作者簡(jiǎn)介：程澤時(shí)，男，湖北陽(yáng)新人，法學(xué)博士，貴州師范大學(xué)歷史與政治學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：法律史、經(jīng)濟(jì)史和政治史。
摘要：“王寵惠憲草”第82條第1款但書(shū)，設(shè)定改組法院和改定法官資格優(yōu)先于法官保障原則，是其將司法改革作為司法部職能而寫(xiě)進(jìn)司法部官制后，擬把司法改革作為基本原則入憲，以根本法去克服阻力的創(chuàng)制。舊司法官專業(yè)知識(shí)和能力整體偏低，卻濫用法官保障原則、暫用舊法令以及舊法官考試任用暫行章程，抗拒向地方推進(jìn)的改革。該但書(shū)設(shè)計(jì)，后成為正式憲法條款。改進(jìn)法院組織，優(yōu)化法官資格也成為貫通民國(guó)時(shí)期司法改革的兩條主線。
關(guān)鍵詞：司法改革；法官保障原則；王寵惠
一、問(wèn)題的提出：從“系統(tǒng)中”的王寵惠轉(zhuǎn)向“問(wèn)題中”的王寵惠
王寵惠是中國(guó)近代法律史研究無(wú)法繞過(guò)的重要人物之一。既有研究，將王寵惠置于知識(shí)系統(tǒng)之中進(jìn)行評(píng)價(jià)：一是置于部門法學(xué)體系之中，研究王氏的憲法思想、刑法思想、司法改革思想、國(guó)際法思想等。二是置于中國(guó)近代法律學(xué)人五代譜系之中，認(rèn)為王氏與沈家本、梁?jiǎn)⒊?、?yán)復(fù)、伍廷芳、董康、薛允升等屬于第一代法學(xué)家，但王氏“言論歧蔓而無(wú)所歸”“除開(kāi)九篇憲法論文，其他竟然乏善可陳”。三是置于西方法學(xué)知識(shí)迭代譜系之中，認(rèn)為王氏將“歐美上一代學(xué)術(shù)產(chǎn)品”“販至中國(guó)”“留存的寥寥篇什，也是乏善可陳，無(wú)甚新意，多屬啟蒙常識(shí)”。四是置于知識(shí)分子的社會(huì)角色類型體系之中，認(rèn)為王寵惠是完全西方化的新一代法律家，不同于沈家本的傳統(tǒng)型法律家、董康和江庸的偏于傳統(tǒng)型的新一代法律家，承擔(dān)法律學(xué)者和政府法律技術(shù)的領(lǐng)導(dǎo)者的兩類角色。五是王寵惠的人物傳記，也多將王氏置于多重法學(xué)系統(tǒng)中予以評(píng)價(jià)。
無(wú)論是橫向的部門法學(xué)體系或知識(shí)分子的社會(huì)角色類型體系，還是縱向的西方法學(xué)知識(shí)迭代譜系或中國(guó)近代法律學(xué)人五代譜系，都是論者預(yù)先設(shè)定了一個(gè)坐標(biāo)系，主要依據(jù)王寵惠所著的文本，進(jìn)行衡估。即“從文本進(jìn)入思想，從思想進(jìn)入時(shí)代和文化，從時(shí)代與文化進(jìn)入那內(nèi)在決定時(shí)代與文化的本源：價(jià)值體系、世界觀、集體無(wú)意識(shí)或某種普遍的精神結(jié)構(gòu)”，福柯稱這種研究模式為“意識(shí)主宰話語(yǔ)”。這樣王寵惠的法學(xué)思想就被論者所設(shè)定的知識(shí)系統(tǒng)形塑和“貶抑”了，凡是不符合該知識(shí)體系標(biāo)準(zhǔn)的文本片段材料就被忽視掉，排除在“合法”知識(shí)系統(tǒng)之外。質(zhì)言之，王寵惠法學(xué)思想的閃光點(diǎn)很可能被知識(shí)系統(tǒng)遮蔽了。
福柯告誡非系統(tǒng)化、非體系性的局部挖掘是知識(shí)譜系學(xué)的方法論原則，話語(yǔ)只能作為“事件”來(lái)研究。王寵惠一生勤于事功，經(jīng)歷了許多重大事件，究竟在司法行政、立法、國(guó)際司法等實(shí)踐中解決了哪些實(shí)踐問(wèn)題或理論問(wèn)題呢？研究是否應(yīng)當(dāng)從“系統(tǒng)中”的王寵惠轉(zhuǎn)向“問(wèn)題中”的王寵惠呢？畢竟解決某些實(shí)踐問(wèn)題或理論問(wèn)題，有可能生成原創(chuàng)性、能動(dòng)性的法學(xué)思想——“思想的法學(xué)”而非習(xí)得的“知識(shí)的法學(xué)”。
王寵惠是民初中外諸多私擬憲草者之一，但至今沒(méi)有專門研究“王寵惠憲草”的論文，無(wú)人深究其中的“第五章 司法”，以及該憲草對(duì)《中華民國(guó)憲法》（1923年）的影響。關(guān)于1912—1913年私擬憲法草案的研究，或聚焦單一憲草，或總論諸憲草，但司法體制設(shè)計(jì)均不是其關(guān)注的焦點(diǎn)。對(duì)于《中華民國(guó)憲法》（1923）的眾多研究，也忽略了第102條的司法改革設(shè)計(jì)。
在諸多民初司法獨(dú)立的研究者看來(lái)，王寵惠的主張似乎與其他民初法政學(xué)人的立場(chǎng)無(wú)異。其論據(jù)主要有二：一是1912年5月司法總長(zhǎng)王寵惠在參議院發(fā)表“實(shí)行司法獨(dú)立”的政見(jiàn)；二是其所擬憲草第76、78、80、81條。但是從不提及第82條第1款但書(shū)。眾研究者似乎均認(rèn)定或假定司法獨(dú)立是民國(guó)初年的法政學(xué)人一種不證自明的、無(wú)庸置疑的“集體知識(shí)信仰”，往往把司法獨(dú)立原則理想化、絕對(duì)化、簡(jiǎn)單化而不自知。筆者認(rèn)為，王寵惠是一個(gè)反思而不迷信司法獨(dú)立原則的異數(shù)。
本文旨在揭示王寵惠首次敏銳地把握了司法改革與司法獨(dú)立的另一層邏輯關(guān)系，即司法獨(dú)立是西方常態(tài)下的司法原則。而在民初司法改革的漸進(jìn)過(guò)程中，司法獨(dú)立原則尤其是法官保障原則又可能妨礙司法改革。因此需要把司法改革作為一個(gè)政策性原則規(guī)定進(jìn)憲法，與司法獨(dú)立原則在憲法框架下得以協(xié)調(diào)，于是就有了王寵惠憲草中的第82條第1款但書(shū)的立法創(chuàng)制。王寵惠任司法總長(zhǎng)期間，理性地清理清末司法改革的“法律遺產(chǎn)”，對(duì)該創(chuàng)制起了關(guān)鍵作用。該創(chuàng)制對(duì)于當(dāng)時(shí)中國(guó)乃至一戰(zhàn)后的德國(guó)、奧地利、捷克斯洛伐克和波蘭等國(guó)制憲產(chǎn)生直接影響。該創(chuàng)制也足以證明其為蜚聲國(guó)際的法學(xué)家又一個(gè)有力證據(jù)。王寵惠擬憲草時(shí)，征引了二十多個(gè)國(guó)家立法例，但是其司法改革但書(shū)款的創(chuàng)制“反哺”了一戰(zhàn)后的歐洲制憲。
二、獨(dú)一無(wú)二、褒貶不一、最終入憲的司法改革于憲有據(jù)原則
（一）“王寵惠憲草”中的司法改革于憲有據(jù)原則
1912年7月14日，王寵惠解職司法總長(zhǎng)，專門研究中國(guó)憲法問(wèn)題。1913年3月，完成了《中華民國(guó)憲法芻議》和《中華民國(guó)憲法草案》，其中《中華民國(guó)憲法草案》的第82條、第83條涉及司法改革，照錄如下：
“第八十二條法官非依法律之規(guī)定，受刑罰宣告或應(yīng)罷職之懲戒處分，不得罷其職。但法律規(guī)定改組法院及改定法官資格時(shí)，不在此例。法官之懲戒處分以法律定之。
說(shuō)明：約法第五十二條規(guī)定兩事：一為法官之任期，一為法官在任內(nèi)之權(quán)利，未免眉目不清，故本草案將該條以本條及下條分別規(guī)定之。又原文用解職二字，亦有語(yǔ)病，蓋凡辭職經(jīng)批準(zhǔn)后應(yīng)行解職，與罷職非出于本人之意思者不同，故本條改用罷職字樣，但書(shū)乃當(dāng)然之理，今增之以免誤會(huì)。
第八十三條法官在任中不得減俸或轉(zhuǎn)任非法官之職。”
該第82條第1款但書(shū)設(shè)計(jì)，在當(dāng)時(shí)眾多私擬憲草中是獨(dú)一無(wú)二的。李慶芳認(rèn)為“司法獨(dú)立保障，實(shí)無(wú)適當(dāng)之良法，征之各國(guó)，亦無(wú)新法發(fā)現(xiàn)，故亦略效美制，概括的予以憲法上之保障，較之純以法律為保障者，似稍得也”，具有一定的代表性。大多數(shù)私擬憲草者都不加反思地把司法獨(dú)立原則當(dāng)作圭臬和教條，作為中華民國(guó)司法改革的目標(biāo)，以憲法權(quán)威去確立和維護(hù)。
王寵惠則不然，其擔(dān)任司法總長(zhǎng)近3月，初步掌握了全國(guó)各級(jí)法院法官審判實(shí)踐狀況，并進(jìn)行反思，把握了司法改革的基本規(guī)律，認(rèn)識(shí)到法官資格、法院組織是影響司法獨(dú)立原則的自變量，司法獨(dú)立原則又是司法公正權(quán)威的自變量，因而稱“但書(shū)乃當(dāng)然之理”。所謂“當(dāng)然之理”就是司法改革的基本規(guī)律。又稱“今增之以免誤會(huì)”，指有人把《臨時(shí)約法》第52條所規(guī)定的法官保障原則教條化、絕對(duì)化，不明白該原則要受到司法改革的基本規(guī)律的制約。
“王寵惠憲草”的第五章“司法”，不同于其他章的地方，在于沒(méi)有直接征引他國(guó)的立法例，只是援引了《臨時(shí)約法》，似乎也一定程度上表明其對(duì)司法體制設(shè)計(jì)的理論自信。
但“王寵惠憲草”不被國(guó)民黨內(nèi)所接受， 僅“以王案為參考，采用絕少”。《國(guó)民黨憲法主張全案》所確立的綱領(lǐng)計(jì)三十一條，并無(wú)專條規(guī)定司法的。張君勱也認(rèn)為“王亮疇之草案……皆書(shū)生妄作，于法典精粹殊少窺見(jiàn)”。
總之，匠心獨(dú)具的司法改革但書(shū)款，并未獲得時(shí)人之關(guān)注與理解。筆者稱之為司法改革于憲有據(jù)原則或司法改革原則。它是政策性的基本司法原則，不是公理性的基本司法原則。
（二）司法改革于憲有據(jù)原則被吸收進(jìn)《天壇憲草》和《中華民國(guó)憲法》（1923年）
1913年10月31日，憲法起草委員會(huì)完成了《中華民國(guó)憲法草案》（簡(jiǎn)稱《天壇憲草》）。其第89條第2款規(guī)定“法官在任中非受刑罰宣告或懲戒處分不得免職，但改定法院編制及法官資格時(shí)不在此限”。該款吸收了“王寵惠憲草”的司法改革但書(shū)款的創(chuàng)制。但是，1913年11月4日，袁世凱下令解散國(guó)民黨，追繳議員證書(shū)徽章。5日，參眾議院開(kāi)會(huì)不足法定人數(shù)?！短靿瘧棽荨芬虼藷o(wú)法交付議會(huì)審議而被擱置，但王寵惠認(rèn)為其“洵可為吾國(guó)憲法史上放一異彩”。袁世凱死后，國(guó)會(huì)兩次恢復(fù)，重啟制憲。憲法起草委員會(huì)1917年一讀會(huì)、1923年二讀會(huì)，均照《天壇憲草》的原案通過(guò)第89條。后整理?xiàng)l文委員會(huì)將該第89條調(diào)整為第102條，三讀會(huì)照整理案通過(guò)第102條，遂有《中華民國(guó)憲法》（1923年）第102條第2款 “法官在任中，非受刑法宣告或懲戒處分，不得免職。但改定法院編制及法官資格時(shí)不在此限”的規(guī)定，正式確立了司法改革但書(shū)款立法例。
張東蓀認(rèn)為《天壇草案》的第85條至第90條 “尚屬平妥”，間接肯定了司法改革但書(shū)款。中華民國(guó)憲法顧問(wèn)、美國(guó)莊斯霍布京斯大學(xué)政治學(xué)教授韋羅璧（Hon.W.W.Willougbby）則認(rèn)為該司法改革但書(shū)款“是總統(tǒng)可藉法院改組之名義，以使法官解職。此條妨害司法獨(dú)立，應(yīng)刪除之”，即間接否定了司法改革但書(shū)款。
該如何評(píng)價(jià)該司法改革但書(shū)款呢？為何王寵惠要?jiǎng)?chuàng)制司法改革于憲有據(jù)原則呢？
下文將展開(kāi)論證并試圖回答這兩個(gè)問(wèn)題。這里先給出簡(jiǎn)要的答案：司法制度受制于并從屬于政體。清末政體改革，從傳統(tǒng)中華帝制向君主立憲制轉(zhuǎn)變，后又從準(zhǔn)君主立憲制向民主共和制轉(zhuǎn)變。司法制度也不能不隨之調(diào)整，這是民國(guó)元年司法改革的必然趨勢(shì)。民國(guó)首任司法總長(zhǎng)伍廷芳將司法改革職能寫(xiě)進(jìn)“部章”《司法部分職細(xì)則》。袁世凱頒布暫用舊法令，旨在維護(hù)社會(huì)秩序，也給了舊法官援引前清《法院編制法》和《法官考試任用暫行章程》的機(jī)會(huì)，對(duì)抗司法改革。如何調(diào)適變革與穩(wěn)定，民國(guó)第二任司法總長(zhǎng)王寵惠折中樽俎，殫精竭慮，先在《司法部官制》中確立司法改革職能，為司法改革尋求基本法律依據(jù)。后試圖在中華民國(guó)憲法中確立司法改革原則，并草擬憲草第82條第2款但書(shū)部分，以克服暫行舊法令所引發(fā)的阻力，與司法獨(dú)立原則構(gòu)成一個(gè)辯證統(tǒng)一的、適合20世紀(jì)初中國(guó)國(guó)情的司法基本準(zhǔn)則。
三、王寵惠將司法改革職能寫(xiě)進(jìn)司法部官制，為將司法改革原則入憲埋下伏筆
在王寵惠就任司法總長(zhǎng)以前，已經(jīng)出現(xiàn)了兩種中央司法行政機(jī)關(guān)組織模式：一是清法部模式，即準(zhǔn)君主立憲制下法部模式；二是南京臨時(shí)政府司法部模式，即總統(tǒng)制下中央司法行政機(jī)關(guān)。這兩種模式客觀上對(duì)王寵惠設(shè)計(jì)司法部官制產(chǎn)生某種程度的經(jīng)驗(yàn)約束。
（一）新舊過(guò)渡的清法部模式
清《法部官制》設(shè)兩廳八司一所，即承政廳、參議廳和審錄司、制勘司、編置司、宥恤司、舉敘司、典獄司、會(huì)計(jì)司、都事司，以及收發(fā)所，共計(jì)職官178人。另設(shè)七品小京官26缺，八品錄事53缺，九品錄事30缺。清法部模式有如下特點(diǎn)：
一是兼掌新舊功能，很大程度地因循君權(quán)定讞的舊規(guī)，保留了刑部原掌死罪的復(fù)核權(quán)。承政廳負(fù)責(zé)辦理秋審、朝審。審錄司負(fù)責(zé)朝審錄囚，復(fù)核大理院、各裁判廳局審理的刑事民事案件。制勘司負(fù)責(zé)宣告死罪。法部仍享有本屬于大理院的部分司法審判權(quán)。
二是未遵循“事以類從”的按事分司原則，因循刑部17司的舊例，“按省、按事酌量分設(shè)”各司。比如，審錄司、制勘司、編置司、宥恤司均有共同復(fù)核直省民刑案件的職責(zé)。
三是定額之外有“額外”的員額。清《各部官制通則》第22條規(guī)定“各部可酌設(shè)額外郎中、員外郎、主事、小京官若干人，分廳行走，襄理科務(wù)”，這是為“消化”官制改革所裁汰舊官、捐官而設(shè)計(jì)的。1910年，法部有實(shí)缺人員215人，候補(bǔ)、學(xué)習(xí)人員752人，共計(jì)967人。其中，實(shí)缺的八、九品錄事有87人，候補(bǔ)、學(xué)習(xí)錄事146人，共計(jì)233人，屬于薦任官以下的，只占24.1%，可謂“官多吏少”。
（二）嶄新的南京司法部模式
1912年１月3日，伍廷芳被任命為司法部總長(zhǎng)，依據(jù)《修正中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》第5條和第19條，在南京組建司法部。
該部官制，除了總長(zhǎng)、次長(zhǎng)，內(nèi)設(shè)承政廳、法務(wù)司和獄務(wù)司，共計(jì)51名。其中，承政廳又設(shè)秘書(shū)長(zhǎng)、秘書(shū)、科員、參事，計(jì)19名；事務(wù)官有庶務(wù)員、會(huì)計(jì)員、收發(fā)員、監(jiān)印員、錄事，共8名；法務(wù)司有司長(zhǎng)、簽事、主事和錄事，共16名；獄務(wù)司有司長(zhǎng)、簽事、主事、錄事，共8名。
此后，又公布《司法部分職細(xì)則》，前后有細(xì)微地調(diào)整，將“主事”改分為“科長(zhǎng)”與“科員”。科長(zhǎng)為薦任官，科員為委任官，從而減少了薦任官的員額。后又頒布了《司法部辦公規(guī)則》。該模式特點(diǎn)有二：
一是堅(jiān)持按事分司的科層制架構(gòu)，放棄了按省分司的原則，且剔除了辦理秋審、朝審、錄囚、恩旨、恩詔等清法部舊有職能。
二是堅(jiān)持了司法改良原則，提出考試、視察、任免法官，設(shè)置、廢止審判廳和監(jiān)獄，以及變更審判管轄區(qū)域三項(xiàng)職責(zé)。
（三）王寵惠設(shè)計(jì)新的司法部官制
1.新司法部官制的內(nèi)容與產(chǎn)生過(guò)程
3月17日，南京參議院議決了《各部官制通則》。5月，王寵惠據(jù)此擬定司法部官制草案理由，并交國(guó)務(wù)會(huì)議審議。該方案設(shè)有司法部次長(zhǎng)、秘書(shū)、參事、秘書(shū)長(zhǎng)、司長(zhǎng)、僉事、科員、錄事等崗位及額數(shù)。其中參事4人。設(shè)有承政廳、法務(wù)司、獄務(wù)司，以及罪犯習(xí)藝所和司法警察。國(guó)務(wù)會(huì)議審議后，略作了五處修正。隨后提交參議院審議，直到王寵惠辭職后的7月24日才通過(guò)新的司法部官制。
王寵惠解職前只得權(quán)宜組織司法部，設(shè)法令處、總務(wù)處、民事股、刑事股、監(jiān)獄股，除法令處無(wú)庸設(shè)科外，總務(wù)處暫設(shè)四科，民事股暫設(shè)二科，刑事股暫設(shè)四科、監(jiān)獄股暫設(shè)三科，所掌事務(wù)暫照官制所規(guī)定辦理，職員安排詳見(jiàn)后文表1。
2.新司法部官制的特點(diǎn)
（1）吸收《司法部分職細(xì)則》中的改組法院、監(jiān)獄職能，為今后的司法改革提供基本法律依據(jù)。該官制第5條規(guī)定“司法部承政室（廳），除《各部官制通則》所定外，并掌事務(wù)如左：一、關(guān)于法院之設(shè)置、廢止及其管轄區(qū)域之分劃變更事項(xiàng)。二、關(guān)于司法官及其他職員之考試、任免事項(xiàng)。……”第9條規(guī)定“監(jiān)獄司事務(wù)如左：一、關(guān)于監(jiān)獄之設(shè)置、廢止及管理事項(xiàng)。……”明確提出設(shè)置、廢止法院和監(jiān)獄，是對(duì)清末所確立的司法體制和原則所表現(xiàn)出的審慎反思。清《法部官制》規(guī)定了承政廳“掌本部所轄之京外各職員進(jìn)退，并區(qū)劃各審判廳局轄地”，舉敘司“掌請(qǐng)補(bǔ)各司員缺、功過(guò)事故京察、奏留，暨法部應(yīng)行監(jiān)督各衙門廳局請(qǐng)簡(jiǎn)、請(qǐng)補(bǔ)、升降各官缺及考驗(yàn)法官、書(shū)記、律師、法律畢業(yè)各員生事項(xiàng)”，沒(méi)有涉及“法院、監(jiān)獄之設(shè)置、廢止”。
（2）明確提出“考試、任免”法官及其他職員是一種撥亂反正。清《法部官制》使用的是“考驗(yàn)”，這相較于《法院編制法》《法官考試任用暫行章程》是一種歷史倒退?！斗ㄔ壕幹品ā芬?guī)定“推事及檢察官應(yīng)照法官考試任用章程，經(jīng)二次考試合格者，始準(zhǔn)任用。法官考試任用章程另定之”。《法官考試任用暫行章程》規(guī)定，第一次、第二次考試都分筆述和口述，第一次考試側(cè)重主要法學(xué)科目，第二次考試以查驗(yàn)實(shí)地練習(xí)優(yōu)劣為主。“筆述以實(shí)地案件為題，應(yīng)詳敘事實(shí)理由，擬定判決以對(duì)”?？谑鋈砸灾饕▽W(xué)科目為限。1910年12月，法部在律學(xué)館分場(chǎng)考驗(yàn)大理院及京師各廳法官，第一次合格22人，第二次合格102人，由法部照章分別任用。“分筆述、口述，觀蘊(yùn)蓄之淺深，復(fù)以品行、成績(jī)，較供差之優(yōu)劣，平均計(jì)算棄取”，即考驗(yàn)。這里的“品行”，排在“成績(jī)”之前，成為第二次考試的首要考核因素。“供差之優(yōu)劣”，而不是“判決之優(yōu)劣”，這意味著不承擔(dān)裁判工作的候補(bǔ)的、額外的所謂司法官，也能憑借供差而獲得法官身份。因此，王寵惠在司法部官制草案中重申“考試”而不是“考驗(yàn)”是對(duì)《法院編制法》所確立的嚴(yán)格法官資格、慎重任用法官原則的反正。
四、舊司法官在考試和復(fù)核案卷中被確證專業(yè)能力低下，是將改定法官資格入憲的直接原因
（一）逾千南北法部舊員應(yīng)招考試不足百人、及格僅四名
王寵惠組建司法部的最大難題，是如何遣散數(shù)量龐大的北京法部和南京司法部的舊員。無(wú)論前清法部，還是南京司法部，用人均不無(wú)冒濫。時(shí)人評(píng)價(jià)“前清法部曾向（從）本部及各部調(diào)用行政人員為司法官矣，……一差一缺，純以金錢獻(xiàn)媚之多寡為標(biāo)準(zhǔn)，巧立章程以便遷就，破壞法律以逞私心……一般毫無(wú)法律知識(shí)者，皆以金錢或聲氣之能力，盤踞于其中”“此弊非依法律嚴(yán)加考試，重新組織不可”“必以法政學(xué)生為限，否則寧缺毋濫”。孫中山也認(rèn)為“民國(guó)成立，……然法制未頒，考試未行。干進(jìn)者，有乘時(shí)竊取之心。用人者，有高下隨心之便。……南京臨時(shí)政府草創(chuàng)之際，各處奔走，附疏來(lái)求者一地位者，當(dāng)不乏人。以此茍得之心，遂開(kāi)詐偽之習(xí)，或本舊吏而冒稱新材，或甫入校而遽號(hào)畢業(yè)，蒙混誣枉，得之為能”。王寵惠通過(guò)考試淘汰舊員，開(kāi)啟了一個(gè)平等考試、公正用人的先例。
1.通過(guò)招考裁汰薦任官以下的舊職員超八成
1912年5月9日起，司法部連續(xù)發(fā)布招考通告，提出“普通文官須經(jīng)考試任用，為東西各國(guó)之通例。司法一職，實(shí)全國(guó)人民自由生命財(cái)產(chǎn)所關(guān)，非遴選人才不足以昭慎重”“除薦任官外，所有科員等必需考試及格者方予委任，以示大公”“南京司法部及北京舊法部人員均可報(bào)名應(yīng)考”“其考試及格者如未入選本部，仍可為將來(lái)改良法院之儲(chǔ)備”?？荚嚳颇繛閼椃?、民法、商法、刑法、民事刑事訴訟法、監(jiān)獄學(xué)6科，每科出法律原理問(wèn)題4道，其中2道必須全答，每道以30分為滿分，其余2道任答其一，以40分為滿分。不準(zhǔn)懷攜書(shū)籍?？紙?chǎng)設(shè)在象坊橋財(cái)政學(xué)堂，考試時(shí)間為1912年5月14日至16日的上午和下午兩場(chǎng)。5月14日的上午應(yīng)考者128人，下午參考者94人。憲法試題為：（1）美法兩國(guó)憲法相異之大端如何，試略言之； （2）立法機(jī)關(guān)有主張兩院制者，有主張一院制者，其利弊若何？ （3）強(qiáng)性憲法與弱性憲法有何區(qū)別，并論其得失；（4）歐洲大陸各國(guó)有特別法律規(guī)定官民之關(guān)系,名曰行政法，英美則無(wú)所謂行政法，其官民均同受治于普通法律之下，試比較其得失。民法試題為：（1）東西各國(guó)法律分別動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，其故何歟？（2）法人與自然人之區(qū)別。（3）何謂解除條件與停止條件。（4）各國(guó)民法皆規(guī)定時(shí)效，如時(shí)效已滿，即不能行使權(quán)力（利），其故安在？試題具有比較法學(xué)特點(diǎn)，極可能出自王寵惠之手。
6月6日，司法部公布了考取科員單10人，分別是劉定宇、宋庚蔭、何蔚、吳汝讓、徐彭齡、何超、馬有略、傅紹儒、王彥皂和蘇鎮(zhèn)垣。其中，六十分以上4人，五十分以上、六十分以下6人。據(jù)1912年10月10日“國(guó)慶紀(jì)念日北京司法部全體職員攝影”，司法部全體職員共計(jì)95人。另?yè)?jù)1912年8月28日刊載的《司法部長(zhǎng)官及薦任官職官表》，司法部薦任官共計(jì)48人。二者的差數(shù)為47人，大概47人中有10人是招考錄取的。
南京司法部薦任官以下有科員、庶務(wù)員、會(huì)計(jì)員、收發(fā)員、監(jiān)印員、錄事共計(jì)18人，薦任官以上（含秘書(shū)）有32人，有報(bào)考資格的合計(jì)50名。據(jù)1910統(tǒng)計(jì)，北京法部舊員共計(jì)967人，均有報(bào)告資格。王寵惠設(shè)計(jì)的科員招考，是為南北兩部共約計(jì)1017位舊員準(zhǔn)備的，但實(shí)際報(bào)考并參加第一門憲法考試的只有128人，到考率為12.59%；實(shí)際參加第二門民法考試的僅有94人，占9.24%。尚不知道1912年5月16日全程參加6科考試的人數(shù)。換言之，即使考慮其他因素對(duì)于報(bào)考意愿的影響，保守地估計(jì)只有大約13%的兩部舊員有近代法政教育經(jīng)歷。有評(píng)論諷刺道：“司法之師師百僚，……不沙汰而自沙汰，斯真無(wú)上妙法”“王總長(zhǎng)以精于法律聞?wù)咭?，各司員自知鬼混不過(guò)，故甘心藏拙耳”。
如果南北兩部的薦任官以下的舊員總數(shù)以251人計(jì)算，淘汰率81.27%，即裁汰了八成多的薦任官以下舊員，只留下47人。
2.從前清法部和南京司法部遴選薦任官不到百分之三
南北兩部共有764名薦任官舊員。其中，南京司法部有秘書(shū)長(zhǎng)、秘書(shū)、司長(zhǎng)、參事、簽事、主事32人，北京法部有732人（扣除監(jiān)醫(yī)正、監(jiān)醫(yī)佐2人）。北京法部的薦任官舊員，既包括實(shí)缺的參事、郎中、員外郎、主事、七品小京官約126人，又包括參議上行走、參事上行走、裁缺郎中、候補(bǔ)郎中、學(xué)習(xí)郎中、裁缺員外郎、候補(bǔ)員外郎、學(xué)習(xí)員外郎、裁缺主事、候補(bǔ)主事、額外和學(xué)習(xí)主事、候補(bǔ)小京官、學(xué)習(xí)小京官606人。
王寵惠解職前，任用薦任官（包括主科）21人，占舊薦任官總數(shù)732人的2.87%。茲列表如下：
由表1可知，參加司法部科員招考錄取的10人全被任用，其中，成績(jī)優(yōu)秀的劉定宇、宋庚蔭、徐彭齡被“擢升”為主科。該三人均原為法部主事（原為奏補(bǔ)官），“屈尊”參加科員招考，成績(jī)分列第１名、第２名和第５名，其余7人均為科員。充分體現(xiàn)考試公平原則。
原南京司法部、北京法部薦任官有12人被降為科員，分別是林稷枏、王駒、李碧、張鳳翥、彭邦棟、常鈺滌、王覲墀、胡熙壽、吳源、何璂、張伯楨、何聯(lián)恩。體現(xiàn)選賢任能、唯才是舉、能上能下的原則。
35名科員中，有７人是招考進(jìn)來(lái)的，有12人是從原薦任官降格使用的。剩余16名由王寵惠依據(jù)已經(jīng)生效的《各部官制通則》直接任用的。
35名科員中，有15人來(lái)自南京司法部，其余20人應(yīng)來(lái)自北京法部。
綜上，王寵惠堅(jiān)持平等考試、專業(yè)優(yōu)先、公正用人原則，引領(lǐng)了司法行政官員任用的新風(fēng)氣，滌蕩了前清法部用人冒濫的痼弊。無(wú)論新員、舊員，無(wú)論來(lái)自北京法部、南京司法部，在司法部科員招錄考試面前一律平等，以法學(xué)專業(yè)優(yōu)劣為首要衡量人才標(biāo)準(zhǔn)。但是，南北舊法部職員逾千人，應(yīng)考者不足百人，及格者僅4人，說(shuō)明前法部舊員的法政專業(yè)知識(shí)和能力整體偏低，由此也可以推知舊法官的專業(yè)知識(shí)和能力狀況。
（二）舊法官裁判能力在復(fù)核案卷中被確證偏低
王寵惠復(fù)核各地死罪案卷及京師各審檢廳案卷，發(fā)現(xiàn)舊法官裁判中，常出現(xiàn)初級(jí)錯(cuò)誤或疏漏。
1.不熟悉并運(yùn)用新的證據(jù)規(guī)則。江寧地方審判廳判決土匪李老四等搶劫死刑一案供勘冊(cè)中，竟沒(méi)有證據(jù)、招供。司法部訓(xùn)示：“審判案件，舊法重供，新法重證。比較而論，招供尤虞誣服，而證據(jù)斷無(wú)枉縱。共和時(shí)代，保護(hù)人民自由，自應(yīng)采用證據(jù)主義，然斷未有證據(jù)、招供二者皆無(wú)而遽為判決者”。
2.仍援用大清現(xiàn)行刑律判決。天津地方審判廳判決劉張氏誘拐柳朱氏一案，沒(méi)有援用暫行新刑律。而此前，前北京法部就已經(jīng)將暫行新刑律修正清單通飭各省，新刑律生效。
3.不能基本掌握侮辱罪、殺人罪等自然犯罪的構(gòu)成要件。京師第三初級(jí)審判廳判決王永瑞等斗毆一案，金福臣當(dāng)眾辱罵王永瑞，王永瑞毆傷金福臣，將金福臣依暫行新刑律第360條處斷。該條規(guī)定“指摘事實(shí)，公然侮辱人者，不問(wèn)其事實(shí)之有無(wú)”，即“指摘事實(shí)”是該罪成立之一要件。僅僅辱罵而無(wú)指摘事實(shí)、侮辱人之行為者，只是違警。金福臣當(dāng)眾辱罵王永瑞，據(jù)供并未指摘王永瑞之丑事惡行，公然肆其侮辱，因此不構(gòu)成第360條侮辱罪，該裁判顯然錯(cuò)誤。江寧地方審判廳審判張得富等因奸謀殺本夫一案中，郭楊氏明知丈夫郭三被張得富所害，竟隱而不報(bào)，罪無(wú)可逃，按刑律第305條判決。所引用第305條即前法部頒發(fā)定本的第311條，規(guī)定的是殺人罪。但沒(méi)有證據(jù)證明郭楊氏有同謀或事前及當(dāng)場(chǎng)幫助犯罪等行為，也定同樣的殺人罪，顯屬定罪錯(cuò)誤。
4.熟悉現(xiàn)行刑律條文及其適用而疏于對(duì)暫行新刑律條文的理解。京師第一初級(jí)審判廳判決全喜告郭順通等偷竊洋車一案，判稱郭順通賃得全喜人力車一輛，因貧起意，將車拐逃與素識(shí)之慶連，商同變賣。慶連交付郭順通銀洋三元，將車存在廠內(nèi)。經(jīng)事主查知送案，訊將郭順通、慶連均依暫行新刑律第367條，以盜竊罪處斷，顯然是適用法律錯(cuò)誤，郭順通、慶連應(yīng)分別科以侵占罪和贓物罪。郭順通通過(guò)租賃契約合法地占有了洋車，擅自處分屬于侵占行為。慶連如系買受，則為故買贓物罪；如系過(guò)付，則為牙保；如系以銀洋為質(zhì)，將來(lái)再行變賣，則為受寄。推原出錯(cuò)原因，實(shí)由于舊刑律的監(jiān)守自盜，也列入賊盜門，而不知新刑律規(guī)定已將監(jiān)守自盜一種概括于侵占罪內(nèi)，該廳習(xí)用弗察，致生誤解。
五、改組大理院、裁汰各省舊法官于法無(wú)據(jù)而艱難遇阻，是將改組法院及改定法官資格入憲的重要原因
（一）改組大理院于法無(wú)據(jù)而艱難
如果說(shuō)王寵惠改組司法部還有《各部官制通則》這樣的基本法律為依據(jù)，那么改組大理院就缺乏明確的法律依據(jù)了。因?yàn)槊駠?guó)的《法部官制》已經(jīng)在參議院審議之中，所以清《法部官制》和《大理院官制》的法律效力已經(jīng)被質(zhì)疑而不確定了。王寵惠希望參議院迅速議決“新法院編制法”，作為改組大理院的法律依據(jù)，但直到其解職也未議決。5月，司法部致函負(fù)責(zé)起草修訂法律的法制局: 據(jù)3月10日大總統(tǒng)暫用舊法令，必須盡速修正《法院編制法》， 因?yàn)?/span>“現(xiàn)在民國(guó)法院亟待組織，而法律之根據(jù)一日未定，即一日不能成立，于司法進(jìn)行實(shí)多妨礙”，請(qǐng)法制局速備修正案，以便提議。
王寵惠需要解決兩個(gè)棘手的問(wèn)題：一是需要明晰地劃分大理院與司法部的權(quán)力邊界，將司法部仍行使著的部分審判和解釋法律權(quán)力劃歸大理院。二是需要選拔和留用合格大理院法官，徹底裁汰不合格大理院法官。前者已經(jīng)在新司法部官制中予以初步解決，后者更為困難。
清法部任用大理院推事，并未堅(jiān)持法律專門畢業(yè)的正格標(biāo)準(zhǔn)，常常以年資為標(biāo)準(zhǔn)，違反清《法院編制法》，已經(jīng)形成了頑強(qiáng)的保守習(xí)慣。
一是非法律專門畢業(yè)的可任大理院推事。前文提及的吳承仕，系北京法律學(xué)堂監(jiān)獄科畢業(yè)生，居然也任大理院候補(bǔ)推事。
二是《法官考試任用暫行章程》施行前，非審判職員可以轉(zhuǎn)升為法官。1911年5月27日，準(zhǔn)法部所奏請(qǐng)，大理院看守所所長(zhǎng)弼敬升補(bǔ)推事。
三是任用庭長(zhǎng)（推丞）以年資為衡。1911年8月4日，攝政王代宣統(tǒng)皇帝在法部預(yù)保的大理院民科推丞樂(lè)善、顧紹鈞二人名單中，朱筆圈出樂(lè)善，簡(jiǎn)署民科推丞，接替請(qǐng)假回籍省親的王式通。法部奏折稱“刑科第一庭推事樂(lè)善、顧紹鈞二員在院當(dāng)差有年，深資得力”。樂(lè)善1906年由法部調(diào)至大理院。
四是以任職年限定法官品級(jí)晉升。1911年7月9日，準(zhǔn)法部所奏大理院六品推事張孝移請(qǐng)以從五品推事，留院候補(bǔ)。張孝移系日本早稻田大學(xué)畢業(yè)生，1906年2月奏調(diào)到大理院。1908年4月奏留以正六品推事學(xué)習(xí)，歷充詳讞處分核上行走、代理推事，兼充京師法律學(xué)堂教員，頗稱得力。1910年照章免考驗(yàn)，經(jīng)法部奏準(zhǔn)，仍以原官候補(bǔ)，應(yīng)以該院奏留之日作為候補(bǔ)日，不扣學(xué)習(xí)年限，自1908年4月起至1911年6月當(dāng)差已逾3年，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)升從五品虛級(jí)推事。所謂“學(xué)習(xí)”“行走”均不是正式履行審判職務(wù)，依然算在任職年限內(nèi)。
非法學(xué)科班出身的大理院舊員擔(dān)心被裁撤，以辭職相要挾。6月25日，大理院民、刑六庭的庭長(zhǎng)聯(lián)惠、治良、李傳治、顧紹鈞、汪忠杰、榮寬和推事樂(lè)善、金紹城等請(qǐng)求辭職，稱“前清光緒三十二年創(chuàng)立”“職等由法部司員奉調(diào)到院，或充補(bǔ)推事，或謬膺庭長(zhǎng)，亦不過(guò)以舊有之資，合當(dāng)時(shí)之格”“奉職以來(lái)審核民刑訴訟不下數(shù)千百起”“尚能依律判決，保衛(wèi)公安”“維時(shí)都下曹官半已云散，自謀幸福，或組立政黨及為選民，職等恪守法律之范圍，未敢計(jì)及個(gè)人之權(quán)利”“但思舊朝資格消滅，本出于當(dāng)然，然新院人才登進(jìn)須合夫懸的。職等學(xué)非專門，更少經(jīng)驗(yàn)”“自行解職，尚可告無(wú)罪于國(guó)民”。他們非常清楚大理院現(xiàn)在接手無(wú)人，而審判業(yè)務(wù)礙難廢擱，借此逼院長(zhǎng)慰留，而乘勢(shì)要求全體留用。
王寵惠堅(jiān)持專業(yè)優(yōu)先用人原則，沒(méi)有屈服，批準(zhǔn)了大理院舊員辭職，同時(shí)迅速于大理院中遴選法律專門學(xué)校畢業(yè)、曾充推事的9員，留院暫行辦事。其中，李方為實(shí)缺推事，廉隅、江庸、姚震、沈家彝、劉蕃、陳經(jīng)、王克忠、方皋為代理推事，保留了一批司法精英。
（二）裁汰各省舊法官于法無(wú)據(jù)而遇阻
1912年前后，如果說(shuō)大理院舊法官尚在司法部的掌控之中,那么京外各省的舊法官就令司法部有鞭長(zhǎng)莫及之憾。武昌首義之后，南方各省紛紛獨(dú)立，設(shè)立軍政府和臨時(shí)省議會(huì)，制定了地方性的法官任用法和法院編制法，只有京師法院系統(tǒng)尚遵循著前清的《法院編制法》。地方政權(quán)機(jī)關(guān)事實(shí)上行使了改組本轄區(qū)法院、任免法官的權(quán)力，出現(xiàn)了中央司法行政權(quán)力地方化的嚴(yán)重傾向。
1.都督紛紛要求司法部承認(rèn)軍政時(shí)代的各省法官法和法院法
王寵惠是袁世凱任命的司法總長(zhǎng)，既出于政治正確的需要，又基于司法行政權(quán)力集中和司法統(tǒng)一的需要，王寵惠選擇以暫用舊法令，賦予清《法院編制法》《法官考試任用法》以現(xiàn)實(shí)效力，去否定軍政時(shí)代的各省法官法和法院法的效力。
1912年5月18日，司法部電令廣西司法司，所有關(guān)于法官之規(guī)定，應(yīng)暫查照《法院編制法》辦理，未便仍照前該省軍政時(shí)代所定，致涉紛歧。但是，廣西再次申辯，前清《法院編制法》所定推、檢資格，非經(jīng)第一次考取及免第二次或第二次考試合格者，不能任用。桂省光復(fù)后，人才星散，合格的稀少，法制局根據(jù)實(shí)情，草定《桂省法官任用暫行章程》，呈由本省都督，發(fā)交議政廳議決施行。依據(jù)前項(xiàng)章程，司法司呈請(qǐng)委用了在法政法律學(xué)校三年或一年半以上畢業(yè)生，盡管與法定資格不合。此次接到電令后，前項(xiàng)不合資格各員自應(yīng)一律辭退，惟該員任事頗久，且本省現(xiàn)具法定資格之員實(shí)屬無(wú)幾，目下省城六廳繼續(xù)開(kāi)辦，梧州四廳正在籌設(shè)，需用推、檢不下四十余人，擬請(qǐng)暫準(zhǔn)變通，仍將暫行章程援用，俟司法部任命合格法官到桂，再行辭退。
5月23日，司法部電令廣東司法司、江西司法司，法官需求迫切，可參照法院編制法及前法部法官考試章程除與民國(guó)抵觸各條，考試科目另行酌定，認(rèn)真考驗(yàn)，以資甄錄，但只能是省暫行任用的標(biāo)準(zhǔn)。正式法官考試仍聽(tīng)候中央舉行。王寵惠籌劃并力圖通過(guò)民國(guó)的法官考試任用法，糾正前清法官冒濫的弊病。
2.各省舊法官紛紛請(qǐng)求保留法官身份和崗位
王寵惠在策略和工具意義上援用袁世凱的暫用舊法令，以前清《法官考試任用法》和《法院編制法》，盡可能去實(shí)現(xiàn)地方的司法統(tǒng)一，也給各省舊法官開(kāi)了一個(gè)先例。
浙江籍的前清舊法官、試署安徽高等審判廳推事吳慶莪等，首先向總統(tǒng)府申請(qǐng)，將從前考取法官且曾任推、檢人員，準(zhǔn)其適用前清《法院編制法》之考試任用細(xì)則條文辦理，袁世凱批示“所陳不為無(wú)見(jiàn)，交司法部查核辦理，可也。”吳慶莪等訴求的依據(jù)就是暫用舊法令，袁世凱的批復(fù)開(kāi)啟一個(gè)有利于舊法官的先例。
吳慶莪等隨后向司法部申請(qǐng)：一是讓司法部轉(zhuǎn)函浙江都督，建議浙江省議會(huì)在浙江省《法官任用暫行法議決案》中增補(bǔ)“曾考取法官而曾任推、檢”這項(xiàng)免試資格。該案規(guī)定“凡有左列資格之一者得不經(jīng)考試，令其試補(bǔ)：一、充法政或法律學(xué)堂法科教員三年以上者；二、在外國(guó)法政大學(xué)或法律學(xué)堂三年以上，得有畢業(yè)文憑者；三、在各省法政或法律學(xué)堂三年以上，得有畢業(yè)文憑者；四、在法科年半以上畢業(yè)，曾任司法官或執(zhí)法員一年以上者”，并未將吳慶莪這種情形考慮進(jìn)去。二是讓司法部向參議院提議，將前清考取法官繼續(xù)留任。
王寵惠認(rèn)為，法官任用自應(yīng)規(guī)定統(tǒng)一辦法，斷不許省自為異。浙江省臨時(shí)議會(huì)議決任用法官一案，是南北未經(jīng)統(tǒng)一以前的規(guī)定，既然對(duì)該議案有意見(jiàn)，可直接向該省議會(huì)請(qǐng)?jiān)福槐阌伤痉ú哭D(zhuǎn)函辦理。吳慶莪系刑幕出身而考取法官，并在紹興法政學(xué)堂校外畢業(yè)。不過(guò)，刑幕性質(zhì)與學(xué)校不同，校外程度也與校內(nèi)有別。且從前考取法官的資格，不符合將來(lái)法定資格?，F(xiàn)在法院編制法及法官任用施行法，已由國(guó)務(wù)院提請(qǐng)參議院會(huì)議，即將通過(guò)。任用法官應(yīng)以合于將來(lái)法定資格為準(zhǔn)，且京師各法院改組已經(jīng)月余，額滿人溢，無(wú)從安排。浙江為其桑梓之邦，盡可向浙江都督申請(qǐng)服務(wù)，司法部不便函送。
六、司法改革于憲有據(jù)原則的意義
（一）超越西方司法獨(dú)立原則
司法改革職能被寫(xiě)進(jìn)了《司法部官制》后，王寵惠設(shè)計(jì)了司法改革但書(shū)款，試圖提升進(jìn)中華民國(guó)憲法，試圖從基本法律上升至根本法，從司法部職能上升至司法基本原則，形成與司法獨(dú)立原則辯證統(tǒng)一的司法改革原則，是王寵惠推動(dòng)司法改革、履行司法行政職責(zé)過(guò)程中經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的總結(jié)，是其對(duì)清末民元司法改革基本規(guī)律的認(rèn)識(shí)結(jié)晶。
改組法院和改定法官資格，比較完整地設(shè)定了司法改革的核心內(nèi)涵，通過(guò)調(diào)適法官資格、法院組織這兩個(gè)自變量，讓司法獨(dú)立這個(gè)因變量達(dá)到峰值，最終實(shí)現(xiàn)司法公正權(quán)威的價(jià)值目標(biāo)。
如果說(shuō)司法獨(dú)立原則是20世紀(jì)所謂的公理性的司法基本原則，被《臨時(shí)約法》《天壇憲草》所確認(rèn)，那么司法改革是中國(guó)20世紀(jì)初政策性的司法基本原則，被王寵惠首先提出而被《天壇憲草》《中華民國(guó)憲法》（1923年）所確認(rèn)，是對(duì)西方司法獨(dú)立理論的超越。
王寵惠幼年受業(yè)于儒學(xué)名家周松石，國(guó)學(xué)素養(yǎng)深厚，既熟知《商君書(shū)》中“禮法以時(shí)而定”的要旨，又諳悉《春秋繁露》之“道者，所由適于治之路也”的真義。因此，能“會(huì)同中西”，做到了“順時(shí)求是”，將當(dāng)時(shí)被奉為圭臬的經(jīng)典理論，“與時(shí)政對(duì)策區(qū)分隔開(kāi)，在二者之間加入一種經(jīng)驗(yàn)性、適時(shí)性、實(shí)用哲學(xué)為基礎(chǔ)的指導(dǎo)性理論，以決策、處理現(xiàn)實(shí)情勢(shì)、世事變遷的問(wèn)題”。從自己清理清末司法改革的“法律遺產(chǎn)”、民初舊法官的專業(yè)考試、司法裁判實(shí)踐的諸多“實(shí)事”中去“求是”。
從操刀改組司法部，到改組大理院，再到試圖改組地方法院，裁汰舊法官，隨著司法改革由中央、京師向地方的延伸，王寵惠愈加感受到明顯加大的阻力。篤信法治精神的法學(xué)博士王寵惠試圖以憲法的變革與進(jìn)步力量去排除阻力，試圖借助根本大法的權(quán)威和國(guó)人對(duì)立憲的“信仰”，去捍衛(wèi)司法改革，否則不足以排除阻遏。法官保障原則，與暫用舊法令一道，在民國(guó)元年被舊法官、地方督撫，甚至袁世凱本人所濫用，成為阻礙向民主共和制的司法制度邁進(jìn)的頑強(qiáng)力量。招考司法部科員，復(fù)核案件供勘冊(cè)讓王寵惠真切地感受到前清司法行政與司法審判徒具形式，沒(méi)有真正符合資格的司法行政官、法官，司法的保守性只會(huì)淪為司法的腐敗，而使民主共和政體逐漸腐朽。沒(méi)有司法改革原則，就不可能實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立、法官保障、審判公開(kāi)三原則。過(guò)分強(qiáng)調(diào)法官保障原則，就會(huì)妨礙司法進(jìn)步與司法統(tǒng)一。司法改革原則如由憲法確立，就能與法官獨(dú)立、法官保障、審判公開(kāi)原則一道構(gòu)成辯證統(tǒng)一、動(dòng)態(tài)平衡調(diào)整、體系自洽、適合當(dāng)時(shí)中國(guó)國(guó)情的司法原理和司法基準(zhǔn)，于是就有了憲草中的司法改革但書(shū)款這樣超越西方現(xiàn)代司法理論之創(chuàng)作。
（二）與一戰(zhàn)后歐洲多國(guó)制憲不謀而合
筆者遍覽歐洲各國(guó)憲法史，雖沒(méi)有直接文獻(xiàn)證明王寵惠創(chuàng)制的司法改革于憲有據(jù)原則被一戰(zhàn)后歐洲多國(guó)憲法吸收和借鑒，但是根據(jù)當(dāng)時(shí)中歐之間法律知識(shí)傳播之便捷，輔以王寵惠在歐美法學(xué)界的比較法學(xué)盛名，其所擬的憲草受到歐洲法學(xué)界關(guān)注是順理成章的。1913年張君勱由德國(guó)柏林通訊國(guó)內(nèi)的李楓浦，評(píng)論中外學(xué)人所著民國(guó)憲法草案，發(fā)表于同年9月8日發(fā)行的《憲法新聞》第18期上?！兜乱庵竟埠蛧?guó)憲法》（1919年）第104條規(guī)定“裁判所之構(gòu)成及其管轄區(qū)域變更之時(shí)，各邦之司法行政廳，得反裁判官之意，令其轉(zhuǎn)職于他裁判所，又可令其退職，但當(dāng)給以薪俸全額”?！秺W地利聯(lián)邦憲法》(1920年)第88條規(guī)定：“依裁判所構(gòu)成法規(guī)定裁判官達(dá)到一定年齡時(shí)，應(yīng)當(dāng)休職。除上列情形外，裁判官非在法律所定之事件及方式，且依據(jù)正式裁判所之命令者，不得免其官職，或違反其意命其轉(zhuǎn)職或休職。但本規(guī)定在裁判組織變更必須命其轉(zhuǎn)職或休職時(shí)，不適用之。關(guān)于此時(shí)不依正式手續(xù)而可命裁判官轉(zhuǎn)職或休職之期間之限制，以法律定之。”《捷克斯拉夫共和國(guó)憲法》（1920年）第99條規(guī)定：“司法官之職務(wù)為終身，除非法庭改組時(shí)，只在法律所規(guī)定之一定時(shí)期中，或因受特別之懲戒或到法定之一定年齡得受養(yǎng)老金而退職。此外不得違反司法官自己之意志而遷調(diào)、停職，或給與養(yǎng)老金令其退職。”《波蘭共和國(guó)憲法》（1921年）第78條規(guī)定“對(duì)于用法律改革司法制度之故，須有裁判官之轉(zhuǎn)任或退職者，不適用之”。以上四款但書(shū)設(shè)計(jì)，與王寵惠“改組法院和改定法官資格”的設(shè)計(jì)有異曲同工之處。該頗具中國(guó)特色的立憲創(chuàng)制因此具有了世界意義。至于美國(guó)學(xué)者韋羅璧的批評(píng)，僅依規(guī)范解釋，脫離中國(guó)國(guó)情，難免隔靴搔癢。
（三）實(shí)際指導(dǎo)民國(guó)時(shí)期司法改革
司法改革于憲有據(jù)原則被后任司法總長(zhǎng)許世英、梁?jiǎn)⒊⒄伦谙榻蛹{并貫徹于司法改革之中。許世英在法院編制法修正案未獲參議院通過(guò)的情況下，迅速選派“學(xué)習(xí)、經(jīng)驗(yàn)?zāi)芎戏ǘㄙY格者為各廳司法官”，堅(jiān)決地改組了包括大理院在內(nèi)的京師四級(jí)審檢廳，繼續(xù)推行京外法院改組，裁汰不合格舊司法官，遭遇了巨大阻力。1913年3月至5月，奉天、直隸、吉林舊法官代表梁壽相、曹豫謙、孔憲熙、王祖培、朱興淮、黃守愚等，繼續(xù)援引暫用舊法令，反復(fù)向大總統(tǒng)、國(guó)務(wù)院、參議院、大理院呈文控告許世英，請(qǐng)求撤銷司法部第五十三號(hào)訓(xùn)令。1913年7月24日許世英辯駁：“此次改組京外法官，只以法政、法律三年以上畢業(yè)者為目前任用之標(biāo)準(zhǔn)。至各該官受事以后，成績(jī)?nèi)艉?，除由部隨時(shí)嚴(yán)切考核外，將來(lái)尚擬仿照文官甄別之例，另定法官甄別辦法，以昭核實(shí)而杜濫竽，庶于變通之中，仍寓慎重之意。是此項(xiàng)任命人員在未經(jīng)考試或舉行甄別以前，資格即未確定，自不能享有約法上各項(xiàng)保障”。新任法官不能得到《臨時(shí)約法》上的法官保障原則保護(hù)，何況舊法官呢？梁?jiǎn)⒊谒痉傞L(zhǎng)任內(nèi)曾演說(shuō)：“近日司法每受人指摘，與議會(huì)、軍隊(duì)同論。吾輩急宜反省，此后升黜法官，當(dāng)以行政處分，勿令以保障法為護(hù)符”。此處“保障法”即《臨時(shí)約法》所確立的法官保障原則。章宗祥在司法總長(zhǎng)任內(nèi)，曾將“判決各案，詞意多未明”的署京師地方審判廳推事倪森、“法學(xué)疏淺，聲名狼藉”的署西安地方審判廳長(zhǎng)席鳳鳴，“違背職守義務(wù)”的署江蘇第二高等檢察分廳監(jiān)督監(jiān)察官劉伯昌開(kāi)缺或免職。
南京政府時(shí)期1927—1931年，王寵惠曾主導(dǎo)司法改革，仍以改組法院和改定法官資格為中心。1927年7月15日，王寵惠任南京政府司法總長(zhǎng)，重訂法院編制法：一是設(shè)立最高法院，二是裁撤檢察廳機(jī)關(guān)，三是廢除縣知兼理司法制度。10月1日起，各級(jí)檢察廳裁撤，高等審判廳改為高等法院，地方審判廳改為地方法院。1928年10月8日，主持制訂的《司法院組織法》獲通過(guò)，司法院內(nèi)設(shè)司法行政署（后改司法行政部）、司法審判署（后改最高法院）、行政審判署（后改行政法院）和官吏懲戒委員會(huì)。11月31日王寵惠就任司法院長(zhǎng)后，提出1929年開(kāi)辦司法官練習(xí)所，招收專門以上學(xué)校法科畢業(yè)學(xué)生入所肆業(yè)，假設(shè)法庭，練習(xí)審判，兩年畢業(yè)。1929年在《司法行政部訓(xùn)政時(shí)期工作分配年表》中重申“法院、監(jiān)所職員責(zé)任極重，自應(yīng)嚴(yán)行甄別、訓(xùn)練，期其稱職。不然人民必將直接受害。表列甄別辦法實(shí)行已久，宜仍繼續(xù)實(shí)行，以拔真才，而免濫竽充數(shù)”。
其間，王寵惠不僅倡導(dǎo)了司法黨化原則，而且強(qiáng)調(diào)了法官保障原則，這是否意味著其放棄了此前的司法改革優(yōu)先于法官保障原則了呢？筆者以為，答案是否定的。
首先，改組法院和改定法官資格，依然位于司法行政部訓(xùn)政時(shí)期工作分配年表的前列?；I設(shè)全國(guó)各級(jí)法院、新監(jiān)以及整理全國(guó)原有法院監(jiān)所是排在前三位的，訓(xùn)練司法人才是第四位的。甄別并訓(xùn)練法院、監(jiān)所的現(xiàn)任職員是包含在訓(xùn)練人才之中的。甄別辦法為：“（一）調(diào)驗(yàn)各省法院法官、書(shū)記官及監(jiān)所職員憑證、辦案文稿或辦事成績(jī)書(shū)類，詳加審查，分別去留。（二）隨時(shí)派員實(shí)地調(diào)查各省法院、監(jiān)所職員是否稱職，以憑黜陟。（三）嚴(yán)令各省司法長(zhǎng)官遵照法院、監(jiān)所職員考績(jī)辦法，隨時(shí)認(rèn)真考察，分別舉劾。（四）嚴(yán)令各省法院、監(jiān)所實(shí)行設(shè)立黨義研究會(huì)，使各項(xiàng)職員悉受黨義陶镕。”
其次，強(qiáng)調(diào)法官保障原則是針對(duì)軍政時(shí)代的司法不獨(dú)立而提出的。1929年在《今后司法改良之方針》中提出“宜求司法官獨(dú)立之保障也。……欲求司法真正之獨(dú)立，首當(dāng)力求法官之保障。關(guān)于此點(diǎn)，其事有二：（一）職務(wù)上之保障。法官辦理民刑事案件，一以法律為準(zhǔn)。如有顧忌，即不能盡其職。軍閥時(shí)代，武人干涉審判之事，數(shù)見(jiàn)不鮮，法官力不能抗，或委屈遷就，或掣肘時(shí)聞。至于其他障礙，以致不能行使職權(quán)之事，尤難指數(shù)……（二）地位上之保障。法官無(wú)故不能降調(diào)免職，為各國(guó)之通例。蓋久于其職，乃能安心任事，所以有法官終身之稱。反觀國(guó)內(nèi)法官之遷轉(zhuǎn)頻繁無(wú)論已，往往僚屬之進(jìn)退，俸級(jí)之高低，悉憑長(zhǎng)官之愛(ài)憎為標(biāo)準(zhǔn)。為法官者方惴惴不能自保，更何能責(zé)其盡職耶？”
最后，提出“宜進(jìn)司法以黨化也”主要針對(duì)“反革命”及土豪劣紳案件的審理。王寵惠認(rèn)為：“以黨治國(guó)，無(wú)所不賅，法官職司審判，尤有密切之關(guān)系。何況中央及地方特種刑事法庭業(yè)已裁撤，所有反革命及土豪劣紳案件悉歸普通法院受理。為法官者對(duì)于黨義茍無(wú)明澈之體驗(yàn)、堅(jiān)固之信仰，恐不能得適當(dāng)之裁判，是以法官黨化為目前應(yīng)注意之點(diǎn)”。其表達(dá)和強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)在于法官當(dāng)結(jié)合黨義裁判此類案件，以黨義為補(bǔ)充法源。
王寵惠主導(dǎo)制定的《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》也沒(méi)有規(guī)定司法改革于法有據(jù)原則，是否意味著放棄了此前的司法改革優(yōu)先于法官保障原則了呢？筆者以為，答案也是否定的。
首先，約法是暫行憲法，具有抽象性。訓(xùn)政時(shí)期約法在第七章“政府之組織”的第一節(jié)“中央制度”中規(guī)定國(guó)民政府的職權(quán)和組織原則。第76條規(guī)定各院部會(huì)有依法發(fā)布命令的權(quán)力，只是抽象性規(guī)定各院部會(huì)的行政權(quán)力。第77條規(guī)定國(guó)民政府及各院部會(huì)之組織以法律定之，也只是抽象授權(quán)立法。即對(duì)國(guó)民政府的權(quán)力是列舉規(guī)定的，但對(duì)各院部會(huì)的具體組織及職權(quán)是授權(quán)法律規(guī)定的。因此，司法改革是司法院、司法行政部的具體職權(quán)，自然不會(huì)出現(xiàn)在訓(xùn)政時(shí)期約法之中。
其次，司法院、司法行政部的組織法頒布在先，訓(xùn)政時(shí)期約法制訂在后。司法院組織法規(guī)定“司法行政部承司法院院長(zhǎng)之命，綜理司法行政事務(wù)”。司法行政部總務(wù)司掌“司法機(jī)關(guān)之設(shè)置、廢止及其管轄區(qū)域劃分”和“司法機(jī)關(guān)職員之訓(xùn)練及教育”。前者包括改組法院，后者與改定法官資格相關(guān)。下位法先有具體規(guī)定，基本法不用重復(fù)規(guī)定。
最后，王寵惠憲草主要是根據(jù)西方三權(quán)憲法原理設(shè)計(jì)的，而訓(xùn)政時(shí)期約法主要是根據(jù)孫中山五權(quán)憲法原理和軍政、訓(xùn)政和憲政三期過(guò)渡理論設(shè)計(jì)的。訓(xùn)政時(shí)期，國(guó)民黨以黨治國(guó)，黨管司法改革，不言自明，無(wú)須再次授權(quán)，也不會(huì)自我限權(quán)，限定司法改革的范圍。
結(jié)語(yǔ)
2014年2月28日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會(huì)議強(qiáng)調(diào)“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”，這意味著在新時(shí)代要做到改革于憲有據(jù)，既要盡量避免憲法被“無(wú)形修改”，又要防止“良性違憲”現(xiàn)象發(fā)生，樹(shù)立憲法權(quán)威。黨的十八大以來(lái)，以司法責(zé)任制、員額制、領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法的責(zé)任追究制為主要內(nèi)容的司法體制改革深入推進(jìn)。習(xí)近平總書(shū)記指出：“全面深化改革是為了黨和人民事業(yè)更好發(fā)展，而不是為了迎合某些人的掌聲和喝彩，更不能拿西方的理論、觀點(diǎn)來(lái)套在自己身上，要堅(jiān)持從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，從經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際出發(fā)。”這對(duì)司法改革尤為適用?；仨倌昵暗拿癯跛痉ǜ母?，舶來(lái)的司法獨(dú)立原則“超前”于中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，王寵惠不以符合西方標(biāo)準(zhǔn)為是，不以歐美學(xué)者批判為非，不以西方國(guó)家滿意為尚，實(shí)事求是，開(kāi)創(chuàng)了典范。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。原文詳見(jiàn)《河北法學(xué)》2025年第6期。
