作者簡介:林群豐，男，湖北襄陽人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)地方法治建設(shè)研究中心研究員，研究方向：數(shù)字法學(xué)、法理學(xué)。
摘要:The DAO事件后，主張突破代碼即法律進(jìn)行以太坊硬分叉者認(rèn)為，智能合約是執(zhí)行區(qū)塊鏈民主決策機(jī)制的工具，分叉是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的自力救濟(jì)，是對(duì)智能合約進(jìn)行合目的性解釋。反對(duì)者則堅(jiān)持代碼即法律，認(rèn)為分叉有悖于去中心化理念，而寬容代碼漏洞屬于法律容錯(cuò)性在智能合約治理中的體現(xiàn)，且分叉并未真正挽回投資者損失。智能合約代碼之治的兩種觀點(diǎn)分別代表了相應(yīng)的應(yīng)用場景，以太坊后續(xù)發(fā)展則是融合兩者之后的新范式。代碼即法律適用于不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約，用于規(guī)范數(shù)字資產(chǎn)等不可逆交易，其形式上等同于附條件生效合同，代碼部分取代了主體資格、情勢(shì)變更、合約履行程度等法律規(guī)則。主張突破代碼即法律者，實(shí)際上指向電子合同類智能合約，其本質(zhì)是登記在區(qū)塊鏈上的書面合同。以太坊分叉衍生出了可拓展型智能合約，以新的代碼治理范式彌合了雙方?jīng)_突：信奉代碼即法律者延續(xù)以太經(jīng)典鏈，反對(duì)者則遷移至新鏈，雙方繼續(xù)共享分叉前形成的生態(tài)系統(tǒng)，且均獲得新舊兩種代幣。此范式改變了合同履行，以代碼治理的形式化解了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論中民主與自由的結(jié)構(gòu)性矛盾。
關(guān)鍵詞:智能合約；代碼即法律；去中心化；分布式治理；區(qū)塊鏈
引言
1994年，美國法律學(xué)者、計(jì)算機(jī)科學(xué)家尼克·薩博（Nick Szabo，簡稱薩博）在《智能合約》一文中首次提出了“智能合約”的概念，薩博將智能合約定義為一組數(shù)字形式的特定承諾，且參與方必須執(zhí)行該特定承諾內(nèi)容，其核心功能在于減少惡意毀約、減少對(duì)中介的依賴和降低交易成本。自動(dòng)售貨機(jī)是智能合約的早期經(jīng)典應(yīng)用場景，區(qū)塊鏈智能合約則是智能合約的升級(jí)版本，是一套運(yùn)行在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上，由代碼編寫、計(jì)算機(jī)自動(dòng)執(zhí)行的數(shù)字協(xié)議，當(dāng)今論者多將智能合約等同于區(qū)塊鏈智能合約。例如，美國亞利桑那州2017年批準(zhǔn)的一項(xiàng)法案將智能合約定義為：智能合約是運(yùn)行在分布式、共享的和可復(fù)制的分類賬簿上的一個(gè)事件驅(qū)動(dòng)程序，可以保管數(shù)據(jù)并在分類賬簿上轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。2018年5月，我國工業(yè)和信息化部信息中心發(fā)布的《2018年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》將智能合約定義為：智能合約是由事件驅(qū)動(dòng)的、具有狀態(tài)的、獲得多方承認(rèn)的、運(yùn)行在區(qū)塊鏈之上的且能夠根據(jù)預(yù)設(shè)條件自動(dòng)處理資產(chǎn)的程序。國內(nèi)法學(xué)界對(duì)于智能合約的研究起源于智能合約的法律屬性問題，在此基礎(chǔ)上形成了智能合約的治理思路；此外，還有較多成果探討了智能合約具體應(yīng)用場景的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，如數(shù)字人民幣智能合約、保險(xiǎn)智能合約等。然而，現(xiàn)有研究對(duì)于智能合約的治理結(jié)構(gòu)及其法律效力問題，尚未給出符合現(xiàn)實(shí)運(yùn)行邏輯的理論解釋。
智能合約作為通證經(jīng)濟(jì)的重要基礎(chǔ)設(shè)施之一，其穩(wěn)健運(yùn)行需要以較為穩(wěn)健的治理框架為前提，明確智能合約代碼治理的法律邊界正是其核心議題。就智能合約的物理形態(tài)而言，其實(shí)質(zhì)是計(jì)算機(jī)代碼，由此自然衍生出代碼治理。代碼設(shè)置了智能合約參與各方的權(quán)利義務(wù)規(guī)則及其執(zhí)行機(jī)制，應(yīng)重新審視智能合約代碼的法律效力，明晰代碼治理的法律界限，才能使智能合約更好發(fā)揮智能社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施的功能。美國法學(xué)家勞倫斯·萊斯格在《代碼及其他網(wǎng)絡(luò)空間法律》一書中提出了“代碼即法律”的概念，提出代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的“法律”?，F(xiàn)實(shí)世界中的行為主體會(huì)受到法律、社會(huì)規(guī)范、市場的約束，而在網(wǎng)絡(luò)空間中代碼作為第四種規(guī)制方法而出現(xiàn)。顯然，代碼并非完全等同于法律，“代碼即法律”的論斷，在很大程度上只是為隱喻代碼像法律一樣作為調(diào)整人的行為的規(guī)范。事實(shí)上，關(guān)于代碼在多大程度上能夠被視為法律，目前仍然眾說紛紜。2016年The DAO事件引發(fā)的以太坊硬分叉討論，集中展現(xiàn)了智能合約代碼之治的兩種思路：一方堅(jiān)持“代碼即法律”的智能合約治理規(guī)則，反對(duì)以太坊硬分叉；另一方則主張突破“代碼即法律”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行以太坊硬分叉。梳理The DAO事件中雙方關(guān)于以太坊硬分叉的申辯，是從區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)實(shí)踐者角度理解智能合約代碼之治的關(guān)鍵，有利于避免單純從法學(xué)視角觀察智能合約代碼治理的局限性，更好觀察“代碼即法律”在智能合約代碼治理中的適用程度。
本文在介紹The DAO事件所引發(fā)以太坊硬分叉爭議的基礎(chǔ)上，從法理層面提煉出雙方關(guān)于智能合約代碼治理是否應(yīng)遵從“代碼即法律”規(guī)則的依據(jù)，以此為基礎(chǔ)，為明確智能合約代碼之治的法律邊界提供了一個(gè)新型理論方案。這一理論方案能夠?yàn)橹悄芎霞s法律規(guī)則建構(gòu)提供參考，也為20世紀(jì)末哈特與富勒之爭在數(shù)字時(shí)空?qǐng)鲇虻暮徒馓峁┝丝赡堋?/span>
一、The DAO事件中的代碼即法律之爭議
（一）代碼即法律：The DAO項(xiàng)目的智能合約代碼治理模式
DAO（Decentralized Autonomous Organization）是一種基于區(qū)塊鏈技術(shù)的分布式自治組織，也是以太坊（Ethereum，簡稱ETH）上的去中心化智能合約平臺(tái)，所有人都可以通過這一平臺(tái)低成本地構(gòu)建和使用智能合約發(fā)起項(xiàng)目、募集資金和實(shí)施管理。The DAO是由Slock.it團(tuán)隊(duì)開發(fā)并部署在以太坊上的一個(gè)去中心化自治組織（DAO），旨在通過智能合約實(shí)現(xiàn)資金管理和投票決策，以社區(qū)自治的方式管理資金和項(xiàng)目本身。項(xiàng)目ICO期間，任何人都可以將以太幣（ETH）發(fā)送到一個(gè)指定的錢包地址，以換取1-100個(gè)DAO Token代幣。2016年4月30日，The DAO項(xiàng)目開始向世界各地的投資者發(fā)起募資，共募集11 994 260.98個(gè)以太幣，當(dāng)時(shí)市值約1.5億美元，大約有超過1.1萬成員在The DAO上投資，約占以太幣總供應(yīng)量的14%，成為有史以來規(guī)模最大的ICO項(xiàng)目。如果投資者認(rèn)為此投資不符合預(yù)期，就可以根據(jù)智能合約代碼的規(guī)定分裂出去，期間其他用戶可以加入這個(gè)拆分行動(dòng)，拆分之后再經(jīng)過28天鎖定期就可以提現(xiàn)。
The DAO項(xiàng)目是智能合約代碼之治的一次嘗試，開創(chuàng)了一種新穎的治理模式，該模式利用區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)施去中心化的組織治理，本質(zhì)上就是“代碼即法律”。The DAO項(xiàng)目力圖摒棄線下實(shí)體經(jīng)營管理方式，轉(zhuǎn)而采用線上智能化協(xié)作方式，組織的治理以智能合約方式進(jìn)行。因此，該項(xiàng)目取消了傳統(tǒng)意義上的組織機(jī)構(gòu)，而是依賴于完全去中心化的鏈上自治組織。The DAO項(xiàng)目的智能合約代碼治理，消除了傳統(tǒng)治理體系中的信任問題，為投資者提供了更加安全和透明的投資機(jī)會(huì)。因此，所有人都可以參與The DAO項(xiàng)目并共同管理這個(gè)組織。純粹的智能合約代碼治理，也為處理項(xiàng)目中以太幣被盜事件出現(xiàn)嚴(yán)重分歧埋下了伏筆。
（二）是否應(yīng)當(dāng)突破“代碼即法律”規(guī)則實(shí)施以太坊硬分叉
2016年6月17日，黑客利用The DAO智能合約中的“遞歸調(diào)用”漏洞展開攻擊，黑客重復(fù)利用代碼漏洞不斷從The DAO項(xiàng)目的資產(chǎn)池中轉(zhuǎn)移以太幣至自身數(shù)字錢包，導(dǎo)致約364萬個(gè)以太幣資產(chǎn)被盜。該事件亦被簡稱為“The DAO事件”。其實(shí)，早在The DAO事件發(fā)生前（2016年5月27日），美國康奈爾大學(xué)計(jì)算機(jī)科學(xué)副教授Emin Gün Sirer就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了該智能合約上的漏洞（重入攻擊），為進(jìn)一步驗(yàn)證該錯(cuò)誤，他找到技術(shù)人員核查，技術(shù)人員認(rèn)為這并不構(gòu)成威脅，此事不了了之。2016年6月9日，Peter Vessenes已經(jīng)發(fā)現(xiàn)The DAO項(xiàng)目的splitDAO函數(shù)存在漏洞，6月12日Stephan Tual也指出The DAO代碼存在問題。由于The DAO項(xiàng)目沒有中心化管理者，且缺少對(duì)修復(fù)漏洞、改進(jìn)項(xiàng)目的激勵(lì)機(jī)制，始終沒有明確的負(fù)責(zé)人對(duì)智能合約漏洞進(jìn)行檢查修復(fù)。在融資完成后的幾天，The DAO事件發(fā)生。由于智能合約本身無法篡改，以太坊創(chuàng)始人維塔利克·布特林（Vitalik Buterin，一般簡稱維塔利克，中文網(wǎng)亦稱“V神”）只能默默看著黑客不斷攻擊，無奈之下只能通過增加交易量來使網(wǎng)絡(luò)擁堵，降低黑客攻擊的速度。自稱是“白帽黑客軍團(tuán)”的人采取以盜治盜的方式奪回黑客盜取的以太幣，這仿佛是一場貓鼠游戲。
對(duì)于The DAO項(xiàng)目以太幣被盜事件，以太坊創(chuàng)始人維塔利克提出軟分叉和硬分叉兩個(gè)解決方案。軟分叉是指新舊協(xié)議互相兼容，最終在一條鏈上工作。硬分叉是指在新的共識(shí)規(guī)則發(fā)布后，舊節(jié)點(diǎn)拒絕驗(yàn)證新節(jié)點(diǎn)，使區(qū)塊鏈發(fā)生永久性分歧。2016年7月20日晚，以太坊官方修改了以太坊源碼，在第1 920 000個(gè)區(qū)塊實(shí)施硬分叉，奪回了被盜的以太幣。此次資產(chǎn)被盜引發(fā)的代碼修改引起了很大爭議，最終導(dǎo)致以太坊硬分叉為以太坊經(jīng)典（ETC）與以太坊（ETH）兩個(gè)版本。在此次事件中，黑客盜取了大量以太幣，盡管以太坊通過硬分叉挽回了損失，但保留的以太坊經(jīng)典使得黑客仍成功變現(xiàn)。毫無疑問，這種分叉將永久破壞加密資產(chǎn)愛好者對(duì)以太坊及其智能合約和區(qū)塊鏈技術(shù)的信任，其影響將是不可逆轉(zhuǎn)的。
由于以太坊進(jìn)行分叉，這使大家產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)。支持以太坊經(jīng)典的人認(rèn)為代碼即規(guī)則，漏洞也是代碼的一部分。其典型代表是“智能合約”概念提出者薩博，薩博認(rèn)為：“除非出于技術(shù)維護(hù)的目的而需要更改，否則不要對(duì)區(qū)塊鏈協(xié)議進(jìn)行更改。”區(qū)塊鏈這項(xiàng)技術(shù)本身沒有問題，The DAO為區(qū)塊鏈上一個(gè)智能合約應(yīng)用，若有一個(gè)交易錯(cuò)誤就去修改，該應(yīng)用必然會(huì)引發(fā)沖突，這將無法解決。區(qū)塊鏈本身就是不可篡改的賬本，不能因?yàn)橛腥吮槐I幣，為追回就篡改賬本，顯然修改是不合理的。反對(duì)方則認(rèn)為，薩博所言的智能合約代碼即法律規(guī)則，有悖于當(dāng)前的法律和政治，區(qū)塊鏈應(yīng)用在面對(duì)管理糾紛時(shí)應(yīng)采取更加開放和安全的姿態(tài)面對(duì)法律，避免將政治上不受歡迎的結(jié)果以“代碼即法律”的形式強(qiáng)加給社會(huì)，哪怕是用于區(qū)塊鏈治理中爭議處置協(xié)議集合的“加密法”。包括以太坊創(chuàng)始人維塔利克在內(nèi)的眾多加密社區(qū)意見領(lǐng)袖支持以太坊硬分叉，認(rèn)為不采取措施將會(huì)損害眾多投資者的利益。如果此次黑客行為不被認(rèn)為是違法行為，那么大家都可以利用這個(gè)漏洞從The DAO資產(chǎn)池中竊取資產(chǎn)，維塔利克認(rèn)為這需要重寫代碼來進(jìn)行調(diào)整。由于區(qū)塊鏈的去中心化特質(zhì)，即便是以太坊創(chuàng)始人維塔利克也必須說服大部分記賬節(jié)點(diǎn)支持才可以推進(jìn)，面對(duì)這一決策，原來團(tuán)結(jié)一致的加密社區(qū)分裂成了支持者與反對(duì)者兩派。以太坊硬分叉完成以后，反對(duì)者所堅(jiān)持維護(hù)的以太坊原鏈成為如今的“以太坊經(jīng)典”（ETC），而由維塔利克帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)更新了合約漏洞的版本則是現(xiàn)在的“以太坊”（ETH）。
二、突破智能合約代碼即法律的理論依據(jù)
The DAO事件的結(jié)果是以太坊社區(qū)投票決定進(jìn)行硬分叉，而不再受“代碼即法律”的規(guī)則約束。突破代碼約束實(shí)施以太坊硬分叉的法理依據(jù)是什么？這集中反映了以太坊生態(tài)系統(tǒng)中的各方主體關(guān)于否認(rèn)“代碼即法律”所持的理由。
（一）修改智能合約代碼是以太坊民主決策權(quán)的行使
以太坊治理機(jī)制不同于傳統(tǒng)企業(yè)，完全由持有代幣的節(jié)點(diǎn)來進(jìn)行民主決策，這也被稱為工作量證明機(jī)制（Proof of Work,簡稱POW），智能合約是執(zhí)行多數(shù)節(jié)點(diǎn)所形成共識(shí)的代碼工具。工作量證明機(jī)制由中本聰開創(chuàng)，力圖使所有人都能作為一個(gè)區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)參與到比特幣挖礦中，純粹按照各個(gè)節(jié)點(diǎn)的算力來形成民主決策。即使是中本聰本人，在區(qū)塊鏈組織決策中也并不比其他礦工有更多的投票權(quán)。每一個(gè)決策都可以公開，便于了解到參與主體的真實(shí)意愿，避免傳統(tǒng)意義上的權(quán)力壟斷、資本壟斷而導(dǎo)致的不公?；谥悄芎霞s特性，當(dāng)事人各方的合同文本通過代碼進(jìn)行處理，一旦雙方約定的條件被觸發(fā)，智能合約會(huì)按照之前預(yù)設(shè)的程序自動(dòng)執(zhí)行。以太坊智能合約部署在特定區(qū)塊中，用戶通過調(diào)用智能合約實(shí)現(xiàn)交易、投票等。智能合約的執(zhí)行無需第三方信用機(jī)構(gòu)，無需人為干預(yù)，只要滿足條件即可自動(dòng)觸發(fā)，因此可以防止違約及道德風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還可以大幅降低核查和執(zhí)行成本。
智能合約作為執(zhí)行民主決策的工具，是否能夠被修改？對(duì)于維塔利克提出的以太坊硬分叉決策，大部分礦工投票表示支持按照此方式來挽回?fù)p失，該過程實(shí)現(xiàn)了真正意義上的民主決策。因此，以太坊硬分叉對(duì)智能合約代碼即法律的突破，正是民主合意的結(jié)果。這一過程經(jīng)歷了社區(qū)討論、開發(fā)者提議以及礦工投票三個(gè)步驟。The DAO事件發(fā)生后，以太坊開發(fā)者、礦工、投資者和普通用戶圍繞以太坊是否應(yīng)當(dāng)硬分叉及其方案展開激烈討論，以太坊官方論壇、Reddit論壇、Slack群組是各方表達(dá)自己觀點(diǎn)的主要平臺(tái)。根據(jù)社區(qū)討論基本形成了同意硬分叉的方案及其形式，以太坊開發(fā)者編寫了硬分叉的具體技術(shù)方案與代碼，確定了硬分叉的激活條件等技術(shù)細(xì)節(jié)。此后礦工投票環(huán)節(jié)正式開始，支持硬分叉的投票方式為在特定10個(gè)區(qū)塊的extradata字段中寫入“0x64616f2d686172642d666f726b”（即“daohardfork”的十六進(jìn)制表示）作為標(biāo)識(shí)，這10個(gè)區(qū)塊的高度范圍是192 000到1 920 009，投票結(jié)果是上述10 個(gè)區(qū)塊都寫入了支持硬分叉的標(biāo)識(shí)，滿足了以太坊硬分叉的條件。由于每個(gè)區(qū)塊的記賬權(quán)代表了該區(qū)塊出現(xiàn)時(shí)段的最大算力，即礦工算力的簡單多數(shù)，能夠在特定區(qū)塊寫入支持硬分叉的標(biāo)記，也就意味著在該投票時(shí)段內(nèi)，大多數(shù)礦工持支持硬分叉的態(tài)度。這一過程清晰可見，事后亦可追溯查詢，無任何作假之可能。因此可以說，以太坊硬分叉對(duì)智能合約“代碼即法律”的突破，本質(zhì)上是以太坊社區(qū)民主決策的結(jié)果。
（二）法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有之義
從以太坊硬分叉民主投票方案可知，礦工們所達(dá)成的共識(shí)是想要為The DAO項(xiàng)目的投資者主持公道，維護(hù)了投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受黑客侵犯，其實(shí)現(xiàn)方式正是基于以太坊智能合約代碼形成的共識(shí)機(jī)制。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)是一條世界公認(rèn)的原則，財(cái)產(chǎn)權(quán)享有者有權(quán)請(qǐng)求侵害方返還財(cái)產(chǎn)，對(duì)于侵害他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，無論從道德上還是法律上都應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰。然而，也有人站在黑客視角，認(rèn)為黑客的行為完全符合The DAO的代碼規(guī)則，且現(xiàn)行法律也未明文禁止此類行為。其主張看似完全符合“代碼即法律”的智能合約條款約定。然而，從現(xiàn)實(shí)法律后果看，The DAO項(xiàng)目的投資人確實(shí)損失了價(jià)值一億多美元的以太幣。即，黑客利用代碼漏洞轉(zhuǎn)移The DAO項(xiàng)目中的資產(chǎn)，該行為侵害了眾多投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
唯有穿透“代碼即法律”的約束，才能追回被黑客奪走的以太幣，保護(hù)投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)于以太坊等分布式自治組織應(yīng)用平臺(tái)，智能合約在內(nèi)的全部治理機(jī)制，核心職責(zé)之一就是保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵害，而不應(yīng)受制于“代碼即法律”。以太坊基金會(huì)研究員詹斐爾認(rèn)為，應(yīng)該采取更加開放和安全的法律姿態(tài)，推卸管理糾紛并非正確，對(duì)于區(qū)塊鏈治理過程中出現(xiàn)的爭議應(yīng)該處理并加以預(yù)防，若不能有效處理爭議，該區(qū)塊鏈在運(yùn)行過程中可能無法保證合法和自主。維塔利克也認(rèn)為，無論從道德還是法律上，都應(yīng)該對(duì)投資者權(quán)益予以保護(hù)，這也是伸張正義的表現(xiàn)。在The DAO事件中，維塔利克在提出硬分叉方案后獲得了大部分礦工的支持，這會(huì)使區(qū)塊鏈發(fā)生永久性分叉。硬分叉意味著交易回滾，即將目前區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)恢復(fù)到過去某一時(shí)刻。The DAO項(xiàng)目注重對(duì)小投資者利益的保護(hù)，其初衷是保護(hù)表決權(quán)處于弱勢(shì)地位的代幣持有者，為他們提供一個(gè)小規(guī)?？砂l(fā)起提議的去中心化組織環(huán)境。由于“The DAO”鏈設(shè)定了28天鎖定期，在鎖定期內(nèi)可以將現(xiàn)有交易記錄恢復(fù)到被盜竊之前的狀態(tài)以保護(hù)數(shù)字資產(chǎn)。投資者向The DAO項(xiàng)目投資的以太幣又重新回到了各自數(shù)字錢包地址中，有效保護(hù)了投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)。
（三）突破代碼即法律規(guī)則符合智能合約合目的性解釋的要求
The DAO項(xiàng)目以智能合約的方式自動(dòng)形成公司章程，在鏈上構(gòu)建自主管理模式，依靠智能合約和共識(shí)機(jī)制對(duì)預(yù)投資項(xiàng)目進(jìn)行決策和執(zhí)行。支持硬分叉者，本質(zhì)上就是將智能合約視為類似于傳統(tǒng)合同的電子合同或者公司章程，可根據(jù)合同目的進(jìn)行適時(shí)修改。在反對(duì)以太坊硬分叉的人看來，智能合約作為一批可自動(dòng)執(zhí)行且不可修改的代碼條款。顯然，是否突破智能合約代碼即法律的約束，還取決于對(duì)智能合約代碼內(nèi)容的真實(shí)意思之認(rèn)定。1994年薩博提出智能合約的概念之后，并未得到廣泛應(yīng)用，反而是經(jīng)常被延伸至電子合同、自動(dòng)售貨機(jī)等應(yīng)用場景，但并未普及。智能合約或被視為自動(dòng)售貨機(jī)中的機(jī)械條款，或被視為能夠及時(shí)更新的電子合同，幾乎不涉及其內(nèi)容的解釋問題。以太坊作為一個(gè)可編程的智能合約平臺(tái)，使智能合約的大規(guī)模應(yīng)用成為可能，The DAO事件引發(fā)的以太坊硬分叉事件則引發(fā)了關(guān)于智能合約代碼內(nèi)容的解釋問題。The DAO事件中盜竊ETH的黑客認(rèn)為，利用智能合約代碼漏洞獲取ETH的行為屬于合理使用，是符合代碼條款的，不屬于盜竊，反而應(yīng)當(dāng)是合法獲取了這些ETH的所有權(quán)。
顯然，這一解釋遭到以太坊硬分叉支持者的反對(duì)，突破代碼即法律規(guī)則，是符合智能合約目的的行動(dòng)。與傳統(tǒng)合同相比，區(qū)塊鏈智能合約凸顯了其匿名性、去中心化、不可篡改性、自動(dòng)執(zhí)行性等特征，但也正是因?yàn)槠涮卣鞫诎l(fā)生代碼錯(cuò)誤、程序錯(cuò)誤等問題時(shí)，會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。因此，區(qū)塊鏈項(xiàng)目發(fā)起人需要對(duì)智能合約的編程語言、程序運(yùn)行、代碼輸入等進(jìn)行嚴(yán)格審查，并根據(jù)技術(shù)維護(hù)需要不斷完善智能合約。從現(xiàn)實(shí)情況來看，智能合約遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠“智能”，無法應(yīng)對(duì)極其復(fù)雜的情況。當(dāng)出現(xiàn)難以預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，如何有效采取補(bǔ)救措施就顯得十分必要。類似于法律出現(xiàn)漏洞之時(shí)，就不能機(jī)械適用法律以免造成顯失公平的后果，而應(yīng)當(dāng)采取類似于“里格斯訴帕爾默案”一樣的合目的性解釋，通過更高位階的法律原則來解釋這些機(jī)械陳舊的代碼規(guī)則，以維護(hù)法律正義。因此，支持以太坊硬分叉，本質(zhì)上是突破了類似于陳舊法律條文的智能合約代碼文本，當(dāng)代碼文本出現(xiàn)技術(shù)漏洞時(shí)，及時(shí)采取合目的性解釋，以修復(fù)相關(guān)漏洞，保護(hù)投資者利益，也保證智能合約高效、合理、平穩(wěn)運(yùn)行。
三、堅(jiān)持智能合約代碼即法律的理由
堅(jiān)持“代碼即法律”規(guī)則的群體，反對(duì)以太坊硬分叉。雖然反對(duì)者看似屬于少數(shù)，但是其影響力卻不容小覷，代表了區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)明者中本聰及智能合約開創(chuàng)者薩博的理想，是區(qū)塊鏈去中心化治理理念在智能合約治理中的體現(xiàn)。
（一）分叉背離了區(qū)塊鏈的去中心化治理理念
在堅(jiān)持智能合約代碼即法律的人看來，以太坊硬分叉背離了區(qū)塊鏈的去中心化理念。中本聰開創(chuàng)的區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)源于密碼朋克等社會(huì)思想，其最初信仰就是在去中心化組織下實(shí)現(xiàn)匿名性，以最大程度保護(hù)個(gè)人隱私。通過共識(shí)機(jī)制、工作量證明機(jī)制、哈希函數(shù)等技術(shù)創(chuàng)造的區(qū)塊鏈正是具備了這種匿名性、不可篡改性、可追溯性的特點(diǎn)，不可篡改性正是區(qū)塊鏈研發(fā)者們最初的目標(biāo)。中本聰創(chuàng)立比特幣和區(qū)塊鏈技術(shù)，本質(zhì)上就是為了提供一種去中心化的數(shù)字貨幣。即便是發(fā)生了盜竊，也應(yīng)該在此基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展，而非去改變區(qū)塊鏈代碼系統(tǒng)，這也是The DAO項(xiàng)目在運(yùn)行過程中難以避免的合理代價(jià)。薩博認(rèn)為：“除非出于技術(shù)維護(hù)的目的而需要更改，否則不要對(duì)區(qū)塊鏈協(xié)議進(jìn)行更改。”薩博的這一觀點(diǎn)被稱為“區(qū)塊鏈治理最小化”，智能合約的代碼自治才能獲得足夠信任。因此，薩博堅(jiān)決反對(duì)為挽回投資者的損失而改變區(qū)塊鏈協(xié)議，認(rèn)為由此引發(fā)的信任危機(jī)將很難改變。以太坊一旦進(jìn)行硬分叉處理，原有的權(quán)力約束機(jī)制便遭遇破壞，為防范權(quán)力濫用、保護(hù)各節(jié)點(diǎn)權(quán)利，就必須禁止對(duì)以太坊進(jìn)行硬分叉，以維持智能合約去中心化治理特征，約束項(xiàng)目發(fā)起人權(quán)力，穩(wěn)固區(qū)塊鏈技術(shù)信任。
對(duì)以太坊進(jìn)行硬分叉嚴(yán)重破壞了智能合約的去中心化治理功能，也使得智能合約治理遭遇信任危機(jī)。維塔利克通過采取硬分叉措施使The DAO項(xiàng)目挽回了投資者損失，但這種交易回滾方式破壞了“代碼即法律”規(guī)則，使眾多投資者對(duì)The DAO項(xiàng)目的去中心化特性及其安全性產(chǎn)生了懷疑，也使以太坊智能合約治理的信任受損。人們漸漸開始意識(shí)到，以太坊并非如開發(fā)者所述那樣一直保持了去中心化特性，而在很大程度上處于以太坊開發(fā)者和運(yùn)營者控制之下。這意味著開發(fā)者和運(yùn)營者可以利用自身掌握的技術(shù)優(yōu)勢(shì)而對(duì)以太坊加以控制，進(jìn)而侵犯眾多社區(qū)成員的利益，這嚴(yán)重?fù)p害了社區(qū)成員對(duì)以太坊區(qū)塊鏈技術(shù)的信任，違背了區(qū)塊鏈技術(shù)設(shè)計(jì)的初衷。這將直接損害整個(gè)組織不可篡改的區(qū)塊鏈技術(shù)價(jià)值。
（二）智能合約代碼漏洞屬于法律默認(rèn)的試錯(cuò)空間
穩(wěn)定性是法律必須具備的形式價(jià)值之一，法律保持穩(wěn)定性的代價(jià)之一就是在一定程度上容忍某些謬誤的存在。社會(huì)發(fā)展和法律演化往往相伴而生，法治也通常是經(jīng)過反復(fù)試錯(cuò)后的智慧結(jié)晶。復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)并非均質(zhì)的東西，而是由于相互作用并不斷改變自身結(jié)構(gòu)的過程。法律禁止對(duì)當(dāng)事人不利的溯及既往，修改完善后的法律一般不能適用于之前的案件。作為類比，如果認(rèn)同代碼即法律的觀念，則即便黑客利用了以太坊智能合約的漏洞盜取了數(shù)字貨幣，也依然不能受到懲戒，而應(yīng)當(dāng)將此種行為視為類似于“合理避稅”的行為類型，以太坊社區(qū)更不應(yīng)當(dāng)通過硬分叉來追回被黑客轉(zhuǎn)移的數(shù)字貨幣。
同時(shí)，作為新興事物的智能合約在發(fā)展階段不可避免會(huì)發(fā)生一定的失誤，技術(shù)難題與技術(shù)人員經(jīng)驗(yàn)都面臨挑戰(zhàn)。“數(shù)字技術(shù)變遷并不是連續(xù)的，數(shù)字經(jīng)濟(jì)作為新經(jīng)濟(jì)形態(tài)具有不確定性、外溢性、非競爭性等特征”。從一定程度上看，參與盜竊數(shù)字貨幣的黑客，事實(shí)上是引起The DAO項(xiàng)目方關(guān)注智能合約代碼漏洞的關(guān)鍵力量，是以太坊生態(tài)系統(tǒng)成長的重要?jiǎng)恿?，法律?yīng)當(dāng)對(duì)其保持適當(dāng)?shù)膶捜?。由于區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，“技術(shù)烏托邦主義者”相信技術(shù)可以解決人類最棘手的問題，技術(shù)人員有責(zé)任創(chuàng)造更加公平的規(guī)則和秩序。去中心化自治組織管理和自動(dòng)執(zhí)行的智能合約代碼，長期被加密社區(qū)作為“代碼即法律”的典范存在，成為國家法律無法介入之領(lǐng)域中自動(dòng)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范。法律往往在事后才開始行動(dòng)，但其威懾力具有事前功效，從而給人們以確定性的預(yù)期，這必將影響智能合約等科技創(chuàng)新的歷程。而“架構(gòu)一旦形成，約束即起作用”。“在國家治理和社會(huì)治理領(lǐng)域，技術(shù)與法律具有相互替代性，如果在某一社會(huì)場景中技術(shù)解決方案的成本低于法律解決方案，技術(shù)工具便可能取代法律形式成為秩序生成的主要手段”。The DAO事件反映出智能合約在容錯(cuò)性和靈活性上的不足之處，在這個(gè)復(fù)雜的發(fā)展過程中，運(yùn)行過程中的難點(diǎn)在于技術(shù)上程序代碼的正確性、邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性，技術(shù)人員難免會(huì)出現(xiàn)一定的失誤。技術(shù)人員在開發(fā)、創(chuàng)新過程中，尤其是程序代碼的編寫，難免會(huì)出現(xiàn)代碼漏洞等問題，法律允許人犯錯(cuò)，當(dāng)然也就允許智能合約出現(xiàn)漏洞。法律的容錯(cuò)性在很大程度上會(huì)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步與社會(huì)進(jìn)階，因而選擇依舊遵從智能合約代碼即法律的規(guī)則。
（三）硬分叉并未真正挽回投資者損失
維塔利克等人選擇背離代碼即法律規(guī)則的直接理由就是要挽回投資者的利益，但是實(shí)施以太坊硬分叉的舉措并未真正達(dá)到其預(yù)期效果。更為嚴(yán)重的是，正如“攻擊者”所言，以太坊硬分叉嚴(yán)重?fù)p害了其聲譽(yù)和吸引力，使區(qū)塊鏈技術(shù)遭遇信任危機(jī)。一方面，正是由于此次信任危機(jī)，導(dǎo)致以太幣價(jià)格暴跌，從法幣本位來講，投資者的利益依舊遭受了巨大損失，此次硬分叉僅是形式上追回資產(chǎn)；另一方面，對(duì)于持有以太幣但是沒有投資The DAO項(xiàng)目的人來講，其財(cái)產(chǎn)權(quán)益也受到了此次事件的影響，導(dǎo)致其資產(chǎn)縮水。從某種程度上講，以太坊硬分叉并未實(shí)際挽回投資者的損失。
盡管硬分叉在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)了以太幣的退還，但從投資者的角度來看，投資者的損失并未得到真正的挽回。首先，硬分叉本身引發(fā)了巨大的爭議和分裂，導(dǎo)致以太坊社區(qū)內(nèi)部的信任危機(jī)。部分投資者選擇留在ETC鏈上，認(rèn)為硬分叉違背了區(qū)塊鏈的不可篡改原則。這種分裂不僅削弱了以太坊賴以存續(xù)的生態(tài)系統(tǒng)，還使得投資者在兩條鏈之間作出選擇時(shí)感到困惑和不安。其次，硬分叉并未解決智能合約本身的安全問題。The DAO事件暴露了智能合約在設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)過程中的諸多漏洞，而硬分叉只是針對(duì)這次特定攻擊的一種應(yīng)急措施。在未來的智能合約項(xiàng)目中，如果類似的安全問題再次發(fā)生，硬分叉將不再是可行的解決方案。最后，硬分叉對(duì)投資者的心理影響也是不可忽視的。許多投資者在The DAO事件中遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，他們對(duì)區(qū)塊鏈和智能合約的信任度大幅下降。即使硬分叉成功退還了被盜的以太幣，也無法完全恢復(fù)他們的信心。這種信任危機(jī)可能長期存在，并影響區(qū)塊鏈技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展和應(yīng)用。硬分叉引發(fā)了社區(qū)內(nèi)部的分裂和信任危機(jī)，未能解決智能合約本身的安全問題，并對(duì)投資者的心理產(chǎn)生了負(fù)面影響。
四、智能合約代碼治理的場景化審視
透過The DAO引發(fā)的以太坊硬分叉討論，可以發(fā)現(xiàn)在智能合約代碼治理場域存在兩種截然不同的觀念，分別對(duì)應(yīng)著兩種不同類型的智能合約應(yīng)用場景，即不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約與電子合同型智能合約。然而，從以太坊的發(fā)展歷程看，雖然硬分叉取得了市場成功，但是其智能合約治理并未完全放棄分布式治理、自動(dòng)執(zhí)行、不可篡改等區(qū)塊鏈技術(shù)理念，相反這些理念在分叉后的以太坊系統(tǒng)中得到繼續(xù)壯大。事實(shí)上，以太坊硬分叉本質(zhì)上屬于系統(tǒng)自身發(fā)展歷程中的一次修正和拓展，其智能合約代碼治理應(yīng)當(dāng)歸屬于一種新的類型，本文將其概括為“可拓展型智能合約”。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為智能合約的核心要素在于自治性，可根據(jù)其法律性質(zhì)劃分為合同型、執(zhí)行型和單向型。這種劃分方式有一定優(yōu)勢(shì)，但是卻不能解釋The DAO事件等智能合約代碼治理的理念轉(zhuǎn)型，更難以為當(dāng)前的智能合約代碼治理建立法律疆界。應(yīng)當(dāng)看到，即便是以太坊已經(jīng)分叉，但是依照原鏈上部署的智能合約，黑客依然實(shí)際享有了這些代幣ETC（以太經(jīng)典）的所有權(quán)，遷移至新鏈的以太坊生態(tài)系統(tǒng)參與者將會(huì)獲得新的代幣ETH（以太坊）。市場發(fā)展實(shí)踐表明，繼承以太坊核心創(chuàng)始人和生態(tài)貢獻(xiàn)者意志的新鏈具有更高價(jià)值，而其代幣價(jià)格也水漲船高，以太坊（ETH）最高價(jià)格曾一度達(dá)到4800美元以上（截至2024年11月27日，價(jià)格依然在3360美元以上），而原鏈代幣以太經(jīng)典（ETC）最高價(jià)格只短暫到達(dá)179美元（截至2024年11月27日，已經(jīng)跌至28美元）。因此，思考智能合約代碼治理的效力邊界，需要將可拓展型智能合約作為一種重要應(yīng)用場景，與不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約和電子合同型智能合約并列，分別探討三者的代碼治理效力。
（一）不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約的代碼效力
中本聰在比特幣白皮書中提到了不可撤銷的數(shù)字貨幣應(yīng)用場景，此后這一理念得到了廣泛傳播，并成為以太坊等數(shù)字貨幣所堅(jiān)守的基本信條。堅(jiān)持“代碼即法律”的以太坊原鏈支持者，大多堅(jiān)信數(shù)字貨幣交易的不可逆性，即智能合約代碼一旦觸發(fā)，交易即刻發(fā)生。智能合約本質(zhì)上是一種計(jì)算機(jī)協(xié)議，以信息化方式傳播、驗(yàn)證、執(zhí)行合約內(nèi)容。為了實(shí)現(xiàn)不可逆自動(dòng)執(zhí)行的功能，智能合約相當(dāng)于一項(xiàng)技術(shù)契約，經(jīng)雙方約定的合約內(nèi)容輸入到智能合約系統(tǒng)中，依靠算法執(zhí)行，一旦預(yù)設(shè)條件被觸發(fā)，系統(tǒng)就會(huì)按照預(yù)先設(shè)定好的程序自動(dòng)執(zhí)行直至合約履行完畢，即“如果X啟動(dòng)，那么Y將被執(zhí)行”的模式，防止任何一方的反悔。智能合約的代碼，就是部署在分布式賬本上旨在滿足預(yù)定義條件時(shí)自動(dòng)執(zhí)行某些任務(wù)的計(jì)算機(jī)代碼。合約代碼本身是一個(gè)自洽的系統(tǒng)，包含了智能合約調(diào)整參與者之間全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議以及自動(dòng)執(zhí)行的程序。反對(duì)以太坊硬分叉的礦工們認(rèn)為，由于區(qū)塊鏈技術(shù)設(shè)計(jì)初衷本身就是具有不可篡改的特性，一旦篡改將對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生嚴(yán)重的信任危機(jī)，違背設(shè)計(jì)者的初衷。然而此次The DAO事件中，維塔利克采取硬分叉措施并獲得社區(qū)投票通過，與智能合約的不可逆性特征嚴(yán)重不符。由此引發(fā)的信任風(fēng)險(xiǎn)也使得以太坊分成了兩條不同的鏈——以太坊與以太坊經(jīng)典。對(duì)于不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約，如以太經(jīng)典等，其代碼之治的法律效力如何？
從形式上看，不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約與附條件生效合同有一定相似性。其不可逆性特征一方面提高合約履行效率，排除人為干涉，保護(hù)交易高效進(jìn)行，促進(jìn)去中心化信任體系的建立。我國《民法典》第158條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。即雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以附條件，一旦條件成就，合同便自動(dòng)生效。不可逆智能合約通過代碼預(yù)設(shè)的條件被觸發(fā)后，系統(tǒng)便會(huì)自動(dòng)執(zhí)行。在電子書、音頻、視頻等以數(shù)據(jù)為標(biāo)的物的交易場景中，售賣方一旦交付就失去了對(duì)標(biāo)的物的控制，如果買受人抵賴就很難實(shí)施救濟(jì)，不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約就是為了防范此類問題。在NFT（非同質(zhì)化通證）交易中，買賣雙方往往必須遵從智能合約的條款約定，不存在反悔的可能性。不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約的另一個(gè)典型應(yīng)用場景是流動(dòng)性挖礦，即投資者將以太幣等數(shù)字貨幣投入項(xiàng)目方資產(chǎn)池，由智能合約約定了相應(yīng)鎖定期，到期之后返還本金和作為獎(jiǎng)勵(lì)的特定類型數(shù)字貨幣獎(jiǎng)勵(lì)，投資人一旦投資就不可反悔。
從實(shí)然層面看，不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約與附條件合同雖有較高相似性，但實(shí)證法并不能完全對(duì)其實(shí)施調(diào)控，進(jìn)而形成了事實(shí)上的二元共治格局。一方面，智能合約行為主體資格超出了實(shí)證法規(guī)定。我國《民法典》規(guī)定，附條件合同的民事主體需具備完全民事行為能力或限制民事行為能力。相反，智能合約對(duì)行為主體并未進(jìn)行規(guī)制。智能合約并沒有中心化的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而是通過驗(yàn)證節(jié)點(diǎn)、計(jì)算哈希值使智能合約順利進(jìn)行，對(duì)于行為主體的真實(shí)身份并不知曉，任何人包括未成年人都可發(fā)布智能合約，這在為智能合約帶來一定風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，對(duì)于責(zé)任主體的認(rèn)定也增加了難度。另一方面，不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約消除了法律上的部分模糊地帶，排除了合同法上的情勢(shì)變更原則，以及合約可履行程度問題。在傳統(tǒng)附條件合同成立后，如果發(fā)生情勢(shì)變更情形，繼續(xù)履行明顯對(duì)一方當(dāng)事人不公平，雙方當(dāng)事人可以重新協(xié)商合同內(nèi)容或請(qǐng)相關(guān)部門變更或解除合同。但智能合約卻不同，一旦預(yù)設(shè)條件滿足后，系統(tǒng)內(nèi)合約便會(huì)自動(dòng)執(zhí)行，若發(fā)生情勢(shì)變更情形,出現(xiàn)雙方當(dāng)事人不可預(yù)見或發(fā)生不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的變化時(shí)，由于智能合約不可篡改、自動(dòng)執(zhí)行、不可逆的特征，智能合約發(fā)布后便無法修改、變更或解除，因此智能合約在執(zhí)行過程中存在一定的局限。傳統(tǒng)合同中，在債務(wù)人不損害債權(quán)人合法權(quán)益的前提下可存在部分履行債務(wù)或者提前履行債務(wù)的可能，合約存在不同的履行程度。但在區(qū)塊鏈智能合約中卻完全不同，智能合約一旦開始執(zhí)行便不能中止或變更直至合約履行完畢，不存在履行期限的問題，即在智能合約中不存在對(duì)履行程度的討論。
智能合約的自動(dòng)執(zhí)行條款，在不可撤銷交易等應(yīng)用場景中具有重要作用，但是也面臨諸多難題。有學(xué)者主張智能合約的自動(dòng)執(zhí)行功能體現(xiàn)了“代碼即法律”的理念，即代碼與法律具有相似的功能，可以調(diào)整和規(guī)制人們的行為。若將代碼即法律的規(guī)則推演至極端，不僅帶來理論上的困境，更會(huì)導(dǎo)致法律實(shí)踐中的難題。在此情形下，黑客竊取比特幣等數(shù)字貨幣的行為，就喪失了法律懲戒的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因?yàn)檫@些盜竊數(shù)字貨幣的行為本質(zhì)上是觸發(fā)智能合約自動(dòng)執(zhí)行條款而形成。智能合約代碼由編程人員設(shè)計(jì)，即編程人員可以設(shè)計(jì)代碼提高交易效率，但也可以操縱代碼實(shí)施違法行為，比如不法分子使用智能合約發(fā)布暗殺任務(wù)等。法律與智能合約的一個(gè)重大區(qū)別在于，是否具有價(jià)值判斷和行為導(dǎo)向。代碼本身是客觀中立的，雖然其在邏輯推理方面更勝一籌，但難以對(duì)事件作出價(jià)值判斷，比如常見的越權(quán)代理問題。如果出現(xiàn)代碼替代律的情形，那么代碼設(shè)計(jì)者有可能將代碼作為一種犯罪工具，支配相關(guān)交易。
不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約是“代碼即法律”的經(jīng)典應(yīng)用場景，幾乎完全秉持了區(qū)塊鏈?zhǔn)澜缰械娜ブ行幕卫砝砟?，在事?shí)上與實(shí)證法形成了分庭抗禮的二元共治局面。當(dāng)然，實(shí)證法不可能放任對(duì)智能合約的規(guī)制，必然會(huì)運(yùn)用各種手段加強(qiáng)調(diào)控。智能合約目前仍處于發(fā)展階段，對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制既要控制可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)又要把握規(guī)制的力度和精度，明確代碼與法律的界限，從而有助于智能合約良性發(fā)展。
（二）電子合同型智能合約的代碼治理效力
在“代碼即法律”的另一個(gè)極端，就是完全否認(rèn)智能合約的特殊性，認(rèn)為智能合約本質(zhì)上就是傳統(tǒng)合同的數(shù)字化形式，其效力也與之類似。從完全否定“代碼即法律”的理論依據(jù)來看，智能合約本身只是載明和執(zhí)行締約各方意思表示共識(shí)的代碼工具，完全應(yīng)該按照締約各方隨時(shí)變化的意思共識(shí)來修改這些代碼。如果將The DAO項(xiàng)目方所發(fā)布而投資者尚未投資介入的智能合約視為要約，后續(xù)的合法投資者投入以太幣的行為就應(yīng)當(dāng)被視為承諾及合同執(zhí)行的開始。如此一來，The DAO事件引發(fā)的以太坊硬分叉事件，就能夠得出兩個(gè)合理推論。
第一，黑客利用智能合約代碼漏洞提取The DAO資產(chǎn)池中以太幣的行為，顯然不屬于符合智能合約所設(shè)定的合法承諾和合同履行。判斷一般合同是否成立，需要從是否主體適格、意思表示是否真實(shí)一致等方面開展。智能合約中的內(nèi)容均采取數(shù)字代碼的形式呈現(xiàn)給締約各方，屬于《民法典》合同編上的數(shù)據(jù)電文形式的意思表示?！睹穹ǖ洹返?/span>469條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式……以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”倘若這類合約難以執(zhí)行，也就不應(yīng)發(fā)生法律效力，可將發(fā)出簽訂該合約的“邀請(qǐng)”行為視為要約行為。電子合同型智能合約在成立之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合約雙方協(xié)商并達(dá)成共識(shí)，然后將達(dá)成共識(shí)的條款利用編程語言轉(zhuǎn)化為代碼。顯然，黑客的行為雖然與侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等非法行為存在本質(zhì)差異，但是卻不符合合同法的締約意思表示要件，即，不是為了參與The DAO項(xiàng)目的生態(tài)建構(gòu)。
第二，如果認(rèn)為黑客提取The DAO資產(chǎn)池中以太幣的行為不屬于合法承諾，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)返還義務(wù)，那么通過以太坊硬分叉的方式奪回以太幣，也具有正當(dāng)性。在將智能合約定性為電子合同的情形下，無論是The DAO項(xiàng)目還是以太坊平臺(tái)本身，都只是以計(jì)算機(jī)代碼形式出現(xiàn)的合同而已，完全可以通過任何符合實(shí)證法的手段來實(shí)施變更。當(dāng)然，變更智能合約的形式往往是采取簡單多數(shù)投票表決的方式，可能會(huì)違背剩余少數(shù)人的意志。
嚴(yán)格來說，電子合同型智能合約只是采用了區(qū)塊鏈技術(shù)的電子合同，與運(yùn)行于分布式自治平臺(tái)的智能合約存在本質(zhì)區(qū)別，但是其仍然存在較多的應(yīng)用場景。此類智能合約的具體用途在于，登記在區(qū)塊鏈上的電子合同，具有較強(qiáng)的公示效力，且能夠作為證據(jù)使用，證明交易鏈條的存在。而且，這些登記在區(qū)塊鏈上的智能合約記錄，能夠成為判斷企業(yè)實(shí)際經(jīng)營狀況的重要依據(jù)。
（三）可拓展型智能合約代碼治理的效力邊界
傳統(tǒng)合同存在條款內(nèi)容全部有效、部分有效、可撤銷等情形，且這些情形在同一條款上不可同時(shí)出現(xiàn)，如認(rèn)定某一條款為有效，那么該條款在同一時(shí)間就不會(huì)是可撤銷情形。The DAO事件引發(fā)的以太坊硬分叉，舊節(jié)點(diǎn)拒絕驗(yàn)證新節(jié)點(diǎn)，區(qū)塊鏈發(fā)生永久性分歧，最終導(dǎo)致以太坊與以太坊經(jīng)典并存，這是其系統(tǒng)自身發(fā)展過程中的一次拓展。這應(yīng)當(dāng)屬于一種新的類型——可拓展型智能合約。此種情形下對(duì)以太坊與以太坊經(jīng)典都予以認(rèn)可，兩條鏈上所發(fā)生的交易都是有效的，這與傳統(tǒng)合同形成了根本性區(qū)別。
經(jīng)由The DAO事件衍生出的可拓展型智能合約，完全承認(rèn)了“代碼即法律”的規(guī)則，但是此種智能合約代碼效力認(rèn)定模式，與合同效力認(rèn)定等方式存在根本差異，甚至超出了傳統(tǒng)治理機(jī)制所假設(shè)的非此即彼的權(quán)益分配機(jī)制。按照傳統(tǒng)的法律理論，法律的重要功能之一就在于定分止?fàn)?，即通過立法、執(zhí)法、司法等方式為法律主體設(shè)置權(quán)利義務(wù)，從而達(dá)到各方主體基本認(rèn)可的權(quán)益配置格局。然而，The DAO事件帶來的以太坊硬分叉，卻提供了一種新型治理思路，即遵從“代碼即法律”理念的群體自動(dòng)集中在以太經(jīng)典鏈（ETC），利用The DAO漏洞的黑客也將繼續(xù)掌控所獲取的代幣；決定突破代碼即法律的群體則遷移至新鏈之上，通過交易回滾找回被黑客利用漏洞轉(zhuǎn)走的以太幣。
在傳統(tǒng)法理觀念中相互沖突的治理機(jī)制，通過區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)現(xiàn)了共存。財(cái)產(chǎn)權(quán)是伴隨人類文明發(fā)展而不斷引起紛爭的重大命題，從“井田制”存廢至中世紀(jì)歐洲的財(cái)產(chǎn)權(quán)合法性大辯論，財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)長期是各國憲制的核心議題。近代啟蒙思想家為財(cái)產(chǎn)權(quán)制度注入了民主的基因。洛克在論述勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候指出：“如果個(gè)人取得某物需要全部共有人的同意的話，那么人們利用這些物就是不可能的了。”但是，如果忽略共有人的同意，極有可能對(duì)其他人的自由構(gòu)成不正當(dāng)?shù)那趾?。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界中的資源總是較為稀缺的，正如休謨等人所言，正義與道德也只有在此前提下才有意義。而如何認(rèn)定個(gè)人通過勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)的行為是否“對(duì)其他人構(gòu)成了不正當(dāng)侵害”，仍然需要探討。事實(shí)上，如果承認(rèn)世界上的一切資源都是上帝賦予全人類的財(cái)富，那么從理論上講也就只有全體的合意才能為財(cái)產(chǎn)權(quán)提供合法性。“無論用什么方式占領(lǐng)土地，各個(gè)人對(duì)于他自己那塊地產(chǎn)的權(quán)利，都永遠(yuǎn)要從屬于集體對(duì)于所有的人所具有的權(quán)利。”當(dāng)然，盧梭的這一論斷是建立在原本自由的人們所締結(jié)的社會(huì)契約之上的，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的個(gè)人權(quán)利都應(yīng)當(dāng)受到依據(jù)契約所建立的集體的制約。啟蒙思想家所揭示的財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)性矛盾，迄今仍然存在：維護(hù)個(gè)人自由需要財(cái)產(chǎn)權(quán)，但個(gè)人通過勞動(dòng)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)取決于民主意志，也就排除了作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)存在的可能性?？赏卣剐椭悄芎霞s提供了解決這一矛盾的方案。在參與分布式自治項(xiàng)目的各主體之間，智能合約規(guī)定了代幣的分配方案、爭議的處置方案等。絕大部分情況下，各個(gè)主體往往能夠通過社區(qū)投票形成共識(shí)。在極少數(shù)情況下，持有異議的少數(shù)群體，也完全可以通過區(qū)塊鏈分叉的方案，繼續(xù)堅(jiān)持其所認(rèn)定的方案。區(qū)塊鏈分叉之后，各方主體繼續(xù)享有分叉前已經(jīng)形成的生態(tài)系統(tǒng)，而且所有主體擁有兩種不同的代幣，兩者在完全競爭市場中繼續(xù)前行。
當(dāng)然，The DAO事件發(fā)展出來的可拓展型智能合約也依然存在一些難以回避的其他法律問題，即智能合約代碼治理的程序合法性問題。在智能合約的修改和升級(jí)過程中，需要考慮的問題包括：誰有權(quán)修改合約、修改的條件和程序是什么、如何確保修改的合法性和公正性等。在現(xiàn)有的區(qū)塊鏈項(xiàng)目中，智能合約的升級(jí)修改往往規(guī)則多樣，但主流依然只有兩種。一種就是以太坊硬分叉中的礦工投票模式，另一種則是股權(quán)證明機(jī)制，即采用以太坊社區(qū)投票的方式進(jìn)行，每持有1個(gè)代幣將擁有1個(gè)投票權(quán)，社區(qū)約定在某一時(shí)刻對(duì)投票人錢包地址進(jìn)行快照，以計(jì)算各個(gè)方案所得票數(shù)，最終得到投票多數(shù)的方案勝出。除了以太坊，還有一部分發(fā)起人可以操縱的區(qū)塊鏈項(xiàng)目，這些也成為網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為的實(shí)施工具。由于識(shí)別智能合約往往需要較高的專業(yè)技能，且數(shù)字貨幣往往具有全時(shí)段、跨國家地區(qū)的市場流通性，從而給不法分子實(shí)施侵害行為留下了空間。因此，代碼即法律的設(shè)想必然也難以真正實(shí)現(xiàn)，僅僅依靠市場自我凈化可能依然難以實(shí)現(xiàn)智能合約的治理目標(biāo)，而必須依賴技術(shù)與法律的合力。類似于人工智能風(fēng)險(xiǎn)治理，應(yīng)保持軟法與硬法同向發(fā)力，強(qiáng)化權(quán)力治理與技術(shù)治理協(xié)同。
結(jié)語
區(qū)塊鏈智能合約作為數(shù)智社會(huì)的一項(xiàng)重要技術(shù)創(chuàng)新，繼承了密碼朋克等群體關(guān)于保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)免受非法侵害、去中心化治理等理念，對(duì)現(xiàn)有的技術(shù)規(guī)制理念和規(guī)制體系帶來了重大挑戰(zhàn)。對(duì)此，應(yīng)重新審視智能合約代碼治理的法律效力，探究代碼作為一種規(guī)制工具的法律邊界問題。勞倫斯·萊斯格認(rèn)為，計(jì)算機(jī)代碼有能力通過技術(shù)手段來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人行為，早期互聯(lián)網(wǎng)的誕生正是國家為了強(qiáng)化規(guī)制的結(jié)果。智能合約帶來的法律規(guī)制命題，需要法學(xué)理論的嚴(yán)肅回應(yīng)，甚至需要將這些新型應(yīng)用場景中的治理理念提煉為一般法理。The DAO事件引發(fā)的以太坊硬分叉，集中反映了各方關(guān)于智能合約代碼治理邊界的認(rèn)識(shí)，不僅能夠?yàn)橹貥?gòu)智能合約的法律架構(gòu)提供新的思路，也為反思“代碼即法律”提供了新視角。正反雙方論戰(zhàn)，與哈特和富勒關(guān)于道德與法律關(guān)系的世紀(jì)論戰(zhàn)頗有相似之處。哈特堅(jiān)持主張法律必須與道德分離，惡法亦法。 The DAO事件中，堅(jiān)持“代碼即法律”者堅(jiān)持認(rèn)為代碼約定的權(quán)利義務(wù)規(guī)則不可變更，哪怕黑客利用代碼漏洞盜取了項(xiàng)目方代幣財(cái)產(chǎn)，事實(shí)上繼承了法律實(shí)證主義的衣缽。新自然法學(xué)派代表富勒則認(rèn)為：法律與道德具有內(nèi)在統(tǒng)一性，惡法非法。傾向于否認(rèn)“代碼即法律”者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)變更非正義的代碼規(guī)則，其信念更接近于新自然法學(xué)派的“惡法非法”觀念。哈特與富勒關(guān)于法律實(shí)證主義與新自然法學(xué)派之爭，雖然屢經(jīng)調(diào)和，但張力仍然存在。很顯然，傳統(tǒng)時(shí)空?qǐng)鲇蛳聼o法完全實(shí)現(xiàn)兩者的并存，The DAO事件存在的數(shù)字空間則可能徹底終結(jié)這一爭論。其直接證據(jù)在于，The DAO事件最終的結(jié)果是堅(jiān)持對(duì)立觀點(diǎn)的雙方在以太坊系統(tǒng)上實(shí)現(xiàn)了共存。
本文通過重新審視智能合約代碼的法律效力，希望能夠?yàn)橹悄芎霞s代碼之治建立一個(gè)較為合理的法律邊界，提出對(duì)智能合約代碼治理的場景化進(jìn)行審視的思路，分別探討不可逆自動(dòng)執(zhí)行類智能合約、電子合同型智能合約、可拓展型智能合約的代碼治理效力邊界。區(qū)塊鏈智能合約作為通證經(jīng)濟(jì)的重要技術(shù)支撐，極大拓展了人類的數(shù)字生存系統(tǒng)，例如當(dāng)今已經(jīng)初具規(guī)模的NFT產(chǎn)業(yè)，其未來應(yīng)用將會(huì)更加廣泛，這也意味著智能合約代碼治理疆域的拓展。在這些應(yīng)用場景中，可拓展型智能合約等應(yīng)用場景，將為法學(xué)理論界帶來更為深刻的命題。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。
引注：林群豐：《智能合約代碼之治的法律邊界》，載《河北法學(xué)》2025年第7期，第143頁-161頁。
