作者簡(jiǎn)介:作者簡(jiǎn)介：劉霜，女，河南南陽人，中意刑法學(xué)雙博士，天津大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，天津職務(wù)犯罪檢察理論研究基地主任，研究方向：刑法學(xué)；張瀟月，女，河南濮陽人，天津大學(xué)法學(xué)院博士研究生，天津職務(wù)犯罪檢察理論研究基地助理研究員，研究方向：刑法學(xué)。
摘要:當(dāng)前輕罪治理中的司法困境主要是由于實(shí)踐中的重刑主義傾向?qū)е?，問題詰難的源頭是輕罪刑事立法擴(kuò)張的異化，構(gòu)建司法上的限縮路徑具有正當(dāng)價(jià)值。應(yīng)當(dāng)在肯定刑事立法參與社會(huì)治理的合理性基礎(chǔ)上，正確發(fā)揮司法糾偏功能，從定罪、量刑、犯罪附隨后果三個(gè)維度應(yīng)對(duì)立法擴(kuò)張異化的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，應(yīng)當(dāng)明確定罪標(biāo)準(zhǔn)與出罪情節(jié)以實(shí)現(xiàn)對(duì)不當(dāng)入罪的限制，在量刑過程中推動(dòng)刑罰措施輕緩化、遞進(jìn)式地適用與執(zhí)行，同時(shí)建立犯罪附隨后果的分級(jí)分類處置機(jī)制，警惕輕罪司法的過度限縮。對(duì)實(shí)踐中的重刑主義傾向進(jìn)行正畸，紓解輕罪司法的三重困境，避免刑法喪失應(yīng)有的懲罰功能，實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與預(yù)防犯罪功能的和諧統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞:輕罪治理；重刑主義；司法限縮；出罪；犯罪附隨后果
一、問題的提出
《刑法修正案（八）》頒布以來，我國刑法規(guī)制范圍擴(kuò)大，刑法罪名數(shù)量不斷增多，刑法立法呈現(xiàn)出擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。因而有學(xué)者認(rèn)為我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀符合積極刑法觀，但對(duì)于利用刑法擴(kuò)大化手段參與社會(huì)治理是否合理仍然存在一定爭(zhēng)議。同時(shí)，罪名的擴(kuò)張逐漸從自然犯向法定犯轉(zhuǎn)變，我國不斷將一些輕微違法行為納入刑法規(guī)制的范圍。在此背景下，有學(xué)者指出“輕罪化立法及修改只是刑法修正的一小部分，刑法新增或修改的大部分條文仍是重罪條文”。當(dāng)前需要為輕罪立法尋求正當(dāng)依據(jù)，回應(yīng)當(dāng)前輕罪立法存在刑法工具主義與刑法萬能主義的質(zhì)疑。
從司法實(shí)踐上來看，輕罪治理存在以下三重困境。一是實(shí)務(wù)中“重刑傾向”固化，在定罪過程中會(huì)側(cè)重于入罪。輕罪的司法適用多與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相聯(lián)系，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的目的是節(jié)約司法資源，進(jìn)而在認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)上可以依法從寬處理，形式上屬于輕刑化處理，但“從寬處理”的前提是對(duì)于指控犯罪事實(shí)沒有異議，這就存在著一種“入罪”前提。輕罪立法的適用對(duì)象是輕微違法犯罪的行為，其本身在是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定上就存在爭(zhēng)議，若將一個(gè)本不構(gòu)成犯罪的行為，由于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用造成了入罪的結(jié)果，而被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰其實(shí)就是為了“獲得最有效率同時(shí)最為輕緩的量刑裁決”，即便“依法從寬處理”，也是一種“從重處罰”。二是在量刑過程中側(cè)重于較重的刑罰，與刑罰輕緩化相悖。這一困境不僅導(dǎo)致“但書”條款和《刑法》第37條定罪免罰條款難以有效適用，也傾向于選擇量刑幅度內(nèi)較為嚴(yán)重的刑罰措施。這不僅有悖于輕罪規(guī)定的立法原意，也不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。三是附隨后果的消極影響突破了責(zé)任自負(fù)原則，且犯罪附隨后果所產(chǎn)生的后果嚴(yán)厲程度以及涵射范圍與其社會(huì)危害性并不相稱，“輕罪不輕”的痼疾久而未決。尤其是在輕罪視域下，附隨后果的嚴(yán)厲程度和復(fù)歸社會(huì)的困難程度容易產(chǎn)生新的社會(huì)矛盾，犯罪附隨后果的適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新審視。
“刑法不僅是善良公民的大憲章，更是犯罪人的大憲章。”當(dāng)前立法已經(jīng)形成積極立法的態(tài)勢(shì)，輕罪在立法上已形成入罪的形式條件，刑事立法擴(kuò)張已經(jīng)成為既定現(xiàn)實(shí)，探索輕罪在司法限縮層面的實(shí)體和程序出罪路徑勢(shì)在必行。輕罪的司法限縮有利于提升司法實(shí)踐中輕罪案件的治理效果，同時(shí)反向優(yōu)化立法理念，打破司法實(shí)踐出現(xiàn)困境不斷倒逼刑事立法的惡性循環(huán)。為此，本文首先從刑事立法角度出發(fā)，總結(jié)輕罪立法泛化的主要趨勢(shì)和不利后果，指出從司法角度對(duì)輕罪立法擴(kuò)張糾偏的必要性。在此基礎(chǔ)上分析目前我國輕罪司法實(shí)踐面臨的主要困境，并對(duì)輕罪司法限縮的路徑進(jìn)行構(gòu)建。
二、詰難之源：輕罪刑事立法擴(kuò)張的異化
（一）刑事立法的泛犯罪化趨勢(shì)
從我國刑法體例結(jié)構(gòu)上看，隨著我國刑事法網(wǎng)的進(jìn)一步嚴(yán)密以及輕微犯罪在刑事案件中比例的上升，有學(xué)者提出，我國刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變，而“嚴(yán)而不厲”的刑法體例適合當(dāng)下我國的刑法轉(zhuǎn)型階段。同時(shí)我國刑法體例仍然是以重罪為主要內(nèi)容，“重刑化”特征仍然十分明顯，如果追求“嚴(yán)密”的法網(wǎng)，刑法結(jié)構(gòu)就會(huì)向“又嚴(yán)又厲”發(fā)展，并不會(huì)實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的理想化結(jié)果。針對(duì)當(dāng)前我國刑事立法的特點(diǎn)，大體上確實(shí)屬于重刑為主的特點(diǎn)，因此也有學(xué)者提出我國刑法當(dāng)前呈現(xiàn)出“以重為主，輕重并進(jìn)”的犯罪化趨勢(shì)。但筆者認(rèn)為，上述論述是關(guān)于刑事立法一體兩面的觀點(diǎn)，二者之間并不存在沖突，刑法的部門法特征就包括了刑罰的嚴(yán)厲性，輕罪的規(guī)定不可能成為刑法規(guī)定的主要部分，刑法的重刑化特征是必然的、常態(tài)化的，但是刑法的輕緩化特征指的是刑事立法的變化趨勢(shì)，是變化的、動(dòng)態(tài)的。刑事立法擴(kuò)大了輕罪的數(shù)量與范圍，將之前于法無據(jù)的違法犯罪行為，運(yùn)用類推解釋進(jìn)行入罪和重刑化處理，造成了刑法濫用的局面。
從刑事立法現(xiàn)狀來看，當(dāng)前我國刑事立法通過刑法修正案的形式不斷增設(shè)新的罪名，十二部《刑法修正案》充分體現(xiàn)了刑事立法泛刑化與重刑化的趨勢(shì)，我國的輕罪立法擴(kuò)張主要從罪名的增加導(dǎo)致適用范圍的擴(kuò)大、量刑的加重兩個(gè)層面體現(xiàn)，具體而言可以概括為以下幾種：其一，隨著《刑法修正案》的不斷出臺(tái)，新罪名在不斷增加。其中包括將原來由民法或者行政法調(diào)整的違法行為納入犯罪圈。其二，擴(kuò)大犯罪構(gòu)成要件范圍，進(jìn)而造成刑法調(diào)整行為的范圍呈擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)。其三，出現(xiàn)回應(yīng)型刑事立法，即為了回應(yīng)社會(huì)影響巨大的惡性事件，發(fā)揮刑法的治理功能和威懾作用而進(jìn)行的立法。其四，從重情節(jié)的增加以及法定最高刑的提升等都體現(xiàn)了刑事立法過程中量刑內(nèi)容的加重。其五，量刑內(nèi)容的另一個(gè)重要變化就是立法修正似乎呈現(xiàn)出減少輕刑種的趨勢(shì)。綜上，刑事立法擴(kuò)張?jiān)谠凶锩幕A(chǔ)上擴(kuò)大構(gòu)成要件的適用范圍，造成犯罪圈的進(jìn)一步擴(kuò)大和刑罰手段的加重，容易造成泛犯罪化的異化趨勢(shì)。輕罪時(shí)代出現(xiàn)大量違法失范行為，擴(kuò)張犯罪圈符合現(xiàn)實(shí)的需求，適度的犯罪化立法符合時(shí)代發(fā)展需求，但是刑事立法泛化卻與輕罪治理的理念邏輯相違背。
（二）輕罪立法泛犯罪化的不利后果
刑事立法的擴(kuò)張并不利于所有分類標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，對(duì)于輕微犯罪而言，其立法設(shè)置應(yīng)當(dāng)與其違法性和法益侵害程度相適應(yīng)，而《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》新增設(shè)的罪名，配置的法定刑大多為三年以下有期徒刑，屬于輕罪立法的范疇。這些新增的罪名與行政法、治安管理處罰法以及民法中的相關(guān)規(guī)定存在重疊，這就造成了法秩序的不統(tǒng)一局面，難以厘清行刑、民刑之間的處置邊界。之前并沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，如今納入了犯罪圈的評(píng)價(jià)范圍，從而會(huì)容易造成同案不同判的尷尬局面，一定程度上也會(huì)削弱法的公正形象。
為了回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)而不斷出臺(tái)刑法修正案以推進(jìn)刑事立法，容易使刑法陷入“工具主義”與“萬能主義”的爭(zhēng)議之中。社會(huì)輿情導(dǎo)致的過度犯罪化突破了公眾最樸素的情感期待，而學(xué)界也存在著刑事立法過度犯罪化的質(zhì)疑與思考。有學(xué)者提出，刑事立法的擴(kuò)張導(dǎo)致了國家刑罰權(quán)力的擴(kuò)大與公民自由的縮小與限制，這表明“我國刑事立法在工具主義的軌道上前行”。民權(quán)刑罰的觀念仍然未能超越國權(quán)刑法的觀念成為立法者的立法思維。也有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)停止過度犯罪化的刑事立法，“刑法立法已成為我國立法活動(dòng)中最積極、最活躍的一個(gè)方面。”這種積極與活躍從立法活動(dòng)的頻次和立法內(nèi)容取向兩個(gè)角度展開。歷次刑法修改幾乎都是以罪名的增加和刑罰的加重作為基本內(nèi)容。從理論上的確應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防刑法過分的工具主義化，學(xué)者們對(duì)于刑法“工具主義”與刑法“萬能主義”的質(zhì)疑是有必要的，在刑事立法迅速擴(kuò)張的過程中，我們也應(yīng)當(dāng)審視擴(kuò)張的必要性和緊迫性，為刑事立法的擴(kuò)張尋求合理性和正當(dāng)性的路徑。
（三）輕罪司法糾偏的必要性呈現(xiàn)
首先，承認(rèn)刑事立法參與社會(huì)治理的正當(dāng)性與必然性，且接受當(dāng)前已有的刑事立法現(xiàn)狀，刑事立法的修改和與時(shí)俱進(jìn)是時(shí)代變化發(fā)展的必然結(jié)果。而刑法由于其發(fā)動(dòng)補(bǔ)充性和刑法制裁嚴(yán)厲性的特征，在不得已的情況下才會(huì)通過刑法的手段予以規(guī)制，一旦使用刑法作為社會(huì)治理的手段，在刑事立法過程中應(yīng)當(dāng)采用更加審慎的態(tài)度，而面對(duì)既成刑事立法則應(yīng)當(dāng)通過司法限縮的途徑對(duì)其擴(kuò)張予以限制，充分發(fā)揮糾偏功能保證司法過程中入罪與量刑的合理性，實(shí)現(xiàn)入罪的必要性和罰當(dāng)其罪的適當(dāng)性相統(tǒng)一。
1.刑事立法參與社會(huì)治理的必然性
社會(huì)治理的手段是多樣化的，法律法規(guī)是社會(huì)治理的一種重要形式，而刑法作為法的一種，自然有治理社會(huì)的功能，“我國犯罪治理隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和立法活性化時(shí)代的到來，呈現(xiàn)出較強(qiáng)的刑事化色彩。”刑法參與到社會(huì)治理體系中是必然的，刑法作為最為嚴(yán)厲的規(guī)范治理手段，在社會(huì)治理的大體系中發(fā)揮著獨(dú)特的價(jià)值與功能，其威懾性和制裁強(qiáng)度使其具有補(bǔ)充性和保障性功能，被稱為社會(huì)政策的最后手段。
以高空拋物行為入刑為例，在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，高空拋物行為主要是由《侵權(quán)責(zé)任法》和《治安管理處罰法》規(guī)制的，但是高空拋物現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，使得社會(huì)的公共法益遭到嚴(yán)重?fù)p害，僅僅由民事和行政部門法進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)不能達(dá)到法益保護(hù)的正常秩序，不足以發(fā)揮法律的一般預(yù)防的作用，相應(yīng)的懲治措施對(duì)于社會(huì)公眾沒有起到威懾作用，公眾不會(huì)將高空拋物行為重視起來。高空拋物罪入刑前被害人生命權(quán)和健康權(quán)的損害只能通過侵權(quán)損害賠償進(jìn)行財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)，法益補(bǔ)償視角上并不處于平衡狀態(tài)，此時(shí)刑法的介入使得國家公權(quán)力發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)對(duì)侵害公共法益的行為進(jìn)行懲治，從法定刑來看，高空拋物罪是一個(gè)純正的輕罪，并不會(huì)有較重的刑罰，但是卻能夠同時(shí)起到懲治與預(yù)防的作用，實(shí)踐中也確實(shí)減少了高空拋物行為造成嚴(yán)重后果的事件發(fā)生，而這正是刑法發(fā)揮社會(huì)治理功能的體現(xiàn)。盡管高空拋物罪在司法實(shí)踐中仍存在一些問題，但是可以通過教義學(xué)解釋的方式對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行釋明，進(jìn)而在司法中進(jìn)行限縮適用予以補(bǔ)足，這并不否認(rèn)刑法在其中發(fā)揮的關(guān)鍵治理作用。進(jìn)入輕罪時(shí)代，刑法參與社會(huì)治理的地位逐漸從事后法轉(zhuǎn)變至事前法，法益保護(hù)的對(duì)象也從實(shí)害犯轉(zhuǎn)移到危險(xiǎn)犯，作用發(fā)揮從事后懲治向事前風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防過渡。
2.刑事司法發(fā)揮糾偏功能的正當(dāng)性
當(dāng)前刑法擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)已成現(xiàn)實(shí)，對(duì)于輕罪刑事立法可能造成的不當(dāng)后果需要通過司法途徑予以限縮與糾偏，司法糾偏正當(dāng)性的合理辯駁主要從以下三點(diǎn)展開。第一，當(dāng)前司法中存在罪名難以涵攝行為的現(xiàn)實(shí)困境，出現(xiàn)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。但是立法的缺失造成于法無據(jù)的局面，會(huì)導(dǎo)致司法中類推解釋的濫用或不當(dāng)罪名的適用，從而與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相匹配，會(huì)削弱刑罰的權(quán)威性和司法的公正性。第二，司法的糾偏功能準(zhǔn)確體現(xiàn)了刑法的謙抑性。有學(xué)者從定罪與量刑兩個(gè)角度對(duì)刑法的謙抑性進(jìn)行了詮釋，“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”換言之，我們可以從犯罪圈的大小和刑罰的嚴(yán)厲程度兩個(gè)方面對(duì)刑法的必要限度進(jìn)行解釋。其中的關(guān)鍵點(diǎn)在于，判斷明確其他部門法都無法發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，以防止刑法介入存在模糊性。第三，積極刑法觀應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一種刑事立法理念，而并不包括刑事司法適用理念。刑事立法與司法層面上的同步積極態(tài)勢(shì)會(huì)導(dǎo)致過度犯罪化的結(jié)果，刑事立法的積極態(tài)勢(shì)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，是站在立法論層面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的合理回應(yīng)，在此基礎(chǔ)上并不是沒有限度的積極擴(kuò)張，司法實(shí)踐中完全可以在解釋論的層面將其合理限度予以有效規(guī)制，因而刑法的過分工具主義化是一種僵化的形象，不能因?yàn)榱⒎ㄉ霞皶r(shí)回應(yīng)社會(huì)需求增加新罪就將其異化為“過分工具主義化”，應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個(gè)角度全面分析當(dāng)前刑法發(fā)展態(tài)勢(shì)。
當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)于輕罪案件的辦理已有先行探索，并取得了初步成效，也為刑事司法有效糾偏立法泛刑化提供了佐證依據(jù)。北京市海淀區(qū)人民檢察院發(fā)布《輕罪治理典型案例》《輕罪治理白皮書（2018—2023）》；上海市金山區(qū)人民法院發(fā)布6件輕罪治理典型案例；湖北省人民檢察院也發(fā)布8件輕罪治理典型案例。當(dāng)前司法實(shí)踐中不管是檢察院還是法院都在推動(dòng)輕罪案件的高質(zhì)高效辦理，積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、人民調(diào)解制度和多方綜合治理，積極推動(dòng)相對(duì)不起訴的適用。厘清相關(guān)證據(jù)，保證社會(huì)矛盾的有效化解，實(shí)現(xiàn)輕罪案件的出罪化和輕刑化處理。探求具有可操作性、可推廣性的司法措施，這是司法發(fā)動(dòng)糾偏功能的重要體現(xiàn)，也是探究輕罪司法困境紓解具有正當(dāng)性與合理性的有力佐證。
三、實(shí)踐檢視：重刑主義傾向?qū)е碌娜乩Ь?/strong>
重刑主義在我國歷史上是一個(gè)一直存在且不斷發(fā)展的概念，其內(nèi)涵主要包括犯罪和刑罰兩個(gè)層面，前者包含了行為的入罪與出罪，后者包含了刑罰的設(shè)置與執(zhí)行方式的輕重。有學(xué)者提出當(dāng)前社會(huì)中傳統(tǒng)重刑主義的直觀表達(dá)在不斷減弱，“取而代之的是輕罪時(shí)代刑法擴(kuò)張趨勢(shì)之下的實(shí)質(zhì)重刑主義和潛在重刑主義。”重刑主義將刑法的功能定位為打擊犯罪、統(tǒng)治社會(huì)，容易忽視人權(quán)的保障，更加強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的工具性功能，更加強(qiáng)調(diào)“宣判有罪”，因而帶有潛意識(shí)的入罪傾向和偏重刑罰的色彩，更重視入罪而忽視出罪，更重視以重刑治罪而忽視教育和治理手段。
（一）定罪階段：與輕罪治理理念相悖的入罪傾向
我國刑法體系中的出罪事由規(guī)定較為分散，立法者與司法實(shí)務(wù)人員都很難形成系統(tǒng)的出罪理念。不管是英美刑法還是德日刑法，出罪事由的內(nèi)容都是由三個(gè)層次構(gòu)成的，分別是法律規(guī)范、判例與案例、理論與標(biāo)準(zhǔn)，而我國僅僅存在規(guī)范且尚不形成體系，也沒有判例和案例制度，對(duì)于出罪事由的整理歸納也存在難度，而出罪理念的塑造和培養(yǎng)是提升我國法治能力和法治水平不可避免的一步。“入罪不謙抑，則刑罰無論如何輕緩，都是一種過度干預(yù)。”因此，要想實(shí)現(xiàn)輕罪治理的最優(yōu)效果，應(yīng)當(dāng)對(duì)輕罪行為進(jìn)行分類處置，將部分輕罪行為予以出罪化處理，自始不認(rèn)為屬于犯罪，從而可以節(jié)省實(shí)踐成本，也易得到社會(huì)認(rèn)可，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
最高人民檢察院印發(fā)了《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》，明確要求研究輕微刑事案件出罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)構(gòu)建治罪與治理并重的輕罪治理體系，為輕罪治理的理念轉(zhuǎn)變提供了政策基礎(chǔ)。輕罪治理需要更加切實(shí)高效的制度手段，從而成為保障人權(quán)的重要舉措，確保治罪與治理的雙重效果。首先，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法的治理作用，發(fā)揮刑事實(shí)體法與程序法的“治罪”功能，綜合犯罪行為性質(zhì)、社會(huì)危害、行為人主觀惡性等情況，在遵循罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)和法律面前人人平等的原則下，細(xì)化輕罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和出罪標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格入罪條件，明確出罪標(biāo)準(zhǔn)，使其盡量排除在犯罪圈的評(píng)價(jià)體系之外。對(duì)于絕對(duì)入罪的行為，也要發(fā)揮非刑事手段的“治理”功能，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形對(duì)包括輕罪在內(nèi)的犯罪進(jìn)行分層分類處理，綜合運(yùn)用刑事、民事、行政等手段，最大限度預(yù)防和減少犯罪發(fā)生，節(jié)約司法成本、提高司法效率。然而，我國現(xiàn)有立法及相關(guān)司法解釋并未對(duì)“但書”條款與定罪免刑條款進(jìn)行界限的明確劃分，但不論依據(jù)哪款規(guī)定予以出罪出刑，其判決結(jié)果均依法有效。也正因如此，在司法實(shí)踐過程中法官在司法責(zé)任制的影響下，在選擇時(shí)可能會(huì)偏向定罪免刑而非“出罪”條款，這反映出司法實(shí)務(wù)中法官的有罪判決傾向，定罪免刑擠占了“但書”出罪的適用空間，也容易發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象，影響裁判公正。
同時(shí)，重視除法之外的社會(huì)治理手段。一是加強(qiáng)與基層社區(qū)組織的合作治理。對(duì)于得到出罪結(jié)果的擬不起訴人，不起訴并不是治理完成的終點(diǎn)，如何做好“后半篇文章”才是治理的關(guān)鍵所在。從“單一治理”向“綜合治理”過渡，就不僅僅需要法律法規(guī)的治理手段，更需要與社會(huì)組織相配合，不起訴決定作出之后，檢察院會(huì)對(duì)擬不起訴人啟動(dòng)參與社會(huì)公益服務(wù)的考察機(jī)制，輕罪犯罪人會(huì)在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行特定的志愿服務(wù)，最后由檢察院結(jié)合擬不起訴人的公益服務(wù)態(tài)度、服務(wù)時(shí)長、綜合表現(xiàn)等考察情況，認(rèn)為符合不起訴條件，對(duì)其作出不起訴決定。二是借助信息化手段為治理賦能賦效，利用信息化手段對(duì)輕罪犯罪人進(jìn)行社會(huì)危害性的分析評(píng)價(jià)，用量化的方式合理有效地對(duì)輕罪犯罪人的社會(huì)危害性進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)而判斷是否達(dá)到予以出罪的程度。對(duì)于擬不起訴的輕罪犯罪人和適用緩刑等非羈押刑罰手段的輕罪犯罪人，在考察期內(nèi)可以利用信息化手段對(duì)其實(shí)現(xiàn)監(jiān)管、考核和評(píng)估。而對(duì)于已經(jīng)定罪的輕罪犯罪人，在量刑過程中依舊可以采用量化的方法，為應(yīng)當(dāng)判處的刑罰提供可靠的量刑依據(jù)，從而有效節(jié)約司法資源的人力成本。
（二）量刑階段：傳統(tǒng)刑罰理念固化導(dǎo)致的從重主義
受到傳統(tǒng)刑罰理念的影響，我國司法實(shí)踐帶有濃厚的重刑主義色彩，在死刑和非死刑之間更傾向選擇死刑作為犯罪人的處罰方式，在監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑之間傾向選擇監(jiān)禁刑，在監(jiān)禁刑的量刑過程中，也較多地選用較重的法定刑進(jìn)行刑罰的頂格處罰。民眾普遍認(rèn)為刑罰越重才能實(shí)現(xiàn)必要的報(bào)應(yīng)效果，本質(zhì)上講，這種用刑罰的嚴(yán)厲性達(dá)到威懾效果的邏輯與消極的一般預(yù)防理論不謀而合。消極的一般預(yù)防論通過犯罪和刑罰的適用向一般人宣告實(shí)施犯罪行為會(huì)受到刑罰處罰。其預(yù)防效果主要來自于威懾效果，但是消極的一般預(yù)防不能劃定可罰行為的范圍，會(huì)導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)厲。一般人認(rèn)知下死刑的威懾力大于其他刑罰，重刑的威懾力大于輕刑，因而容易出現(xiàn)刑罰越嚴(yán)厲威懾力越強(qiáng)的認(rèn)知慣性，這就是重刑主義傾向的產(chǎn)生根源。學(xué)界普遍贊成將報(bào)應(yīng)刑作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一，報(bào)應(yīng)刑的存在可以限制消極的一般預(yù)防帶來的嚴(yán)厲性缺陷，同時(shí)承認(rèn)預(yù)防犯罪的目的也是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，由此，找尋刑罰的適用限度是必要的。對(duì)此，有學(xué)者總結(jié)為：“消極的一般預(yù)防雖然是法定刑的制定依據(jù)之一，但是難以成為量刑的正當(dāng)化根據(jù)。”
刑罰的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)以謙抑和有效為理念，對(duì)重罪適用偏重刑是否能夠有效威懾和預(yù)防犯罪尚且存在學(xué)界爭(zhēng)論，對(duì)于輕罪的刑罰適用而言，由于輕罪的社會(huì)危害性以及主觀惡性并不大，此時(shí)適用法定刑中的較重處罰并不一定能夠起到預(yù)防犯罪的作用，甚至?xí)驗(yàn)樵诹啃踢^程中適用較高法定刑而激化輕罪犯罪人的抵觸心理，不利于發(fā)揮刑罰的教育作用，預(yù)防犯罪的效果也會(huì)大打折扣。在此基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)重視免于刑事處罰、刑罰寬緩化在輕罪出刑上的重要作用，重點(diǎn)關(guān)注非刑罰處置措施、非監(jiān)禁刑和量刑的輕緩化的適用，在保證預(yù)防犯罪效果的同時(shí)，充分利用輕緩化刑罰的激勵(lì)作用，能夠在節(jié)約司法資源的同時(shí)保證預(yù)防犯罪效果，實(shí)現(xiàn)刑罰在理性執(zhí)行過程中的謙抑與有效。
從量刑輕重帶來的實(shí)際社會(huì)效果來說，有學(xué)者提出，“要防止過度犯罪化對(duì)公民個(gè)人和民營企業(yè)的發(fā)展造成不必要的阻礙。”尤其在促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的政策背景下，量刑過程中不僅需要同時(shí)考慮報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑兩個(gè)維度，更應(yīng)當(dāng)靈活考慮報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑在量刑過程中應(yīng)占的比重。在輕罪時(shí)代的背景下，對(duì)于輕罪而言，需要加大預(yù)防刑的考量比重，有效突破傳統(tǒng)刑罰理念固化導(dǎo)致的從重主義，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。只有在觸犯重罪，其不法和責(zé)任的嚴(yán)重程度較大的情況下，才可以少考慮或者基本不考慮預(yù)防性從寬情節(jié)。與之相對(duì)，當(dāng)觸犯較輕的犯罪時(shí)，對(duì)犯罪人予以同態(tài)復(fù)仇的社會(huì)效果并非最佳，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來說，能夠通過自我修復(fù)的手段消除不法的負(fù)面影響，從而換取輕緩化量刑或者予以出罪，以此產(chǎn)生正向的激勵(lì)效果，可在起到預(yù)防犯罪作用的同時(shí)，節(jié)約大量的司法資源。
（三）附隨后果：嚴(yán)重違背罪責(zé)自負(fù)原則的社會(huì)隱患
首先，犯罪附隨后果的設(shè)置易侵犯“犯罪人”及相關(guān)公民的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)前我國犯罪附隨后果制度存在濫用的現(xiàn)象，且現(xiàn)行犯罪附隨后果存在種類多、設(shè)置混亂、涉及人員范圍廣的特點(diǎn)，其混亂的規(guī)定使得犯罪附隨后果更容易侵犯公民和已受刑罰“犯罪人”的正當(dāng)公民權(quán)利，不利于犯罪人復(fù)歸社會(huì)。具體到輕罪犯罪人，其一旦被定罪，就會(huì)被打上半永久“犯罪分子”的標(biāo)簽，很難完全恢復(fù)正常人的生活狀態(tài)，盡管表面上他們享有和正常人一樣的權(quán)利，有同等的機(jī)遇選擇，但是犯罪前科會(huì)成為他們終身的隱形腳鐐，使其無法真正享有自己該有的權(quán)利，個(gè)人發(fā)展前景也會(huì)受到限制，更無法真正復(fù)歸于社會(huì)。
其次，當(dāng)前部分犯罪附隨后果的規(guī)定明顯違背責(zé)任主義，通過對(duì)“直系血親”“有重大影響旁系血親”“主要社會(huì)關(guān)系人”等其他親屬進(jìn)行犯罪審查，排除本人的資格。有的地方還將父母犯罪記錄作為扣減子女入學(xué)積分的重要情形。這樣的規(guī)定會(huì)在犯罪人無法復(fù)歸社會(huì)的基礎(chǔ)上，將對(duì)社會(huì)的敵對(duì)情緒擴(kuò)大到犯罪人的親屬，加大社會(huì)矛盾出現(xiàn)的概率。由于輕罪犯罪人對(duì)社會(huì)的危害性并不高，但是其附隨后果所產(chǎn)生的消極影響卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑罰本身對(duì)輕罪犯罪人的制裁，這種行為危害程度與后續(xù)負(fù)面影響極度不匹配的情形，極易促使輕罪犯罪人再次產(chǎn)生犯罪心理，無法實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，難以達(dá)到輕罪治理的最優(yōu)效果，造成“輕罪不輕”的社會(huì)問題。
另外，犯罪附隨后果的設(shè)置也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在決定犯罪分子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰過程中，一定以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為基礎(chǔ)。換言之，最后確定的刑事處罰與其刑事責(zé)任的承擔(dān)和罪行的輕重是相匹配的，刑罰足以起到懲治教育的作用，在此基礎(chǔ)上，部分犯罪附隨后果的規(guī)定已經(jīng)屬于二次“刑罰”的作用，在承擔(dān)相應(yīng)刑罰措施之后還要承擔(dān)超出部分的“懲治”。雖說從一般預(yù)防的角度而言，犯罪附隨后果的消極影響對(duì)于普通民眾有較強(qiáng)的威懾力，但并不利于特殊預(yù)防作用的發(fā)揮，且對(duì)于犯罪人和犯罪人相關(guān)的公民而言，額外的附隨后果是一種長期且無法改變的負(fù)面評(píng)價(jià)和消極干預(yù)，引發(fā)“無妄之災(zāi)”的質(zhì)疑。
輕罪立法使得大量的輕罪增設(shè)，輕罪犯罪人會(huì)終身承擔(dān)嚴(yán)厲的附隨后果，其結(jié)果與行為的嚴(yán)厲程度并不相稱。“中國社會(huì)和國人自古以來對(duì)犯罪和罪犯就有根深蒂固的負(fù)面評(píng)價(jià)。雖然行為人因犯輕微罪行受到的刑事處罰并不算重，但其被定罪之后隨之而來的'行政罰'所產(chǎn)生的附隨后果，制裁的嚴(yán)厲性在事實(shí)上遠(yuǎn)重于刑罰本身。”輕罪的大量增設(shè)使得接受刑事處罰的犯罪人數(shù)量增多，有犯罪記錄的人數(shù)和比例都會(huì)大幅增加，而犯罪人難以復(fù)歸社會(huì)也會(huì)造成新的社會(huì)問題。許多學(xué)者也提出在認(rèn)可現(xiàn)行附隨后果的前提下，建立前科消滅制度，依據(jù)追訴時(shí)效的規(guī)定設(shè)置前科記錄消滅的時(shí)間。同樣也有學(xué)者認(rèn)為，“與其建立前科消滅制度，不如刪除其他法律、行政法規(guī)關(guān)于犯罪的附隨后果的規(guī)定，與此同時(shí)，將現(xiàn)行法律法規(guī)中的附隨效果變更為刑法上的資格刑內(nèi)容。”筆者雖然認(rèn)同應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪附隨后果的規(guī)定予以修改，從而更適應(yīng)我國的刑事法律規(guī)定和社會(huì)治理現(xiàn)狀。但是對(duì)于犯罪附隨后果的相關(guān)建議都是事后規(guī)制的手段，想要避免當(dāng)前不合理犯罪附隨后果的適用，究其本源就要盡可能地避免入罪，能夠合理出罪的就予以出罪處理，對(duì)于確定難以出罪的行為再行探索犯罪附隨后果的分級(jí)分類處置機(jī)制。
四、困境紓解：輕罪司法限縮的路徑構(gòu)建
輕罪立法擴(kuò)張已然成為不可逆轉(zhuǎn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并帶來了犯罪圈的擴(kuò)大、犯罪附隨不利后果泛化等現(xiàn)實(shí)問題。在當(dāng)前刑事立法擴(kuò)張已成定局的情況下，應(yīng)當(dāng)首先從司法角度進(jìn)行限縮適用，具體而言，從實(shí)體出罪、刑罰的限縮使用兩個(gè)角度進(jìn)行司法限縮，充分發(fā)揮罪刑法定原則和“但書”條款的出罪作用實(shí)現(xiàn)輕罪的出罪；在必定入罪的情況下，在合理限度內(nèi)最大程度地予以出刑或?qū)崿F(xiàn)刑罰的輕緩化處罰。同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)司法限縮予以限制，不能毫無底線地進(jìn)行限縮適用，否則刑法就喪失了其本身的懲罰功能。因而否認(rèn)輕罪治理的絕對(duì)輕緩化，在此基礎(chǔ)上，對(duì)輕罪進(jìn)行內(nèi)部層級(jí)的輕重劃分，探索輕罪快慢治理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與預(yù)防犯罪功能的和諧統(tǒng)一。
（一）重視刑事實(shí)體出罪的規(guī)范呈現(xiàn)
對(duì)于“出罪”的具體含義，學(xué)界并沒有統(tǒng)一的解釋。有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于出罪應(yīng)當(dāng)作狹義理解，僅指立法層面將犯罪行為正當(dāng)化或行政違法化；也有學(xué)者認(rèn)為出罪是從實(shí)體法層面在犯罪論體系內(nèi)部運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論予以出罪；還有學(xué)者認(rèn)為不存在實(shí)體層面的出罪，僅有將有罪歸于無罪的程序出罪。何為出罪？出罪的前提是否必須定罪？學(xué)界存在不同的爭(zhēng)論，有學(xué)者認(rèn)為：“罪刑法定原則的價(jià)值是入罪禁止機(jī)能和出罪解釋機(jī)能的統(tǒng)一。”因而將《刑法》第3條的后半段“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”解釋為出罪機(jī)能。在此語義下，出罪和入罪是可以同時(shí)進(jìn)行討論的兩個(gè)面向，入罪是對(duì)未定罪行為的判斷，因而不能將出罪理解為需以定罪為前提。結(jié)論顯而易見，出罪并不以構(gòu)成犯罪為前提，討論的基礎(chǔ)對(duì)象只是行為，更嚴(yán)重者也只能是違法行為，需要經(jīng)過出罪標(biāo)準(zhǔn)和入罪標(biāo)準(zhǔn)的判斷決定行為的性質(zhì)。
除罪刑法定條款之外，《刑法》第13條“但書”條款也同樣發(fā)揮出罪功能。“但書”所具有的出罪功能來自《刑法》的明文規(guī)定，只要被認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，就不能認(rèn)定為犯罪，因而“但書”條款具有極強(qiáng)的開放性，但同時(shí)“但書”的使用也有諸多的限制。在我國刑法學(xué)理論中，行為具有刑事違法性就是行為符合犯罪構(gòu)成，關(guān)于社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系的論述，實(shí)際上也是對(duì)“但書”與犯罪構(gòu)成關(guān)系的說明。刑法理論界在“但書”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系上，存在著“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”和“入罪限制說”兩種觀點(diǎn)，前者主張“但書”具有在犯罪構(gòu)成要件外出罪的功能，即先判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，再判斷符合構(gòu)成要件的行為是否情節(jié)顯著輕微危害不大，即對(duì)于符合構(gòu)成要件的行為，原則上推定是具有違法性和有責(zé)性的，即構(gòu)成要件構(gòu)成了犯罪形式上基礎(chǔ)輪廓，而其實(shí)質(zhì)內(nèi)核則是行為的違法性與有責(zé)性，對(duì)于違法程度不高或者輕微違法的行為不作犯罪處理；后者則主張?jiān)诜缸飿?gòu)成要件內(nèi)考慮“但書”規(guī)定的內(nèi)容，因此符合“但書”規(guī)定的行為原本就不符合犯罪構(gòu)成因而不構(gòu)成犯罪。筆者堅(jiān)持“入罪限制說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為出罪并不以構(gòu)成犯罪為前提，出罪的判斷對(duì)象為最基礎(chǔ)的違法行為，如果違法行為符合情節(jié)顯著輕微危害不大的實(shí)質(zhì)條件，即為出罪，其行為不具有應(yīng)罰性，自始不構(gòu)成犯罪。同時(shí)也有學(xué)者指出，將“但書”作為獨(dú)立出罪事由進(jìn)行司法適用有較多風(fēng)險(xiǎn)，而我國司法有較強(qiáng)的主觀性和自由裁量性，容易造成司法上的濫用和錯(cuò)用。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“入罪限制說”的觀點(diǎn)，以實(shí)質(zhì)目的性解釋的方法，對(duì)行為的該當(dāng)性和可罰性進(jìn)行判斷，合理利用“但書”條款對(duì)“擬輕罪行為”進(jìn)行實(shí)體性出罪。
輕罪立法條文中多以“情節(jié)嚴(yán)重”作為是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，罪量要素在確定是否構(gòu)成犯罪中發(fā)揮著重要作用，成為判定輕罪入罪的主要依據(jù)。在罪量要素的具體解釋過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)于有實(shí)質(zhì)危害性的行為進(jìn)行解釋，以罪量要素排除不具有實(shí)質(zhì)危害性的行為。不論是以分則要素還是以總則規(guī)定為依據(jù)，都需要經(jīng)過目的性解釋探求其實(shí)質(zhì)價(jià)值，對(duì)犯罪行為本體進(jìn)行該當(dāng)性和可罰性的衡量。當(dāng)前我國相關(guān)犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)主要由司法解釋的形式呈現(xiàn)，主要以“量化為主+情節(jié)為輔”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前司法實(shí)踐中已經(jīng)存在相關(guān)實(shí)證，以醉酒危險(xiǎn)駕駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)為例，《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《兩高兩部醉駕意見》）中確定了“血液酒精含量+情節(jié)”的醉駕入罪標(biāo)準(zhǔn)，相較于之前只以“血液酒精含量”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)而言，現(xiàn)行的醉駕入罪標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)且具有多元化，而情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的加入也將《刑法》第13條進(jìn)行具化，提高了醉駕的入罪標(biāo)準(zhǔn)，為排除入罪、拓寬出罪路徑提供可能。對(duì)于其他輕罪案件，建議通過司法解釋的途徑，借鑒《兩高兩部醉駕意見》中的定罪標(biāo)準(zhǔn)和出罪情節(jié)，推廣“量化為主+情節(jié)為輔”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，將情節(jié)作為提升輕罪入罪門檻的重要途徑，為司法層面的科學(xué)落實(shí)提供切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）推動(dòng)刑罰輕緩化的分級(jí)遞進(jìn)施行
1.重視免刑條款的出刑適用
貝卡里亞認(rèn)為，因?yàn)樾塘P在處理結(jié)果上的公平和平等，和人人在刑法面前的平等才有了刑罰的不可避免性，以此確保刑罰的威懾力。在這個(gè)基礎(chǔ)上，刑罰并不是一味地重罰，而是需要用謹(jǐn)慎的態(tài)度，最大功效地適用刑罰，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰和預(yù)防作用的統(tǒng)一。對(duì)于犯罪最強(qiáng)的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。“刑事立法上應(yīng)當(dāng)從行為的性質(zhì)、代替刑罰的手段、處罰規(guī)定對(duì)有利行為的影響、處罰的公正性、處罰的目的與效果等方面考慮將某種行為作為犯罪處理的必要性。”
《刑法》第37條定罪免刑條款與“但書”出罪的內(nèi)在邏輯和實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在高度相似之處，因此二者的立法根源與司法適用也存在高度相似之處，其實(shí)質(zhì)要件在司法上也具有共通之處，在評(píng)價(jià)過程中也共用同一個(gè)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。但是“但書”條款將違法行為劃分至犯罪圈之外，屬于非罪，定罪免刑條款卻是以“入罪”作為基調(diào)，盡管免除刑事處罰，仍然可以通過民事、行政處罰方式進(jìn)行規(guī)制懲戒。在立法與司法解釋并未清晰劃定“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”與“情節(jié)顯著輕微危害不大”的界限，無論法官選擇定罪免刑還是“但書”出罪，均屬于依法裁判、合理裁判。也正因如此，在司法實(shí)踐過程中法官在司法責(zé)任制的影響下，在選擇時(shí)可能會(huì)偏向定罪免刑而非“出罪”條款，這也反映了司法實(shí)務(wù)中法官對(duì)有罪判決的傾向，定罪免刑擠占了“但書”出罪的適用空間，也容易發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象，影響裁判公正。因此，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相關(guān)司法解釋厘清“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”與“情節(jié)顯著輕微危害不大”之間的界限，明確劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。
盡管如此，《刑法》第37條定罪免刑條款在輕罪治理過程中也具有獨(dú)立的適用價(jià)值。有學(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，根據(jù)法律規(guī)定中的“免”字確定行為人是否有承擔(dān)刑事處罰的必要性，是審判實(shí)踐中的慣常做法，免刑事由也可以作為行為人的出罪原因。同時(shí)也有學(xué)者提出：“將刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度上升為法定從輕、減輕或免除刑罰事由的條件也已成熟。”并將出罪事由根據(jù)裁判者自由裁量余地的大小進(jìn)行分類，關(guān)于自由裁量余地較大的出罪事由，不僅體現(xiàn)在“可以”情節(jié)的適用，而且體現(xiàn)為減輕還是免除刑責(zé)的后果選擇，這就將出罪的范圍擴(kuò)展到“定罪免刑”以及“減輕刑罰”，也就賦予了《刑法》第37條出罪的功能。有學(xué)者提出通過定罪后的非刑罰處罰措施追求恢復(fù)效果，實(shí)現(xiàn)受損社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。當(dāng)前對(duì)于《刑法》第37條免于刑事處罰條款是否能夠獨(dú)立適用存在分歧，但是在裁判文書中，將其作為獨(dú)立免除刑事處罰事由是沒有爭(zhēng)議的。有學(xué)者提出：“輕罪治理當(dāng)務(wù)之急是實(shí)現(xiàn)輕罪輕罰，更多考慮輕罪免罰不罰。出罪出刑必須與非刑罰措施有效銜接，為輕微罪配備非刑罰化的處罰方法。”盡管免于刑事處罰并不是嚴(yán)格意義上的出罪，但是它內(nèi)部所蘊(yùn)含的理念邏輯是一致的，“出罪”與“出刑”都是站在保障人權(quán)的角度進(jìn)行輕緩化處理，對(duì)輕罪予以最大可能的寬緩，而司法實(shí)務(wù)人員扭轉(zhuǎn)“重刑”“入刑”觀念成為司法適用輕緩化的關(guān)鍵。
2.優(yōu)化刑罰的非監(jiān)禁化適用
為了適應(yīng)輕罪立法擴(kuò)張所帶來的刑法輕緩化，罰金刑開始逐漸替代短期自由刑而存在。而作為主要的附加刑，罰金刑的適用方式在逐漸多元化，從最初僅有并科罰金的單一模式，到如今選科罰金、必并科罰金、可并科罰金、復(fù)合罰金制、單科罰金制等數(shù)種。從1979年刑法頒布以來，涉及罰金刑的罪名在不斷增加，罰金刑罪名適用范圍也在不斷擴(kuò)大，最初可能只適用于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪，現(xiàn)在幾乎所有犯罪都規(guī)定有罰金刑。追其內(nèi)在價(jià)值，對(duì)于社會(huì)危害性不高的輕罪而言，應(yīng)當(dāng)注重其預(yù)防價(jià)值，尤其是特殊預(yù)防的價(jià)值。罰金刑代替短期自由刑，使得輕罪犯罪人盡可能地不受人身自由權(quán)的限制，而在實(shí)踐中，并科罰金的適用也意味著被告人需要承擔(dān)自由和財(cái)產(chǎn)的雙重剝奪的代價(jià)，作為刑罰輕緩化的表征并不明顯，筆者認(rèn)為，在可以避免監(jiān)禁刑的情況下，用罰金刑進(jìn)行替代也不失為緩解司法重刑主義的重要方式。
作為消解短期自由刑弊端的手段，在執(zhí)行方式上個(gè)別化實(shí)際上也是刑事司法對(duì)于刑罰輕緩化的重要探索。最典型的為緩刑制度，作為刑罰執(zhí)行方式的變更，從產(chǎn)生之初就帶有刑罰輕緩化和幫助罪犯回歸社會(huì)的使命。對(duì)于重罪的犯罪人一般要用監(jiān)禁刑的方式對(duì)其進(jìn)行隔離，但是對(duì)于輕罪犯罪人應(yīng)當(dāng)盡可能地適用緩刑和其他非監(jiān)禁刑。理論上來說，犯罪數(shù)量的增加帶來輕罪數(shù)量的增長，司法實(shí)踐中適用緩刑制度的行為人也應(yīng)當(dāng)有所增加，但是司法數(shù)據(jù)表明近十年的緩刑適用率不增反降。這種重刑化的司法現(xiàn)狀和輕罪主導(dǎo)的犯罪率形成明顯反差，輕罪重刑的現(xiàn)狀與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則乃至犯罪化的初衷并不相符。這樣的司法實(shí)踐現(xiàn)狀呈現(xiàn)重刑化趨勢(shì)，緩刑并沒有充分發(fā)揮其刑罰輕緩化的有效功能，與輕罪態(tài)勢(shì)主導(dǎo)的犯罪圈現(xiàn)狀相悖，輕罪重刑矛盾與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并不相匹配。有學(xué)者提出對(duì)于判處緩刑的，緩刑考驗(yàn)期滿就予以前科消滅處理，但是一旦緩刑考察期內(nèi)又犯新罪或者有漏罪，則會(huì)面臨3年以下有期徒刑、拘役、管制的監(jiān)禁刑處罰，此時(shí)的前科消滅的期限為3年。與監(jiān)禁刑的前科記錄消滅期相比，明顯適用緩刑考察期會(huì)對(duì)輕罪犯罪人起到激勵(lì)作用，能夠保證特殊預(yù)防的效果，也能夠使得輕罪犯罪人在最短時(shí)間內(nèi)復(fù)歸社會(huì)。
（三）建立犯罪附隨后果的分級(jí)分類處置機(jī)制
我國當(dāng)前的犯罪附隨后果相關(guān)規(guī)定并沒有相應(yīng)地區(qū)分輕罪與重罪，導(dǎo)致重罪與輕罪的犯罪附隨后果適用于同一種規(guī)定并不符合比例原則，與當(dāng)前輕罪治理的需求相違背，與當(dāng)前犯罪結(jié)構(gòu)輕緩的特征也不相適應(yīng)，因而應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑的輕重，設(shè)置分級(jí)分類的犯罪附隨后果處置機(jī)制，同時(shí)對(duì)前科制度提出完善的需求。要建立犯罪附隨后果的分級(jí)分類處置機(jī)制，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行合理化劃分，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行機(jī)制的合理構(gòu)建，重視輕罪犯罪附隨后果的社會(huì)治理效果。
其一，若以限制內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出將犯罪附隨后果大致分為資質(zhì)型犯罪附隨后果與利益型犯罪附隨后果，其中前者還分為職業(yè)型犯罪附隨后果和資格型犯罪附隨后果。而輕罪犯罪本身社會(huì)危害程度較小，永久取消資質(zhì)與其社會(huì)危害性并不相均衡。對(duì)于職業(yè)的限制和資格的剝奪應(yīng)當(dāng)盡可能減少終身期限的桎梏，應(yīng)根據(jù)限制期間內(nèi)受過刑罰人員的表現(xiàn)決定犯罪附隨后果的跟隨與否。對(duì)于限制期間內(nèi)沒有再犯危險(xiǎn)的受過刑罰人員，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄予以封存，取消其職業(yè)禁止與資格限制的阻礙，鼓勵(lì)通過勞動(dòng)融入社會(huì)，弱化“犯罪人”尤其是輕罪“犯罪人”的負(fù)面標(biāo)簽。利益型犯罪附隨后果主要表現(xiàn)為禁止享有社會(huì)福利、剝奪相應(yīng)保障權(quán)益、取消相應(yīng)榮譽(yù)稱號(hào)等。利益型犯罪附隨后果大多數(shù)涉及的是附加利益的權(quán)利剝奪，因此在不影響受過刑罰人員正常生活的前提下可以適用，但是應(yīng)當(dāng)受到限制。其適用主體應(yīng)當(dāng)限于“犯罪人”本人而不擴(kuò)大至犯罪人的家庭成員與直系親屬，既能體現(xiàn)利益的剝奪，又能保證無關(guān)人員的正常生活不受到侵犯。
其二，以犯罪附隨后果的適用對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)可將其分為直接附隨后果與間接附隨后果。間接附隨后果主要涉及犯罪人相關(guān)關(guān)系人，本質(zhì)上嚴(yán)重違背了責(zé)任自負(fù)原則，間接附隨后果的設(shè)立目的是加強(qiáng)相關(guān)責(zé)任人的規(guī)勸和監(jiān)督職責(zé)，能夠從側(cè)面進(jìn)行有效的一般預(yù)防與特殊預(yù)防。但是，將家庭成員和直系親屬的規(guī)勸和監(jiān)督職責(zé)從道德上升到一種法律義務(wù)，甚至造成了與其責(zé)任程度不相稱的犯罪附隨后果，是嚴(yán)重過當(dāng)?shù)摹Ｓ绕鋵?duì)于家庭成員中的年幼子女而言，本身并不屬于可以對(duì)犯罪人監(jiān)督和規(guī)勸的角色，但是卻會(huì)影響子女之后的學(xué)習(xí)、就業(yè)和正常生活，使其難以擁有平等的機(jī)會(huì)，更容易產(chǎn)生社會(huì)矛盾與沖突，從而增加社會(huì)治理的成本。因而可以考慮對(duì)于大多數(shù)犯罪人間接附隨后果進(jìn)行取締，只在涉及重大國家安全利益、社會(huì)穩(wěn)定利益的重大犯罪情況下對(duì)家庭成員與直系親屬進(jìn)行必要的調(diào)查，根據(jù)其參與程度決定責(zé)任的承擔(dān)，對(duì)于毫不知情且沒有犯罪貢獻(xiàn)的家庭成員應(yīng)當(dāng)對(duì)其附隨后果予以取締。舉重以明輕，重罪如此，輕罪更應(yīng)當(dāng)取締間接附隨后果的適用，輕罪本身社會(huì)危害性不高，動(dòng)用較多社會(huì)資源和司法資源進(jìn)行懲罰違背經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益原則，應(yīng)當(dāng)用最有效益的社會(huì)治理手段達(dá)到最佳的輕罪治理效果。
具體在司法實(shí)踐的適用里，“分級(jí)”主要體現(xiàn)在間接附隨后果與直接附隨后果中對(duì)于輕罪與重罪不同處置的選擇，“分類”則是體現(xiàn)在對(duì)相關(guān)資質(zhì)和利益在取得權(quán)利上的限制。首先，需要根據(jù)犯罪人所涉犯罪的輕重進(jìn)行判斷，直接附隨后果可以適用于重罪也可適用于輕罪，間接附隨后果應(yīng)當(dāng)限定在重罪的范圍之內(nèi)，且將其限定在涉及國家安全利益和社會(huì)穩(wěn)定利益的重大犯罪類型之內(nèi)。其次，按照資質(zhì)型和利益型對(duì)其犯罪附隨后果進(jìn)行分類適用。利益型犯罪附隨后果同時(shí)應(yīng)當(dāng)歸為直接附隨后果，其適用應(yīng)當(dāng)限于犯罪人本人。資質(zhì)型犯罪附隨后果中資格型犯罪附隨后果屬于職業(yè)型犯罪附隨后果的前置階段，因?yàn)槁殬I(yè)的禁止以相關(guān)資格的剝奪為前提，而資質(zhì)型犯罪附隨后果的適用需要減少終身期限的限制。應(yīng)當(dāng)在最高期限的范圍內(nèi)，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行1—2年的定期評(píng)估，動(dòng)態(tài)決定附隨后果期限的延長與縮短，其最高期限可以根據(jù)法定退休年齡或者相關(guān)職業(yè)從業(yè)的一般退休年齡來設(shè)定。
（四）防止輕罪限縮的過度化適用
對(duì)于輕罪的輕緩化適用和司法限縮的使用并不是毫無底線的寬緩，筆者否認(rèn)輕罪的絕對(duì)輕緩化，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、責(zé)任原則與比例原則，繼續(xù)完善輕罪歸責(zé)機(jī)制。在制度上做到犯罪分層、輕重兼顧，在輕罪內(nèi)部也可以進(jìn)行罪行輕重細(xì)分，司法實(shí)踐中已經(jīng)有基層檢察院對(duì)于輕罪治理進(jìn)行了探索，探索建立了輕罪治理的“快處”和“慢處”雙重機(jī)制。罪刑的輕重具有相對(duì)性，即使是輕罪之中也包含有輕重的劃分，對(duì)于輕罪案件的治理不能一味地從寬從快，不僅僅講求輕罪治理過程中的效率，更重要的是要發(fā)揮司法的公正。對(duì)于輕罪案件進(jìn)行有效分類，對(duì)于一般性輕罪案件適用效率較高的訴訟制度，推進(jìn)其高質(zhì)高效治理，但是對(duì)于應(yīng)當(dāng)用“慢處”機(jī)制的案件類型也應(yīng)當(dāng)予以明確，防止輕罪犯罪人和受害人在司法程序中的人權(quán)不能得到有效保護(hù)。具體而言可以包括以下幾類：一是輕罪犯罪人與受害人矛盾比較深的輕微刑事案件，為達(dá)到刑事和解的目的，需要充足的時(shí)間促成和解前置條件的實(shí)現(xiàn)；二是涉及未成年人犯罪，未成年人由于主體的特殊性，不管是犯罪人還是受害人都應(yīng)當(dāng)以慎重的態(tài)度對(duì)待。加之我國在未成年人刑事案件訴訟程序中特別規(guī)定了“附條件不起訴制度”，并設(shè)置了相應(yīng)的考驗(yàn)期，考察期較長，且具有非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和程序。這也是為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，保障其能夠順利地復(fù)歸社會(huì)。
習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“要深化訴訟制度改革，推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流、輕罪分離、快慢分道”。實(shí)現(xiàn)輕罪治理過程的“重重輕輕”，實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與預(yù)防犯罪的功能平衡。從程序法層面講，應(yīng)注重訴訟各階段的全流程加速，特別是審前程序的高效快速運(yùn)行、審前程序與審判程序的有機(jī)銜接，需要相關(guān)機(jī)制作為配套保障。具體而言，應(yīng)當(dāng)逐步推動(dòng)構(gòu)建輕罪不起訴程序，在充分保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的基礎(chǔ)上，推進(jìn)刑事訴訟全流程程序簡(jiǎn)化，并以此節(jié)約司法資源，強(qiáng)化懲治重罪，在更高層次上實(shí)現(xiàn)輕罪治理的公正與效率相統(tǒng)一，促進(jìn)社會(huì)安全穩(wěn)定。
余論
重罪的治理效果關(guān)乎社會(huì)的穩(wěn)定，輕罪的治理效果關(guān)乎國家治理能力現(xiàn)代化水平的高低。當(dāng)前立法已經(jīng)形成積極立法的態(tài)勢(shì)，輕罪在立法上已形成入罪的形式條件，刑事立法擴(kuò)張已經(jīng)成為既定現(xiàn)實(shí)，探索輕罪在司法限縮層面的實(shí)體和程序出罪路徑勢(shì)在必行。輕罪的司法限縮有利于提升司法實(shí)踐中輕罪案件的治理效果，同時(shí)反向優(yōu)化立法理念，打破司法實(shí)踐出現(xiàn)困境不斷倒逼刑事立法的惡性循環(huán)。輕罪治理是一個(gè)多方共治的過程，輕罪治理不僅僅是刑事領(lǐng)域的重大課題，其在整個(gè)法律體系和社會(huì)治理中的地位都至關(guān)重要。輕罪立法應(yīng)當(dāng)更加審慎且寬緩，杜絕立法過度犯罪化而產(chǎn)生的異化風(fēng)險(xiǎn)。輕罪司法是輕罪治理的后端治理路徑，起著重要且關(guān)鍵的作用。但是在重視輕罪司法實(shí)踐的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)不斷探索輕罪治理的前端手段適用，充分發(fā)揮各領(lǐng)域非刑事法律制度的治理功能，將治理目的從“治已病”向“治未病”過渡。同時(shí)重視犯罪附隨后果的規(guī)范化和前科消滅制度的構(gòu)建，搭建一個(gè)全流程、多元化、遞進(jìn)式的輕罪治理體系，使得輕罪治理更加高效且科學(xué)，實(shí)現(xiàn)“治理”大于“治罪”的社會(huì)效果，提升國家治理能力體系化和現(xiàn)代化水平。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。
引注：劉霜、張瀟月：《輕罪司法的三重困境紓解與限縮路徑構(gòu)建》,載《河北法學(xué)》2025年第7期，第52頁-69頁。
