人的利益，結果是改善還是惡化其生活關系，都必須完全加以尊重。
1.“量差”的自愿性概念
可以肯定，合理的決定不一定是自愿的，自愿的決定也不一定是合理的。Feinberg認為，要區(qū)分合理與不合理的行為決定，所要考慮的是損害發(fā)生的可能性、損害的大小、冒險所要實現的目的的達成可能性、欲實現的目的的價值，以及進入風險的必要性。而一個自愿的選擇，必須具有：（1）決定能力，即并非嬰兒、沒有精神異常或智能障礙等認知和意志缺陷，且非處于昏睡狀態(tài)；（2）決定并非在強制下為之；（3）必須沒有諸如催眠等心智上的引誘或操弄；（4）選擇時并無不知相關事實資訊的情況，或并非基于錯誤的想象；（5）行動者并未處于一種暫時減損其判斷力的情境，例如疲勞、緊張、興奮或憤怒等。
如果按照這樣的標準，幾乎沒有一個行動選擇是“自愿”的，根據這些標準綜合判斷出來的自愿性，也就不是一個有無的概念，而是一個量差的概念，或者說，自愿性并非有無之別，只有高低之差?；蛟S從觀念上我們可以認為存在一種“完全”的自愿性，但在經驗上這又是不可能的。由此，是否在自愿性不充分的場合都允許家長主義介入？到底要到什么程度的自愿性欠缺，才允許介入？Feinberg認為這是不能一概而論的，必須要看行動所牽涉到的利害關系大小。他提出的具體標準是：一個行為越冒險，或者行為造成的損害越不可逆轉，對于自愿性的要求程度就越高；反之，一個行為風險越低，或者造成的損害較為可逆，對自愿性的要求就越低。這一標準中“越”“較為”等用語，體現的正是一種量差。就生命處分而言，行為的冒險性可謂達到頂點，造成的損害也不可逆轉，自愿性的要求應該也是上述標準的“最高線”，似乎應以“決定無瑕疵”來描述。
由此，也就不難理解為何在有的國家（如我國）教唆、幫助自殺行為也會被處罰。雖然自殺者具有對整個自殺事件的意志支配，阻斷了教唆、幫助者的犯罪支配，但后者“影響”到了自殺者，對自殺的發(fā)生起了“促進”作用。處罰教唆、幫助自殺者，就是為了擔保自殺決定的“無瑕疵”，這可謂在對“自愿性”認定上采取了最高標準。如有學者認為：“若在旁邊存在一個現實的意圖引起或加強其自殺意圖并希望死亡結果發(fā)生的人為因素時，對他人自殺真意自由形成的無形壓力和實際干擾是毋庸置疑的，尤其是當前中國社會部分民眾生命價值觀念淡薄，存在‘死給別人看’‘以死懲戒他人’的錯誤觀念的情況下，對自殺真意自由形成的現實人為侵擾甚至即便是一種抽象的危險，也應足以引起國家法律的重視和干預。”沒有達到間接正犯程度的教唆、幫助行為所施加的“壓力”“干擾”，都會成為處罰教唆、幫助者的理由，這無疑站在了“決定有瑕疵”就是“不自愿”的立場上。
2.“有無”的自愿性概念
Feinberg提出的自愿性標準因量差的難以把握導致實踐困難，有學者主張“退守”到最基本的門檻，也就是以“決定能力的有無”作為判斷標準。具體來說，一個人必須具有一定程度的認知和判斷能力，在此能力下所為的決定才能被稱為是他所作的決定；反之，一個心智和精神狀態(tài)尚未完全發(fā)展或者存在障礙的人，并不能被認為是一個得以自我決定的人。這樣的能力，是指理解資訊、形成計劃、自我反思、邏輯運算以及執(zhí)行決定的能力，是自主概念不可或缺的先決條件。自主是一個“門檻”概念，一個人不是全有自主，就是全無自主，而不是量差概念中的“比較”自主或不自主。主張“有無”的自愿性概念，其基本理據在于，一切理性欠缺的情況都是應該由當事人自我負責的事項。只有這樣，才能徹底“切割”自愿性和合理性的聯動關系，排除后者對前者的影響。例如，一個自由的人，只要了解資訊有所欠缺，他當然可以在資訊欠缺下作出決定，因為一個自由的人有能力收集和評價資訊，對于資訊欠缺，原則上應該自我完全負責。如果強調必須在資訊充分下作出決定，那就指向了決定的合理性，偏離了自愿性的軌道。同樣，在判斷力暫時減損的情形中，當事人當然有能力知道判斷力減損下的決定較容易出錯，也有能力等到判斷力恢復后再作決定，因此，就作決定的當下判斷力減損的狀況，當事人必須自我負責。要求在判斷力沒有減損下作出的決定才是自愿的，也滑入了要求決定合理性的陣營。
整體而言，硬性家長主義試圖以“客觀的合理性”取代被害人的主觀偏好，導致其確保的不再是個人的利益而是多數人的看法。軟性家長主義與個人自主原則契合，以決定的“自愿性”確保自主性的實現，在說理方向上值得肯定。“量差”的自愿性概念因判斷標準不明導致實踐上的困難，且有硬性家長主義“合理性”思想的滲透，故“有無”的自愿性概念得以提出，將自愿性標準訴諸于一般的決定能力。但兩者的對立似乎呈現表面化：“有無”的自愿性概念無法排斥“量”的考量，即外界影響到何種程度時才能說被害人不再“自由”？或者說，所謂的“一般的決定能力”的有無還是需要經過“量”上的權衡才有定論。二者面臨的共同難題是：決定過程中受到的諸多干擾、影響，在多大程度上能被納入“自愿性”的考慮范圍？
四、加工自殺與中斷治療：關注“自愿性”
從被害人自我決定的角度，教唆、幫助自殺這種加工自殺和撤除維生設備這種中斷治療可以歸為一類，即只需考察“自愿性”而無需顧及“合理性”的類型，只不過前者是“自殺”而后者是“他殺”，因而仍然需要分而論之。
（一）加工自殺中被害人的“任意性”
可以肯定的是，形式上的加工自殺行為具有殺人的間接正犯性質時，應當認定為故意殺人罪。難點在于，對于不具有間接正犯性質的加工自殺行為，應如何定性？例如，醫(yī)生對可能治愈的病人說“你得了癌癥，只能活兩周了”，在這種促使下，病人選擇了自殺。這里牽涉被害人因受騙而同意的效果問題。對此，法益關系錯誤說主張：同意人對所放棄法益的種類、范圍或者危險性等發(fā)生錯誤時，才能使同意無效。但在不存在法益關系錯誤時，是否同意就一律有效？有力觀點認為，可以將被害人同意視為在從行為人的行為導向結果的過程中的介入因素，當無法對被害人的同意行為進行主觀歸屬，即被害人無法自律性地作出同意行為時，同意行為歸于無效。因此，法益關系錯誤說只是為判斷同意是否有效提供了第一道篩選機制，不存在法律關系錯誤時雖可推定同意有效，但也可能因為該同意欠缺“自律性”而導致最終無效。在上例中，可以認為病人對自己的病情即生命面臨的危險性發(fā)生認識錯誤屬于法益關系錯誤，導致其同意無效；即便主張只是對生命危險性而非生命本身的錯誤不是法益關系錯誤，也可以通過第二道篩選機制即病人缺乏自律性而使得同意無效。
對于判斷所謂“自律性”，有學者提出了“任意性”的概念，即對是否放棄法益進行意思決定之際，存在選擇可能性。并主張任意性并不是一個純粹的性質上“有” 和“無”的問題，還存在程度上“大”和“小”的差別，即絕對不任意和相對不任意的區(qū)分。例如，欺騙某人說發(fā)生了火災，不趕快跳下去就會被燒死，于是被害人從二樓跳下受傷。這種情況下，難以想象還存在被害人繼續(xù)留在原地坐等燒死的選項，這可謂絕對不任意。而在欺騙母親說其子需要捐獻角膜事例中，盡管不移植角膜的選項并非完全不存在，但在一般人看來，該場合的錯誤使得被害人在自己的身體健康（失去一枚角膜）與孩子的健康（失明）之間進行利益衡量時，其選擇可能性受到了很大的壓制和縮減，從而被害人仍是在不自由的狀態(tài)下不得不同意。嚴格地說，所謂“絕對不任意”也是“相對”的，只不過是突破了刑法上評價的一個“臨界點”而已。當被害人的選擇空間被壓縮到某個刑法上認為的“臨界點”以下，就可以被評價為“絕對”不任意，從而喪失“任意性”。刑法并不認為“絕對不任意”是“毫無”選擇空間，而是選擇空間被壓縮到刑法不能忍受的程度，超過了某個“臨界點”。這種因為跨越“臨界點”而成立犯罪或者重罪的情形在刑法中也很常見。如搶劫罪要求“足以壓制被害人的反抗”，其中的“足以”就是一個臨界點，只有跨越這個點，刑法上才會評價為是搶劫罪的壓制程度，但并非說跨越這個點后就是被害人“毫無”反抗余地。
加工自殺的關鍵點在于，最后“動手實施”的是被害人自己，這就意味著他保有最后時刻撤回自殺決定而不動手實施的機會。充分考慮這一點的結果便是，不但要設置“任意性”的臨界點，而且標準應趨高。不設置臨界點，意味著廣泛處罰加工自殺行為，這顯然偏離了“任意性”作為第二道篩選機制的初衷。臨界點設置偏低，就存在忽視自殺者保有最后撤回的機會的問題。以教唆自殺為例，教唆者與被教唆者處于這樣一種互動關系中：當教唆行為足以壓制被教唆者時，被教唆者保有的最后不實施自殺的機會，因心理上壓制的強大性而被認為只是徒具形式，或者說這種機會在實質上已不復存在；而當教唆行為沒有達到足以壓制被教唆者時，被教唆者保有的這種機會就不是只有形式意義了，而是自己可以“充分把控”的。在前一種關系中，要達到評價上等同于使被教唆者已不再保有不自殺的機會，教唆行為壓制力的“門檻”就必須足夠高。而如果刑法對于后一種關系進行干預，那就意味著其在保護承受力、自制力都“脆弱”的被害人，但這不應是刑法的任務，因為原則上具有決定能力的人應該自行負擔在一定壓力下自己選擇并實施行為的后果。
如何理解“任意性”臨界點設置標準應趨高？以前面所舉兩例來對照。論者認為欺騙他人發(fā)生火災使其跳下樓房而受傷時，“難以想象”還有其他選項，可是，即便誤以為發(fā)生火災，根據自己所處的“不同情境”（如身處高層還是低層，身邊有無水源等），仍可能存在不同的選項，如用濕毛巾捂住口鼻或濕毛毯裹住身體彎腰通過過火處。例中的被害人不過是身處二樓這種低處，可能的選項就更多。在被騙捐獻角膜事例中，論者一方面認為不移植角膜的選項“并非完全不存在”，另一方面又主張在一般人視角下，選擇可能性受到了“很大”的壓制和縮減，從而在“不自由”的狀態(tài)下“不得不”同意。問題是，既然“不”的選項“并非完全不存在”，又為何評價為“不得不”同意？如果只是受到“很大”壓制和縮減，那就意味著還有部分選擇可能性，既然如此，又怎能叫作“不自由”？一言以蔽之，還是要充分考量具體情境下的各種可能，不能簡單化地認定“絕對不任意”。在加工自殺的場合，也應這樣從嚴把控。
（二）中斷治療中被害人的“決定能力”
這里論及的中斷治療，只是發(fā)生在病人承受威脅生命的疾病時，依靠醫(yī)療手段維系生命，而病人拒絕繼續(xù)醫(yī)療。與加工自殺不同之處在于：中斷治療中的被害人并非自殺，而是“他殺”；與直接死亡協助的區(qū)別則是，被害人只是拒絕“繼續(xù)治療”，而非同意他人在“治療手段外”“直接”殺死自己。病人根據其所享有的自主決定權，隨時可以自我負責地作出一個拒絕治療的決定，以保護其身體的完整性。即使治療能使病人免于生命危險，病人依然有權利拒絕。任何人都不得在此以法官自居，認為他人在任何情況下都應當理性接受身體完整性的犧牲，以換取生命的維系，醫(yī)生也不例外，否則就是專斷醫(yī)療了。
中斷治療的結局是“如同一開始未予治療”。既然只是回到未予治療的狀態(tài)，拒絕醫(yī)療的理由就沒有限定，既可以是因為維持維生設備運轉給病人身體、心理造成的痛苦，病人希望“尊嚴死”，也可以是因為經濟上無法支付治療費用等。這意味著，中斷治療中沒有考慮病人決定“合理性”的余地，沒有必要關注“為什么”，也不存在確保“什么”是病人意愿事實基礎的機制。醫(yī)生無需積極探查病人決定是否真實源于其所主張的理由，病人甚至無需提出理由。當其拒絕醫(yī)療實際上成為對自己生命的處分時，需要考察的只是其自愿性。可能有人會質疑，病人生命權在權利位階上是高于拒絕醫(yī)療權的，拒絕醫(yī)療權的行使不得逾越處分生命這一界限。這還是一種立足于硬性家長主義“生命絕對保護”的立場，以他人認為的“合理性”壓制了病人的意愿。問題是，除了病人自己，還有誰能決定何種事項對病人有益？
就病人自愿性的認定而言，難點在于要不要考慮其受到的外界影響。例如，病人在他人的壓力之下決定中斷治療，特別是久病臥床的老年人，在無法痊愈又需要長期照護的情況下，時常會感受到來自于親屬期待盡快終結痛苦的壓力（有時醫(yī)生也會參與其中對病人施壓），在這種壓力的持續(xù)作用下，病人最終選擇了放棄治療。這里存在兩個因素需要考慮：一是病人處分的法益具有高度意義，對其具有極端重要性；二是病人并非自殺死亡，無法到最后都保有死亡流程的支配地位。綜合考慮這兩點，似乎對于病人自愿性的認定應該采取“高標準”：只要病人決定受到外界干擾，或者說存在意愿瑕疵，就應認為其并非自愿。尤其是第二點因素，顯著不同于加工自殺的情形。既然都能主張?zhí)幜P加工自殺者是為了擔保自殺決定的“無瑕疵”，更何況是在中斷治療這種“他殺”中？
本文難以贊同“意愿無瑕疵說”。首先，病人處分的法益是否“極端重要”，是其主觀上權衡的結果，在拒絕醫(yī)療的場合，病人選擇的是不再維系生命，這就意味著此時對其“更重要”的是行使拒絕醫(yī)療權。其次，雖說在“自愿性”的實體認定上不采取“無瑕疵說”，但仍可在程序上適用較嚴格的證明標準來確認病人的意愿，這樣也能從客觀上起到保護生命的效果。尤其是在缺乏預先的書面決定時，對于病人過往口頭表達意愿的確認，更是應從嚴把握，如采取親屬或照顧人、醫(yī)生的強制必要合作，甚至第三方機構的介入等。再次，絕大多數依靠維生設備存活的病人都已無自殺能力或選擇自殺的機會，尤其是依照病人預先決定來撤除維生設備的，病人更是已經陷入意識喪失狀態(tài)，討論其對死亡流程的支配力已無意義。最后，對于仍具備自殺能力的少數病人，其也有撤回原來拒絕醫(yī)療意思表示的能力，這樣也能實現對整個醫(yī)療過程的控制。
因此，病人在受到外界干擾下的決定通常仍不失自愿性，只需要考察病人是否具有“決定能力”即可。只要病人具備一般的認知和判斷能力，能認知和判斷法益侵害的意義和射程范圍，就可以認定其有決定能力。一個具有決定能力的病人，當然知曉放棄治療的后果。
五、直接死亡協助：要求“合理性與自愿性聯動”
只接受軟性家長主義的學者認為，規(guī)范評價上到底是自殺還是他殺，唯一的標準是被害人是否為自愿，關鍵并不在于最后“下手”的是自己還是他人，從被害人保護的角度而言，這僅是在規(guī)范評價上無重要性的事實現象?？墒牵?/span>“以何種方式來確保殺人行為確實是出自垂死者自愿且真摯的囑托，是存在疑問的”。可能存在這樣一種危險，也就是死亡求助引發(fā)了一個請求者也難以撤銷的流程。盡管其可能已經不再那么明確地想要遵守其死亡囑托，但經過長時間以及第三人的參與，其已經沒有了回頭的勇氣。此外，第三方（如親屬）可能出于照護的厭倦和經濟上的拮據對病患施壓，也可能為了解除病患痛苦而無意識地施壓。更為重要的是，與中斷治療不同，直接死亡協助中的病患并非只是行使拒絕醫(yī)療權，而是在“醫(yī)療”范圍以外請求直接殺死自己。自主決定權并未賦予個人有權利甚至可請求促使第三人在缺乏醫(yī)療的關聯性下獨立干預個人的生命，阻卻違法的承諾不包含與疾病流程脫鉤的終結生命的目的性干預。相比較“回到未治療的狀態(tài)”，“直接被剝奪生命”需要追問“為什么”，可一旦考量“為什么”，那就不是“自愿性”所能承載的了，而是涉及決定的“合理性”了。主張軟性家長主義的Feinberg認為，“自愿性”的考量必須要看行動所牽涉到的利害關系大小，“利害關系”顯然已是“合理性”的要素，這就建立了自愿性和合理性的聯動關系。在直接死亡協助中，基于協助行為的“超醫(yī)療性”與“直接致死性”，尤其要提倡這種聯動關系。
硬性家長主義一方面宣稱強制干預是為了個體的益處，另一方面又自行定義了何為符合個體的利益，個體處分生命就是不符合其利益的，或者說是“不合理”的。問題是，有沒有可能在符合特定條件時，“家長”例外地認定處分生命具有合理性？答案是肯定的?！逗商m刑法典》第293條規(guī)定，即使是受他人明確且真摯的囑托而終結他人生命的，如果實施者是醫(yī)生，且其遵守了《關于審查受囑托終結生命以及幫助自殺的法律》第3條的注意要求，則行為不可罰。其中提及的相關法律包括的前提條件主要是：醫(yī)生必須確信，病患的囑托是自我負責的、經過深思熟慮的，病患所遭受的痛苦是絕望的、無法承受的。這表明，病患的生命處分不一定都是不合理的，除“自我負責”是對自愿性的要求外，“遭受絕望的、無法忍受的痛苦下深思熟慮的囑托”都是在描述使得決定合理化的要素。比利時、盧森堡也存在與荷蘭類似的法律規(guī)定?？梢哉J為，這些國家通過立法確認了合理性與自愿性的聯動關系。但在沒有明確立法的國家，難以想象從解釋論上“創(chuàng)設”上述聯動機制或明確相關要件，因而直接死亡協助應被評價為可罰。
立法確認也能消解證明難題。同意是否有效，是事后必須證明的關鍵事項。被害人一旦被行為人殺死，其是否存在同意或雖然存在同意但是否出于自愿，就都難以查實，畢竟我們不能單憑被害人曾經有過這種同意或者請求，比如有證人證明被害人曾當著他和行為人的面口頭請求行為人殺死自己，就判定存在有效同意或同意出于真意。如果刑法放任這一難以證明的局面到案發(fā)后的訴訟階段，行為人就可能因為證明需要達到“排除合理懷疑”的程度而無法被定罪。在被害人這一重要當事人已死的情況下，“合理懷疑”行為人是在被害人有效同意或同意出于真意下殺人，就幾乎是不可避免的。既然如此，就應該認為刑法是在實體法上通過立法設計消解了訴訟法上的證明難題，也就是主張通常情況下同意殺人的被害人“真意不明”，只要是“真意不明”，行為人就不得動手殺人，從而一般性地禁止了得同意殺人，避免了訴訟法上的證明難題。在得同意殺人中，“同意”被一般性地認為是“真意不明”的，刑法就是要禁止在“真意不明”的“同意”下殺人，但在有些特殊情形下一旦能證明殺人符合要件，那就不再處罰行為人。
直接死亡協助的要件主要包括：（1）病人病情需經醫(yī)生確信為現代醫(yī)學所無法治療，病程進行至死亡只是時間問題，無恢復之可能；（2）病人承受現行醫(yī)學所無法抑制的巨大痛苦；（3）實施目的是為病人解除痛苦；（4）醫(yī)生與病人就其病情與治愈可能性進行過詳細懇談，病人在有決定能力之時明確表示欲實施的意愿；（5）前述程序應再經另一機構醫(yī)生重復審查確認，復審醫(yī)生的選擇以隨機、匿名方式進行；（6）應采取事先申請，且要求組成類似“審查委員會”的組織進行嚴格審核，其成員至少應包括醫(yī)生、麻醉師、心理醫(yī)生與法學專家等，若不能通過審核，就禁止實施；（7）實施醫(yī)生符合專業(yè)要求，實施方法必須人道；（8）病人表達過的意愿可以隨時不拘形式地撤回。
其中，（1）和（2）是可以通過現代醫(yī)學技術證實的，是“合理性”的事實基礎，（3）是主觀合法化必須的，（4）是醫(yī)療上“告知后同意”的實踐，體現了“自愿性”要求，其他要件也都旨在使合理性與自愿性聯動機制充分發(fā)揮作用。相較于中斷治療，直接死亡協助要求“無法治療”“病程進入晚期且無法恢復”“承受無法抑制的痛苦”等，病人求死是因為遭受巨大痛苦，這些都是必須經過現代醫(yī)學所確認的。只有具備這些要件，病人求死的自愿性才有了“事實基礎”，而這一事實基礎的重要特點在于：醫(yī)學技術上可以加以證實。正因為存在這種技術上的支撐，才有“確保”行為符合病人真意的可能。此外，直接死亡協助的實施者是醫(yī)生，他當然負有積極探查病人真意的責任。在此基礎上，通過“醫(yī)患懇談”使病人充分了解自己所處的情境，再輔以第三方專業(yè)人士的復審、審核，從而形成一條完整的證據鏈，而不同于一般的得承諾殺人中證據的孤立性、片斷性和難以查實性。
六、若干關聯問題的處理
（一）預先決定的效力
在病人具備決定能力的“當下”表示同意，醫(yī)生“隨即”據此實施的有關行為，會因為存在“現實”的承諾得以正當化。可是，多數情形下病人都是“預先”作出同意決定，醫(yī)生能否依照病人先前表達過的意愿采取相應的行為？一種情形是，病人預先作出決定后，持續(xù)具備認知和判斷能力，病人當然可以隨時撤銷、變更或維持預先的決定。醫(yī)生當然也會在實施行為時向病人確認其意愿，病人也能自主作出意思表示，這種情形屬于“現實”的承諾。另一種情形是，病人預先作出決定后，持續(xù)或間斷性陷入意識模糊或喪失狀態(tài)，但后來又恢復或一度恢復意識正常，在意識正常狀態(tài)下確認預先決定或撤銷、變更預先決定，醫(yī)生也應尊重其后的意思表示，根據“即時”的確認而隨即實施的相關行為，也會因存在“現實”的承諾而得以正當化。最復雜的情形是，病人預先作出決定后，陷入持續(xù)意識喪失狀態(tài)，醫(yī)生能否根據其預先決定對其實施相應行為？存在的疑慮是，預先決定涉及的是病人對于未來生存情境的想象，一旦其真正進入死亡歷程或陷入意識昏迷狀態(tài)，這種“想象”的決定是否具有外部拘束力？或者說，病人“彼時”的意思是否還是“此時”的意思？
預先決定屬于一種先行的意思表示，也就是所謂“先行自決”的具體表現。過程表現為：醫(yī)生綜合既有的客觀資訊，試圖還原或推論病人“當下”可能的意思內容，這種意思內容也就具有一定程度的假設性。在病人陷入欠缺意識的狀態(tài)后，任何人都已無法探知其真意為何，只要是通過病人的預先決定來實施相應行為，就可能造成病人真實意思與先前意思的沖突風險?；蛘哒f，可能病人當下的真實意思是求生，而不是先前意思的放棄求生?？傊?，預先決定是病人自己設想在特定情境下是否同意或拒絕延長生命的一種“假設性預期”，性質上應屬可得推測的意思表示。這種假設性的意思表示無法被劃歸為現實性意識的范疇，但可以通過預先留下的書面或口頭記錄推測其當下的意思，因而可以理解為可推測的承諾。
盡管肯認這種意思表示在規(guī)范上作為個人自決的具體表現，在概念上卻隱含著邏輯上的矛盾，因為先行意思表示的拘束條件為個人在現實上欠缺對外表達自我決定的機會，而這種預設又正好與自決本身所強調的現實性意識有所沖突。個人自決在本質上應是“現實的”且“認知性的”，而預先決定的適用又打破了這種要求，例外承認其具有拘束力。其間體現了一種技術性操作：在病人無法再產生一個現實且具體的自我決定時，認可預先決定的效力可以填補其事后無法自我決定的空白。而如果否定事后陷入欠缺意識狀態(tài)病人預先決定的效力，將導致無法貫徹對病人自決權的保護。問題是，預先決定所依賴的事實資訊在行為當下已發(fā)生變化，原先的意思完全可能被修正或推翻，如何能填補空白？即便如此，仍不可忽略的是，人類的意識活動不單是以事實為認知性的反射對象，其中還包括了理念性的知識經驗。雖然個人在不同時點形成意識的事實基礎可能不同，但價值觀是一般性地存在于個人的心理意識中的，具有強烈的一貫性，預先決定對外表現的意識內容應是病人持續(xù)性的價值觀，而這種較為恒定的價值觀是“可推測的”。就此，《德國民法典》第1901-1條第2項中“特別應重視被照顧人先前口頭或書面之表示、倫理或宗教確信或其他個人價值觀”的規(guī)定可資說明。
為了衡平病人自決權的保護與技術上的需求，一方面可以通過醫(yī)患之間的充分溝通，盡可能使病人作出具體且精確的意思表示，如說明在欠缺意識狀態(tài)下即便有治愈可能仍期望放棄治療等，以切實維護其自決權；另一方面，對于處于不可逆的死亡進程或意識喪失狀態(tài)，從而導致在這種狀態(tài)下“終局性”喪失自決能力的病人，可以根據其預先決定實施相應行為，一旦其在現實上有恢復意識的可能性，只要其先前決定中未表示拒絕，醫(yī)生就應協助其重建支配自己生命的自決能力。特別需要注意的是，處于生命末期或其他難以忍受痛苦的疾病中的人，不一定都已終局性地喪失自決能力，不能一概肯定其預先決定的效力。
在2009年《德國民法典》增訂預立醫(yī)療決定的相關規(guī)定后，2010年德國聯邦最高法院在一則刑事判決中，首度就病人預立醫(yī)療決定的意義、拘束性以及效力范圍作出解釋。在該案中，82歲的乙罹患肺炎而陷入意識喪失的狀態(tài)，在加護病房接受治療。依據醫(yī)生的專業(yè)判斷，乙的病情并非沒有治愈可能，在尚未重新詢問乙的情況下，其女婿甲其實無從得知乙確切的生存意愿為何，而且預立的醫(yī)療決定中也沒有為終止醫(yī)療設下條件，甲因此無權為乙決定停止施打藥物及輸氧。進一步說，法院認為預立醫(yī)療決定在刑法上的適用條件為：接近死亡的病人表示拒絕醫(yī)療，如果現實上存在一定的治愈機會，行為人即不得援據病人意思終止醫(yī)療。換言之，在具有治愈可能的情形下，預立醫(yī)療決定的拘束效果應當受到限制。
（二）親屬角色的定位
由于文化中對死亡的禁忌，社會中的絕大多數人都沒有對是否繼續(xù)維持生命的醫(yī)療或采取身體侵入方式速死有清楚的指示，加之很多病人在病程晚期陷入無意識或無法表達意思的狀態(tài)中，那么，親屬能否代替病人作成一定的意思表示？
我國臺灣地區(qū)《安寧緩和醫(yī)療條例》第7條第3項規(guī)定，若無末期病人本人之意愿書時，得由其最近親屬出具“同意書”來代替“意愿書”。這一規(guī)定是民法上“代理”理論的產物。既然病人的拒絕醫(yī)療權是本于自主權，當病人本人無法表達意愿時，由親屬來“代理”病人作出決定，其決定就應該符合本人的意愿或利益，這才符合代理的本旨。關于親屬代理醫(yī)療決定的標準，一種是病人的“最佳利益說”，主張病人親屬必須依照病人的最佳利益來決定；另一種是“代替決定說”，認為病人親屬必須依照病人本人如果清醒時會如何決定來替病人代理決定。有學者指出，若從保護病人自主權的角度出發(fā)，“代替決定說”比“最佳利益說”更好；但若實在無法探知病人本人會如何抉擇（如病人是從來沒有取得過意思能力的先天缺陷新生兒），這時可以用“最佳利益”標準來選擇。因此，當病人無意識或無法清楚表達意愿時，病人親屬的“代理”決策標準是“如果病人清醒，他自己也會想要拒絕此等醫(yī)療”，或者“拒絕此等醫(yī)療才是符合病人的最大利益”。本文認為：首先，不能認為只要病人先前未有明示意愿，親屬即可代替病人作出提前死亡的決定，否則就是過度干預病人的生命權與自主決定權。其次，“最佳利益說”違背了病人“自愿性”基準，改由他人以客觀性標準來決定，最大利益究竟為何，應是病人主觀上的看法，他人不能代為判斷。最后，“代替決定說”雖提法有誤（病人親屬無權代替決定），但內容上可以理解為病人親屬以“親近病人”的身份來“推測”病人真實意愿，憑此推測意愿來“助力”決定之作成。或者說，病人親屬所能扮演的角色，只能是協助探尋病人的意愿，從而屬于推測病人同意與否的重要參考資料。因此，病人親屬出具的“同意書”，僅是推測病人真實意愿的參考，而不能“平替”病人的“意愿書”。
將親屬角色定位為推測病人意愿的參考，與《德國民法典》的“推測意愿”相當?！兜聡穹ǖ洹返?/span>1901-1條第2項規(guī)定：“于不存在預立醫(yī)療指示或該指示之內容不符合現實之生命與治療情狀者，照顧人必須確認被照顧人治療期待或可推測意愿，并據此基礎決定是否被照顧人承諾或拒絕第一項之醫(yī)療措施。推測意愿應根據具體線索探知。”當不能確認病人的意思表示，或者僅僅是照顧者自己不想再繼續(xù)維持醫(yī)療，此時需要得到法庭的許可。這就意味著，照顧人不能單獨決定病人的生或死。根據聯邦最高法院的判例，醫(yī)生和病人的代理人在是否中斷醫(yī)療有分歧的情況下，需要提交監(jiān)護法庭予以裁定。法庭檢驗的意義正在于，通過一個符合司法規(guī)范的程序來盡可能廣泛地確?；蛘叽_認病人的真實意志，照顧人意見在其中的地位也就只是確認過程中可資考慮的資料而已。
（三）其他法（規(guī)定）與刑法的關系
德國在2009年經國會立法通過《第三照顧法修正案》，對于病人“預立醫(yī)療指示”在《德國民法典》設有相關規(guī)定。日本厚生省2007年發(fā)布了《終末期醫(yī)療照護決定程序準則》，在2018年再度修訂為《生命終末期醫(yī)療照護決定程序準則》，提出了在生命終期階段決定是否死亡程序的較合宜規(guī)定。日本各個?？漆t(yī)學會也制定了相應的“準則”。我國臺灣地區(qū)在2000年通過了《安寧緩和醫(yī)療條例》，其后多次修改，就末期醫(yī)療進行了詳細規(guī)范。2019年生效的所謂“病人自主權利法”，進一步規(guī)范了病人自主權的實現。問題在于，這些非刑事法（規(guī)定）中涉及死亡協助的規(guī)定與刑法是何關系？刑法上的評價是否取決于有否遵守其他法（規(guī)定）的要求？
在2010年“Fulda案”的判決中，德國聯邦最高法院指出“《德國民法典》第1901-1條以下的條文對于刑法亦有作用，而必須在法秩序一體的觀點下……在決定具有終結生命原因的行為的可能阻卻違法界限中考量之”，又說“刑法殺人行為的阻卻違法不能只當作是從屬于民事法的難題來處理；阻卻違法承諾的界限在哪，受囑托殺人罪的適用范圍由哪開啟，如同阻卻傷害行為的承諾射程范圍一般，依舊是個刑法問題，而必須在憲政秩序的視角與其他法律領域的觀點下，但原則上仍是自主的依照實體刑法觀點決定”。這似乎表達出一種模棱兩可的態(tài)度：既強調違反民法規(guī)定就不能阻卻違法，又認為民法的規(guī)定只是參考，終究還是要從刑法學理上判斷。在后續(xù)Kln案的裁判認為：“《德國民法典》第1901-1條、1901-2條不只是在實現憲法對于已無法自行形成意愿的病人自主決定權的保障，并透過確認治療相關的病人意愿的必要嚴格證明要求，以同樣的比重在提供對人的生命的保護。由于該案中的行為人既非照顧人或受授權人，亦未與醫(yī)師達成共識，其殺人未遂的行為不能阻卻違法。”這顯然是一種明確支持中斷治療阻卻違法與否應從屬于民法所要求的程序的觀點。
就死亡協助的刑法評價而言，把握其他法（規(guī)定）與刑法關系的關鍵在于：阻卻刑法違法性的理據在于是否獲得被害人承諾，只要是符合病人意愿的措施就屬合法；符合其他法（規(guī)定）相關規(guī)定，當然能阻卻刑法上的違法性；但不能反過來說，不符合其他法（規(guī)定）規(guī)定的，就不能阻卻刑法上的違法性。以我國臺灣地區(qū)《安寧緩和醫(yī)療條例》為例，其規(guī)定“末期病人以訂立意愿書方式來拒絕醫(yī)療”，如果符合這一規(guī)定，當然可以認定存在被害人同意，但不意味著非末期病人不能拒絕醫(yī)療，也不能認為只有訂立意愿書才是拒絕醫(yī)療權的唯一行使方式。同樣，我國臺灣地區(qū)所謂“病人自主權利法”對病人自主權利作出了諸多限制，也不應認為不符合該規(guī)定前提的“預立醫(yī)療指示”或該規(guī)定所未規(guī)定的推測病人意愿，就不能發(fā)揮阻卻違法的效力。最終，還是應當在尊重病人自主權的前提下，思考如何從刑法教義學上合理評價死亡協助行為。例如，即便是不具有治療與照顧身份的第三人，只要是在有明確的被害人承諾基礎上實施的撤除維生設備行為，也可能阻卻刑法違法性。當然，對于其行為是否符合病人意愿，在事實認定上必須詳查。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。原文詳見《河北法學》2025年第6期。
