作者簡介:洛伊克·卡迪耶（Lo?c Cadiet），男，法國巴黎第一大學(xué)教授，國際訴訟法學(xué)協(xié)會名譽會長。譯者簡介：吳灃樺，男，黑龍江哈爾濱人，北京理工大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，研究方向：民事訴訟法、法國司法制度。
摘要:卡赫博尼耶從判例與習(xí)慣的經(jīng)典對照中總結(jié)出判例形成的三要素，即物質(zhì)要素、心理要素和公開性要素，并對這些術(shù)語作了限制性的解釋。法國進(jìn)入“數(shù)字共和國”時代后，隨著司法裁判數(shù)據(jù)開放的推進(jìn)，司法數(shù)字化進(jìn)程邁入了一個新階段。與此同時，司法裁判數(shù)據(jù)開放也引發(fā)了判例概念的改變，大規(guī)模的裁判線上發(fā)布開放了對事實審法院裁判的訪問，這使得除最高司法法院的判決之外，事實審法院的裁判也可能成為判例。面對司法裁判數(shù)據(jù)開放帶來的巨大影響，既要避免在判例的概念上采取任何僵化的立場，也要避免判例性質(zhì)的改變可能帶來的司法裁判平均化和法律推理貧困化。司法裁判數(shù)據(jù)開放也最終否定了判例與習(xí)慣的對照，判例比以往任何時候都更不能被視為“法官的習(xí)慣”。經(jīng)過六十多年，卡赫博尼耶對判例構(gòu)成的三要素所表達(dá)的保留意見依然適用。
關(guān)鍵詞:開放數(shù)據(jù)；司法大數(shù)據(jù)；判例；判決公開；法律淵源
【1】在司法裁判開放數(shù)據(jù)（open data）的時代，重新解讀卡赫博尼耶關(guān)于判例的論述，這一主題交匯了娜達(dá)莉·弗里賽羅（Natalie Fricero）的大量著作中的兩個重要方面：一方面是傳統(tǒng)的判例問題，四十多年來，她一直認(rèn)真、審慎地觀察著判例在法國內(nèi)部及歐洲的訴訟法領(lǐng)域的演進(jìn)，這主要是通過她定期在《達(dá)洛茲匯編》（Recueil Dalloz）上撰寫的民事訴訟法專欄；另一方面是更為新進(jìn)的判例問題，即民事訴訟中新型信息技術(shù)的蜂擁而入，這一點也沒有逃過她的敏銳觀察。然而，這些新型技術(shù)正在更新有關(guān)判例的問題：需要研究的正是這種更新，并且從讓·卡赫博尼耶（Jean Carbonnier）的著作出發(fā)進(jìn)行這項研究并非沒有意義，眾所周知，他特別關(guān)注法律淵源這一主題。但是，本文探討的是卡赫博尼耶院長（doyen Carbonnier）的哪些著作，又是哪些新型技術(shù)呢？
一、卡赫博尼耶在文本中的論述
【2】讓·卡赫博尼耶（1908—2003）著作等身，無論是以教授的身份還是以立法者的身份。在這里無法細(xì)數(shù)他浩如煙海的作品。 除了國際法和公法的某些部分，很少有法律領(lǐng)域能逃脫他深刻而敏銳的分析。作為一名民法學(xué)家，他在法國大學(xué)出版社（Presses universitaires de France,簡稱PUF）的“Thémis”文集中出版了一系列參考書，而后自2004年起，這些著作以兩卷本的形式收錄于“Quadrige”文集。作為繼亨利·萊維布魯爾（Henri Lévy-Bruhl）之后的法律社會學(xué)家，他創(chuàng)立了法律社會學(xué)研究室（Laboratoire de sociologie juridique），并留給他的同時代人及其后繼者一部名為《法律社會學(xué)》的著作，這也是一部參考書。在這兩者之間，他出版了著名的《靈活的法律 一種并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆缮鐣W(xué)》（Flexible droit.Pour une sociologie du droit sans rigueur），這部作品匯集了多年來他在其他地方發(fā)表的研究成果。在所有這些作品中，法律淵源占據(jù)了重要地位，尤其是有關(guān)判例法的問題。但在接下來的幾頁中，我將關(guān)注卡赫博尼耶院長不那么著名的著作。
他于1961—1962學(xué)年在巴黎大學(xué)法學(xué)院（la faculté de droit de Paris）講授“法律社會學(xué)”課程，這部著作“根據(jù)課程速記記錄且由讓·卡赫博尼耶先生授權(quán)編寫”，并由法學(xué)生同業(yè)協(xié)會（l’Association corporative des étudiants en droit）出版。該課程分為兩部分。第一部分是“總論”，標(biāo)題為“法律社會學(xué)的現(xiàn)狀”（第25-150頁），在這一部分中，讓·卡赫博尼耶依次在三個獨立的章節(jié)中闡述了學(xué)說現(xiàn)狀、研究現(xiàn)狀和應(yīng)用現(xiàn)狀。隨后的第二部分是“專論”（第150-268頁），標(biāo)題為“訴訟與判決”，換言之，即“法官的具體活動”所導(dǎo)致的“司法現(xiàn)象”，法官——無論他是誰——的活動被視為“是一種完全創(chuàng)新的（originale）活動，甚至是一種可以用來描述法律之特征的活動”：這是判決的或然性（l’éventualité du jugement）、司法的結(jié)果（l’eventuus judicii），即社會關(guān)系能夠引起訴訟和判決的簡單可能性，這或許構(gòu)成了“適當(dāng)法律社會關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)”，即“可司法性（judiciarité）”或“可裁判性（juridiciarité）”，在此之前，“可訴性（justiciabilité）”尚未占據(jù)優(yōu)先地位。
正是在第二部分中出現(xiàn)了一種區(qū)別，這種區(qū)別在其他作者的后續(xù)作品中被發(fā)揚光大，即訴訟案件（contentieux）與判例的區(qū)別，而這兩個現(xiàn)象慣常被混淆，判例的常見定義證明了這一點。事實上，讓·卡赫博尼耶是從訴訟案件和判例具有“雙重意義”這一公設(shè)（postulat）出發(fā)：“一方面，它們旨在解決一個特定的案件……以平息兩個個體之間的爭議，另一方面，它們構(gòu)成了一個更廣泛的法律秩序的一部分，它們代表著一種集體價值，這種價值不僅關(guān)系到參加訴訟并受判決影響的雙方當(dāng)事人，也關(guān)系到社會整體”。第一重意義，是這一專論第一編的內(nèi)容（第153-262頁），即“個體”意義，可以“用‘訴訟案件’的標(biāo)簽”來表達(dá)；第二重意義，是第二編的內(nèi)容，即“集體”意義，讓·卡赫博尼耶為其保留了“判例”這一稱謂。
【3】卡赫博尼耶院長在此編中的研究顯然是現(xiàn)象學(xué)的（phénoménologique），他捕捉到了判例的“生成狀態(tài)（in statu nascendi）”，即正在誕生，處于不斷創(chuàng)造的過程中。在此，社會學(xué)的觀點與教義學(xué)的觀點有所不同。對于教義學(xué)法學(xué)家來說，判例是“法官對法律規(guī)則的創(chuàng)造”，換言之，這是一個有關(guān)法律淵源的問題；而社會學(xué)家則認(rèn)為判例是一種權(quán)威的現(xiàn)象：“這是一種持續(xù)地在同一方向上作出裁判的權(quán)威”（第262頁）。讓·卡赫博尼耶更傾向于社會學(xué)家的立場：他在其民法學(xué)參考書中將判例視為一種權(quán)威而非法律淵源，盡管他強調(diào)了“判例在20世紀(jì)法國民法中的關(guān)鍵作用”，并毫不猶豫地表示法國民法“在很大程度上已經(jīng)成為一種完全以判例為基礎(chǔ)的法律”（出處同上）。
事實上，他只提供了一個“簡要的提綱”（出處同上）。有關(guān)判例的這一編其實很短，只有不到7頁。作者確實只是想在兩個方向上給出“一些概述”（第262頁）：作為法律社會學(xué)現(xiàn)象的判例之形成，這是這一編第一章的內(nèi)容；然后是判例現(xiàn)象的社會學(xué)影響，這是第二章的內(nèi)容。
【4】專門論述判例之形成的章節(jié)以判例與習(xí)慣（coutume）的一種相當(dāng)經(jīng)典的對照為主：判例被視為一種“習(xí)慣法現(xiàn)象（phénomène de droit coutumier）”，并不是因為法官宣告了一項事先存在的習(xí)慣（普拉尼約勒的觀點），而是因為法官在裁判時創(chuàng)造了一項新的習(xí)慣。判例就是“法官的習(xí)慣”。這種觀點不應(yīng)被貿(mào)然接受，但至少這種對照促使我們在判例中看到了“習(xí)慣現(xiàn)象（phénomène coutumier）的構(gòu)成要素”（第263頁）。我們確實可以從判例中識別出一個物質(zhì)要素（即事實上遵循習(xí)慣的物質(zhì)實踐）和一個心理要素（即習(xí)慣的必要性觀念）。然而，判例不能僅限于此：讓·卡赫博尼耶提議增加判例的第三個要素，他稱之為“公開性（publicité）要素”。
a）物質(zhì)要素（l’élément matériel）由多個判決組成，因為一個判決并不能形成判例，不超過一次也不是習(xí)慣：盡管很常見，但一項司法裁判形成了判例這樣的表述是一種錯誤的節(jié)略。“判例從判決開始通過重復(fù)和等級次序而形成”（第264頁）。這種斷言（affirmation）是傳統(tǒng)的，但讓·卡赫博尼耶對其中的術(shù)語作了相對化處理。
首先，他懷疑重復(fù)（répétition）是否是“判例的首要條件”；比較法和法制史表明，一些法律體系已經(jīng)認(rèn)可并且仍然認(rèn)可“單一的司法先例的效力”，并且“不能確定最高司法法院（Cour de cassation）的一份判決（arrêt），僅其本身不能形成一份判例”，若這份判決是“如此的明確以至于似乎已經(jīng)最終解決了問題”（出處同上）。
他還認(rèn)為，關(guān)于與等級次序（hiérarchie）相關(guān)的條件也應(yīng)有所細(xì)化。讓·卡赫博尼耶沒有解釋這一條件，僅是將其與判例作為一種權(quán)威現(xiàn)象的定義相關(guān)聯(lián)，但也應(yīng)將其與救濟途徑制度相結(jié)合。相反，他以一種獨特的方式，從形成判例的等級次序的最常見之形式中觀察到：“律師引用最高司法法院的判決，若無更好的選擇，則引用上訴法院（cours d’appel）的判決”，這是“一種次要的（secondaire）形式”，他將其等同于“法院（Cour）的判例”或“法庭（Tribunal）的判例”，亦即“內(nèi)部判例”現(xiàn)象、“慣例”現(xiàn)象（phénomène d’habitude）或“鄉(xiāng)土觀念（esprit de clocher）”現(xiàn)象（第265頁）。這一部分的精神實質(zhì)引出了心理要素。
b）心理要素（l’élément psychologique）也需要澄清。“判例可能表現(xiàn)為一種模仿現(xiàn)象”（第265頁），因此需要考慮法官的心理，原因在于司法裁判可能具有的權(quán)威性。這不僅涉及到第二位審理的法官，即上訴法官（juge ad quem）的心理，也涉及到作出初始判決的法官，即原審法官（juge a quo）的心理。
事實上，“作出第一份判決的法官”首先需要有“形成判例的意圖”，因為“法官并不總是想要依據(jù)判例”，有時則與之相反，產(chǎn)生了“不形成判例，以便為自己和其他法官保留在類似案件中作出不同判決的手段”的擔(dān)憂。并且援引舊制度時期最高法院（parlement）的實踐示例，即有時聲明所作判決“不會導(dǎo)致任何后果”（出處同上）。在這方面還可以提出其他論據(jù)，例如原則性判決與個案判決（規(guī)范性判決與非規(guī)范性判決）之間的區(qū)別，或者是最高司法法院判決變化不定的傳播，其范圍或大或小，就在不久前，不將一份判決納入公報的決定甚至可以被解讀為表達(dá)出“抹去該裁判的記憶”的意愿。
與之相反，對于上訴法官來說，心理因素與“遵循判例的意識”有關(guān)，這是一種必要性觀念（opinio necessitatis），它使得判例接近于習(xí)慣，但二者的根本區(qū)別在于，第二位法官原則上并不認(rèn)為第一位法官采用的解決方案具有約束力。“在我們法國的判例制度中，法官并不僅僅援引最高司法法院的判例，甚至沒有權(quán)利僅援引最高司法法院的判例而不給出其他理由。這是最高司法法院沒有創(chuàng)造法律規(guī)則的最佳證明”（第266頁）。如果法官遵循判例，那也是法官將判例內(nèi)化，因為他確信判例的正確性和對于他受理的案件的可復(fù)制性。“第一份判決對于我們來說不是一項規(guī)范，而更像是社會學(xué)中所說的模型”（出處同上）。不同于法律（loi），判例并不是因為權(quán)威的理性而使人信服，而是因為判決動機所表達(dá)出的理性的權(quán)威，這就要求公布判決。
c）公開性要素是形成判例的最原初的條件：“為了能夠形成判例，判決必須為人所知，因此判決必須被公布。正是司法裁判的公布才使得時間上的模仿現(xiàn)象……變成了空間上的模仿現(xiàn)象”（出處同上），判例得以在整個領(lǐng)土范圍內(nèi)傳播。這種公布使得判例不再接近于習(xí)慣，而是更接近于法律。不同之處在于法律通過權(quán)威的理性而樹立威望，因此任何人都不能被視為不知曉法律，而判例的公布則是一種特殊性質(zhì)的公布，“針對的是法律工作者和法律技術(shù)人員”（出處同上）。
【5】關(guān)于判例現(xiàn)象的社會學(xué)影響的章節(jié)內(nèi)容很少，僅有一頁多一點（第267-268頁），對于讓·卡赫博尼耶來說，僅僅能夠區(qū)分判例現(xiàn)象的政治影響與技術(shù)影響。
他首先駁斥了一個政治觀點，即從判例的存在幾乎可以推導(dǎo)出法官的統(tǒng)治，至少對法國而言是如此。“通過判例建立起來的統(tǒng)治更多的是法律工作者的統(tǒng)治，而在法律工作者的背后，則是那些最有活力的訴訟人的統(tǒng)治”（第267頁）。
隨后，“技術(shù)層面”的影響對他而言似乎更為現(xiàn)實。他認(rèn)為，判例至少在兩方面改造了法國的法律體系。一方面，判例引入了“日益豐富的法律規(guī)則體系”，將“法官的魅力（charisme）”邊緣化，進(jìn)而使法國法律變得“僵化”，甚至是“硬化”。另一方面，法國法律變得“越來越難以理解”，越來越不“通俗”。判例促進(jìn)了“法律的技術(shù)化”（第268頁），這使其遠(yuǎn)離了“非技術(shù)大眾”，對于這些人來說，“越來越難以……了解法律”（第267頁）。
這些內(nèi)容創(chuàng)作于20世紀(jì)60年代初，無法預(yù)見法律數(shù)據(jù)庫（bases de données juridiques）的出現(xiàn)和發(fā)展，尤其是作為增進(jìn)法律知識的工具而被設(shè)計出來的法律數(shù)據(jù)庫。
二、判決的公開
【6】在這門課程授課45年后，法國邁入了數(shù)字共和國（la République digitale）時代，2016年10月7日頒布了關(guān)于數(shù)字共和國（une République numérique）的第2016-1321號法律，該法律旨在組織向公眾開放公共數(shù)據(jù)。開放數(shù)據(jù)（open data）如今已成為許多歐洲國家和美國公共行動現(xiàn)代化的重要方向之一；它涵蓋了兩個原則：一是由行政部門在線發(fā)布其所掌握的數(shù)據(jù)；二是公民或企業(yè)可以免費地再利用以這種方式公布的數(shù)據(jù)。它有兩個目標(biāo)：確保公共行動的透明度，使每個人都能查閱與行政部門行動相關(guān)的數(shù)據(jù)以及其決策所依據(jù)的信息；為所有人提供利用這些數(shù)據(jù)的可能性，并從中使自己或公共利益獲益。司法裁判的開放數(shù)據(jù)也是這一公共政策的一部分。
開放數(shù)據(jù)的確是指免費提供數(shù)據(jù)。然而， 司法裁判與法律、 政府命令或通告一樣都是數(shù)據(jù)；當(dāng)司法裁判是國家司法權(quán)行使的結(jié)果時，它就是公共數(shù)據(jù)?！豆娕c行政部門關(guān)系法典（Code des relations entre le public et l’administration）》（CRPA）也適用于這些裁判所包含的公共信息的再利用。但這是一種受特定制度約束的特殊的公共數(shù)據(jù)。第一個特殊之處在于，這種公共數(shù)據(jù)是司法上的（judiciaire）裁判，這帶來了兩個后果。一方面，正如最高行政法院（Conseil d’état）所判決的那樣，司法法院（juridictions judiciaires）的判決不屬于公共服務(wù)用戶有權(quán)獲取的行政文件的范圍。 另一方面，司法數(shù)據(jù)只有在判決本身可以公開的情況下才能向公眾提供。這就意味著，例如，以非公開方式在評議室（en chambre de conseil）作出的司法裁判，像是涉及個人身份、私人生活或商業(yè)秘密 的司法裁判，都不能被納入開放數(shù)據(jù)。第二個特殊之處則在于，這些公開數(shù)據(jù)可能包含受《數(shù)據(jù)保護(hù)一般條例（Règlement général sur la protection des données）》（RGPD）約束的個人數(shù)據(jù)，這些個人數(shù)據(jù)因此可以被隱去。針對行政法院的裁判，這種特殊制度規(guī)定于《行政司法法典（Code de justice administrative）》，而針對司法法院的裁判則是規(guī)定在《司法組織法典（Code de l’organisation judiciaire）》（COJ），在這里我們只關(guān)注后者。在《司法組織法典》中，相關(guān)條款為第L111-13條以及第R111-10條至第R111-13條，并由2021年9月30日頒布的第2021-1276號技術(shù)性政府命令予以補充，這涉及到名為“Judilibre”的個人數(shù)據(jù)自動化處理系統(tǒng)，而最高司法法院作為管理機構(gòu)，可在其網(wǎng)站上訪問該系統(tǒng)。目前還只是處于開放數(shù)據(jù)的起步階段。2021年4月28日的一項決議（arrêté）確定了向公眾提供數(shù)據(jù)的時間表。這是一個分階段提供數(shù)據(jù)的時間表，據(jù)此能夠評估仍需要走的路程。如果不考慮已經(jīng)向公眾開放的最高司法法院裁判和各上訴法院的民事判決，其他民事判決應(yīng)當(dāng)向公眾提供的日期分別是：2023年6月30日開放勞動法院（conseils de prud’hommes）的判決；2024年12月31日開放商事法院（tribunaux de commerce）的裁判；2025年9月30日開放其中數(shù)量最多的初審司法法院（tribunaux judiciaires）的裁判（2021年統(tǒng)計超過100萬份）。隨后，該時間表有所提前。
【7】向公眾開放裁判數(shù)據(jù)標(biāo)志著司法數(shù)字化進(jìn)程邁入了一個新階段，這一進(jìn)程始于2000年代中期，當(dāng)時引入了若干訴訟文書的電子方式傳送，并隨著包括判決的數(shù)字化在內(nèi)的程序數(shù)字化，以及對仲裁、調(diào)解（conciliation）和調(diào)停（médiation）的在線服務(wù)平臺的規(guī)范性認(rèn)可而繼續(xù)。
這無疑是一個重要的階段，但即使不將其相對化，必須至少將其置于歷史視角之中，因為從一般的法律淵源，尤其是從判例的角度來看，這一階段提出的一些問題并非完全新穎。我們不必追溯至另一個重大技術(shù)轉(zhuǎn)折，即印刷術(shù)的發(fā)明，以及隨之而來的印刷版判決匯編（recueils d’arrêts）的傳播，這些匯編使從業(yè)者易于了解判決，從而使判例從16世紀(jì)開始得以存在。我們尤其應(yīng)該想到的是，自1970年代起，出現(xiàn)了法律文獻(xiàn)信息技術(shù)和首批地區(qū)性法律數(shù)據(jù)庫，這些都得益于像蒙彼利埃地區(qū)的皮埃爾·卡達(dá)拉（Pierre Catala）和雷恩地區(qū)的亨利丹尼爾·科斯納赫（Henri-Daniel Cosnard）等先驅(qū)者的推動。皮埃爾·卡達(dá)拉創(chuàng)辦了法律信息處理學(xué)習(xí)與研究學(xué)院（l’Institut de recherches et d’études pour le traitement de l’information juridique，簡稱IRETIJ），這是Juris Data數(shù)據(jù)庫和地區(qū)性判例研討班的發(fā)源地。亨利丹尼爾·科斯納赫則創(chuàng)辦了西部法律文獻(xiàn)中心（Centre de documentation juridique de l’Ouest，簡稱CDJO），現(xiàn)已發(fā)展成為西部司法與法律研究中心（Centre de recherche juridique et judiciaire de l’Ouest，簡稱CRJO），并與多個上訴法院和轄區(qū)內(nèi)的律師協(xié)會合作。盡管卡赫博尼耶院長在其1960—1961學(xué)年的課程中并未預(yù)見到這一點，但他在其后續(xù)的法律社會學(xué)研究中融入了這一技術(shù)革新，將之作為判例的社會學(xué)分析工具，不是“按個案（par cas）”進(jìn)行定性分析，而是“通過大量判例（par masse）”進(jìn)行定量分析。在這方面他注意到：“這種方法無法為社會學(xué)提供關(guān)于訴訟場景和參與者心理的信息。然而，它卻能夠按案件類型，甚至在每類案件中按具有重要意義的事實點或法律點進(jìn)行分析，使社會學(xué)全面掌握司法活動，甚至深入到下級法院。如果在整個領(lǐng)土范圍內(nèi)推廣，它將能夠揭示司法多元化（pluralisme judiciaire）的現(xiàn)象。”
不過，法律文獻(xiàn)信息技術(shù)的范圍并不僅限于法律社會學(xué)，它還擴展到了法律淵源理論的領(lǐng)域。法律文獻(xiàn)信息技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了對于判例的理論反思的更新，特別是引發(fā)了上訴案件判例的理論化，這一點在雷恩地區(qū)作者的著作中尤為突出。正如亨利丹尼爾·科斯納赫所言，“通過獲取上訴法院的判決，我們參與創(chuàng)造了新的法律淵源；我們‘發(fā)明’了上訴案件判例，特別是事實問題的判例。”讓·卡赫博尼耶在他的民法導(dǎo)論參考書中也呼應(yīng)了這一點，他指出，“與此同時，法官們也意識到其轄區(qū)內(nèi)法院的主流趨勢，并被引導(dǎo)順應(yīng)這一趨勢。這樣一來，各項裁判凝聚在一起，并形成了有限且自主的判例，即上訴法院的判例。”當(dāng)然，來自不同法院的上訴案件判例并非隨著司法裁判的信息化而誕生。早在19世紀(jì)初期，德西雷·達(dá)洛茲（Désiré Dalloz）和讓巴蒂斯特·西雷（Jean-Baptiste Sirey）就已經(jīng)將其匯編的第二部分專門用于收錄上訴法院的判決，隨后又收錄了上訴法院（cours）和第一審法院（tribunaux）的裁判。如果司法裁判的公布是判例存在的一個條件，那么傳統(tǒng)的法律文獻(xiàn)在上訴法院的判決方面已經(jīng)滿足了這一條件：因此可以說存在上訴案件判例。然而，法律文獻(xiàn)的信息化更新了這個問題，帶來了規(guī)模上的變化，進(jìn)而在判例的概念上產(chǎn)生了性質(zhì)的變化。規(guī)模上的變化是顯而易見的：在事實審法院（juridictions du fond）的裁判僅占傳統(tǒng)判例匯編出版裁判的不到2%的情況下，從理論上講，信息技術(shù)應(yīng)當(dāng)能夠吸納一家上訴法院，即便不是全部的，至少也是近乎全部的裁判，這為判例研究打開了大規(guī)?，F(xiàn)象的大門。這也導(dǎo)致了性質(zhì)上的變化，因為不再僅僅只是考量原本解決法律問題的裁判；尤其還要考量就事實問題作出的裁判。仍如亨利丹尼爾·科斯納赫所言，“這里的新穎性在于［...］一種全新的法律淵源，或者至少是一種全新的規(guī)范的誕生，即事實問題的判例。信息技術(shù)所能實現(xiàn)的是事實的某種標(biāo)準(zhǔn)化［...］一種評估事實的指導(dǎo)路線：就像幾何學(xué)家通過大量點的并置來繪制一條線一樣，計算機將從大量的判決中提取出規(guī)范。” “解釋者從大量個案轉(zhuǎn)向系列案件，因此，在行使其自由裁量權(quán)的過程中，上訴案件法官不能將每個案件視為獨一無二的案件來解決，即使他有這種傾向。”每個人，無論是律師、檢察官還是法官，都可以查閱已經(jīng)作出的判決，并“將其相互比較，發(fā)現(xiàn)其中的矛盾，或者相反，發(fā)現(xiàn)其中的主線（lignes de force）”，地區(qū)性數(shù)據(jù)庫的建立和傳播由此推動了裁判方式的標(biāo)準(zhǔn)化，無論是在法院內(nèi)部的同一法庭內(nèi)或是不同法庭之間，還是通過上訴途徑，上訴在這種情況下，在上訴法院的管轄范圍內(nèi)，起到了向最高司法法院上訴（pourvoi en cassation）的作用。其他兩個因素鞏固了這一現(xiàn)象：一方面，當(dāng)時所謂的計算機通信技術(shù)的發(fā)展，使得可以直接訪問這些數(shù)據(jù)庫；另一方面，一定數(shù)量的地區(qū)性期刊負(fù)責(zé)傳播對這些上訴判決的學(xué)理分析。這些都是從最高司法法院判例中觀察到的經(jīng)典的判例形成的因素：“裁判機制（救濟途徑）和文獻(xiàn)機制（判決的發(fā)布）的結(jié)合”。這引發(fā)了一系列關(guān)于上訴案件判例性質(zhì)的問題：上訴案件的判例是否屬于判例、上訴案件的判例是否是法律淵源。
【8】因此，盡管這種對判例的質(zhì)疑并不新穎，但它卻因司法裁判開放數(shù)據(jù)所帶來的新飛躍而產(chǎn)生了顯著的更新，這種飛躍是規(guī)模上和經(jīng)濟上的雙重變化。
規(guī)模上的變化通過提供大量裁判來實現(xiàn)；可以用一些數(shù)字來衡量當(dāng)前的情況：目前，身為法律傳播公共服務(wù)機構(gòu)的Légifrance網(wǎng)站每年發(fā)布約15 000份來自所有來源的司法裁判。一旦開放數(shù)據(jù)得到全面實施，每年將向公眾提供約300萬份司法裁判，這意味著每年傳播的裁判數(shù)量將增加200倍。因此，司法裁判開放數(shù)據(jù)的第一個影響是數(shù)字上的；如果我們接受這第一個方向，那么從數(shù)量意義上講，它將機械地增加判例的體量。事實上，開放數(shù)據(jù)只有在數(shù)據(jù)量大的情況下才有意義，因為正是開放數(shù)據(jù)的體量賦予了其價值，無論是使用價值還是交換價值。在原始狀態(tài)下，開放數(shù)據(jù)確實是一塊無法利用的信息礦藏，除非滿足于使用最基礎(chǔ)的搜索引擎進(jìn)行粗糙的篩選（cherry picking）。雖然從理論上講，獲取所有法國法院的裁判有可能做到不經(jīng)篩選地找到，從第一級法院——包括所有類型的法院在內(nèi)——到最高司法法院，所有法院對每個法律問題的回答，但決定性的實際問題是，如何將這不成型的一大批原始的、未被區(qū)分的、同等的裁判數(shù)據(jù)，轉(zhuǎn)化為可用的判例產(chǎn)品，將既定的（donné）轉(zhuǎn)化為構(gòu)建的（construit），將訴訟案件轉(zhuǎn)化為定性意義上的（au sens qualitatif）判例。裁判數(shù)據(jù)只有在經(jīng)過人工智能的精煉后才會有意義，并成為一種有價值的財產(chǎn)。數(shù)據(jù)的再利用將決定其經(jīng)濟價值。隨著開放數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，提供數(shù)據(jù)的體量將不再是法律出版商和法律科技（legaltech）企業(yè)在這一法律的新興市場上激烈爭奪的競爭優(yōu)勢。而是將根據(jù)其選擇、標(biāo)記、索引、分類、關(guān)聯(lián)，甚至是為法律出版商評注數(shù)據(jù)的能力，來評估與區(qū)分法律出版商和法律科技企業(yè)。只有在判例方面提供真正的附加值，遠(yuǎn)超出獲取判例的傳統(tǒng)裝置目前所提供的內(nèi)容時，這個市場才有意義。
因此，規(guī)模上的變化與經(jīng)濟上的變化是相輔相成的，因為任何有意愿的人，出于制作和接受文件的公共服務(wù)任務(wù)需求之外的其他目的，都可以自由地重新利用這些裁判中包含的公共信息。在此背景下，法律出版商和法律科技企業(yè)最終應(yīng)該可以提供兩種工具，以更好地處理這些可用的已作出判決的龐大數(shù)量。首先是統(tǒng)計性質(zhì)的法律計量學(xué)（jurimétrie）工具，這種工具原則上自法律信息技術(shù)發(fā)展以來就已存在，但隨著當(dāng)代算法的進(jìn)步而煥發(fā)了新的活力，一方面可以估算可能獲得的賠償金額，另一方面可以計算爭議得到解決的概率，從而計算司法訴訟的成功概率，如此降低司法風(fēng)險的幅度。然后主要利用的是裁判主文包含的量化評估以及作為裁判對象的爭議的事實數(shù)據(jù)。正是在賠償訴訟這一領(lǐng)域，包括從家庭法到商法（droit des affaires），再到責(zé)任法（droit de la responsabilité）和勞動法在內(nèi)的所有方面，初審和上訴審的司法裁判將最為有用。這將產(chǎn)生一種“事實的”或“具體的”判例，并提供非物質(zhì)化的費率表（barème），以便律師用來證明其請求，法官則用來更好地評估其作出的金錢上的裁判（condamnations pécuniaires）。接下來考慮的是更高質(zhì)量的工具，這些工具更具雄心，因此也更為遙遠(yuǎn)，它們并不局限于對裁判的統(tǒng)計分析，而是旨在分析當(dāng)事人的論點和裁判的動機，目的是將判決相互關(guān)聯(lián)起來，以便在大批量的裁判中找到可能導(dǎo)致相同裁判的同樣的論點和動機。但算法的設(shè)計必須基于對判決的分析，包括相關(guān)背景和文本同時的分析、結(jié)構(gòu)分析、句法分析、語義分析和形態(tài)分析，而人工智能技術(shù)尚未掌握這些。在此，應(yīng)當(dāng)同時利用訴訟中的所有法律數(shù)據(jù)和事實數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)包含在判決的大前提和小前提，即裁判理由中，因為判例可以從這些理由中形成。假設(shè)障礙已被克服，隨之顯現(xiàn)的是司法裁判數(shù)據(jù)開放的第二個影響，即性質(zhì)上的影響，這不是對判例體量的影響，而是對判例定性的影響。如果人工智能工具能夠提取出在相同方向上作出的裁判及其依據(jù)的理由，那么就會出現(xiàn)這樣一個問題，即是否每個法院，而不僅僅是最高司法法院，未來都可以成為判例的生產(chǎn)者，換言之，事實審法院——尤其是上訴法院——作出的判決是否可以形成判例。這個視角尤其涉及上訴法院的判決，這些判決將具備判例的構(gòu)成要素：重復(fù)性、等級次序性和公開性。由于更容易地從這些裁判中揭示趨勢，可能會出現(xiàn)一種不同的判例概念。
三、從判決到判例——在開放司法數(shù)據(jù)的時代
【9】2021年秋季，最高司法法院院長和駐最高司法法院總檢察長召集了一個工作組來開展這項研究。工作組于2022年夏季提交了其報告。
正如我們在其他地方所寫的那樣，這份報告不存在對判例的特定預(yù)設(shè)，而是從事實和司法參與者的經(jīng)驗出發(fā)，總結(jié)出一些實踐上和理論上的經(jīng)驗教訓(xùn)，這些經(jīng)驗教訓(xùn)事關(guān)判例的未來，涉及其制定、范圍、本質(zhì)。在純粹縱向的判例概念——僅限于最高司法法院的裁判，采取自上而下的邏輯——的僵化保守主義，與算法驅(qū)動的橫向判例概念——擴展至所有的司法裁判，從而與訴訟案件相混同——的顛覆性之間，這份報告試圖描繪出一條合理且適度的道路，這條道路當(dāng)然要向技術(shù)革新帶來的機遇開放，但必須與法律體系的基本特征相兼容，這尤其排除了任何形式的一個案件對另一個案件的強制性（obligatoire）先例。在這種概念下，套用杰尼（Gény）的表述，判例不是一種既定，而是一種構(gòu)建。這種建構(gòu)既是縱向的也是橫向的，既是自上而下的也是自下而上的，既是漸進(jìn)的也是持續(xù)的，且具有對話性，因為各方都在其位置上依據(jù)其角色和方式為之努力，一方面是訴訟的參與者（最高司法法院與事實審法院，尤其是上訴法院，司法官與律師，法官與檢察官，律師協(xié)會的律師和顧問律師），另一方面是法律知識的參與者：當(dāng)然包括法律理論界和法律出版商，傳統(tǒng)上他們一直協(xié)同工作，因為只有發(fā)布了的判例才是真正的判例；如今還增加了法律科技企業(yè)，它們在地位上、工具上和業(yè)務(wù)上都具有獨特性。這一具有前瞻性和建設(shè)性的思考形成了39項建議，如果這些建議被采納，不會太多改變判例的概念，而是改變判例的構(gòu)建，其構(gòu)建將得到改善，這既是通過事實審法院裁判的制度化發(fā)展，又是通過最高司法法院規(guī)范功能的加強，二者并不矛盾。
【10】工作組所承擔(dān)的任務(wù)促使對所有由事實審法官作出的裁判給予——在某些方面——前所未有的關(guān)注，這些裁判被納入進(jìn)來作為獨立的思考對象。報告首先全面盤點了這些裁判當(dāng)前傳播與接收的實踐，它們往往被忽視，很少被作為一個整體加以考慮。
首先得以展現(xiàn)的是一個多元的現(xiàn)實，即裁判數(shù)據(jù)社會用途的多元現(xiàn)實。也就是說，裁判的傳播在不斷增加，同時也呈現(xiàn)出多樣性，其形式既有受法律約束的司法秩序內(nèi)部 的傳播，同時各種創(chuàng)造性的方式也不斷涌現(xiàn)，這些方式有時相對而言是非正式的，或者至少是自發(fā)的，往往與參與者的倡議有關(guān)，同樣也是在司法機構(gòu)內(nèi)部或面向司法機構(gòu)之外：郵件列表（listes de diffusion）或討論組、“重要案件（majeures）”的權(quán)威著作（bibles）、組織程度不一的會議和聚會、SDER的研究、法庭的信函、法律期刊中的判例專欄、社交媒體等。問題在于，這種多樣性并非沒有某些不一致或不足之處，面對向公眾提供事實審法院裁判的浪潮，這些不一致和不足之處未來可能會成為混亂和法律不安全感的來源。
報告隨后介紹了司法參與者如何接收、考慮并利用事實審法院作出的裁判。律師在其文書中援引這些裁判的情況比人們想象的要頻繁；這種日益增長的做法甚至——盡管還很有限——擴展到了顧問律師（avocats aux Conseils）的訴狀中。與此同時，雖然司法官被告知在其裁判中不要引用其他事實審法院的裁判，但他們經(jīng)常會受到其中某些裁決的啟發(fā)。事實上，這些裁判因此被承認(rèn)具有一定的判例意義。在這些裁判中，根據(jù)報告強調(diào)的幾個因素，存在著許多被認(rèn)為能夠“形成判例”的裁判：一個專門的司法法院就一個尚待探討的法律問題所作的經(jīng)過詳細(xì)論證的裁判就是一個典型的例子；還有許多其他的例子。
面對這一多元現(xiàn)實，報告采取了一種理性的現(xiàn)實主義態(tài)度，在觀察視角上避免任何僵化的立場，即在原則上和在任何情況下都拒絕事實審法官的“判例”的概念，因為判例的形成確實是一個演化且靈活的過程，其輪廓也在不斷變化。從這個角度來看，開放數(shù)據(jù)可能帶來的影響是巨大的，因為一旦完全實現(xiàn)，它將開放對具有特殊意義的事實審法院裁判的訪問，而這些裁判到目前為止相對難以獲??；認(rèn)為這將有助于增加事實審法院裁判的判例意義似乎是現(xiàn)實的。然而，仍然必須避免大規(guī)模裁判的線上發(fā)布導(dǎo)致法國模式過于偏離構(gòu)成其深層認(rèn)同的特征。風(fēng)險在于，可獲取裁判的增加會導(dǎo)致司法參與者——首當(dāng)其沖是訴訟當(dāng)事人——迷失方向，他們會試圖調(diào)用所有這些新的資源，卻沒有時間或手段去辨別其中哪些裁判是重要的，哪些裁判不太重要：所有的裁判可能因此具有同等價值，與之相反的是，目前最高司法法院的裁判與事實審法院的裁判、原則性判決（arrêts de principe）與個案判決之間存在著非常明顯的區(qū)別。令人擔(dān)憂的是，加之在新技術(shù)的幫助下，開放數(shù)據(jù)未來會使人們能夠識別法官解決某一法律問題采取的多數(shù)方式，并導(dǎo)致其他法官自發(fā)地遵循這種方式，從而引發(fā)一種簡化的模仿。這樣一來，法國模式就會演變?yōu)橐环N事實上遵循先例的模式，但代價是在適用法律規(guī)則時欠缺思考。因此，工作組致力于提出建議，以避免司法裁判的平均化風(fēng)險和法律推理的貧困化。
為了緩解裁判平均化的風(fēng)險，研究組提出了一系列建議，旨在確保法國司法裁判傳播系統(tǒng)的組織更加清晰和合理。委托最高司法法院制定事實審法院裁判的傳遞、傳播和等級次序的政策并無不妥。文獻(xiàn)、研究、報告服務(wù)處（SDER）當(dāng)然將在這項關(guān)于Judilibre系統(tǒng)的發(fā)展工作中扮演重要角色，Judilibre是一個所有人都可以訪問的司法開放數(shù)據(jù)的搜索引擎，將根據(jù)上訴法院院長的提議對具有特殊意義的事實審法院裁判進(jìn)行標(biāo)注。為此，報告提議從法院的層級著手，并作出部分細(xì)化。因此，報告推薦首要重視最高司法法院作出的裁判，其次重視上訴法院作出的裁判，特別是上訴法院的重要審判組織（formation solennelle）作出的判決，然后對第一審專門法院作出的裁判和具有國家管轄權(quán)的第一審法院作出的裁判賦予特殊價值。最后，在事實審法院作出的裁判中，報告建議特別關(guān)注事實審法官在自主裁量領(lǐng)域內(nèi)作出的裁判，或者不得上訴至最高司法法院的裁判。然而，判決的等級化并不足以解決問題。研究組認(rèn)為，在這些如此選出的裁判中，仍有必要特別重視那些具有特殊法律意義的裁判。例如，將案件提交歐洲法院（Cour de justice de l’Union européenne）請求初步裁決的裁判，或者向憲法法院轉(zhuǎn)交合憲性優(yōu)先問題的裁判，總是會被視為具有特殊的法律意義（由于表面上可識別的形式標(biāo)準(zhǔn)）。此外，這些裁判也可被認(rèn)定為具有特殊的法律意義（這次是由于實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，有必要在其法律背景下對裁判進(jìn)行更精細(xì)的分析），例如根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》審查合約性（conventionalité）的裁判，或者裁決最高司法法院對尚未作出規(guī)定的法律問題（新文本、關(guān)于多個文本銜接的新問題）的裁判，或者就未出現(xiàn)過的問題或采用新的分類或解釋而作出的裁判，特別是這些裁判是在事實審法官自主裁量領(lǐng)域內(nèi)作出的或者不得上訴至最高司法法院的情況下。
為避免法律推理的貧困化，接下來有待確定的是，這些被如此標(biāo)注的判決如何能被司法參與者——尤其是法院——所利用，而法國的習(xí)慣是不會在判決（un jugement ou un arrêt）中提及司法裁判。研究小組表達(dá)了這樣的觀點，即從這個角度來看，事實審法院可能會經(jīng)歷類似于最高司法法院最近發(fā)生的變化，后者開始援引其自身作出的判決，至少在某些情況下是如此。盡管長期以來，這種做法一直被排除在外，主要理由是援引先例等同于默示地賦予先例強制力（force obligatoire），但也有人正確地指出，在純粹和簡單地否認(rèn)先例——從未引用先例——與承認(rèn)先例對最高司法法院具有約束力之間，可以設(shè)想第三種途徑，即“與事實的權(quán)威相容而不觸及法律權(quán)威的缺失：在強制性規(guī)范以外的其他功能中考慮先例。強制性先例是面向未來的先例，它以一種命令的方式規(guī)定了必須應(yīng)當(dāng)被裁判的內(nèi)容；追溯性（rétrospectif）先例是根植于過去的先例，它作為事實提醒已經(jīng)被裁判的內(nèi)容。后一種先例在裁判及其過去之間建立了聯(lián)系：它并不說明應(yīng)當(dāng)如何，而是考慮到已經(jīng)存在的”，即先前的案例（prior case）而非強制性先例，解釋的先例而非案件的先例。同樣的邏輯也可以移植給事實審法官，需要注意的是，在此情況下賦予裁判的判例意義自然比最高司法法院判決的判例意義更為有限。在這一邏輯的延續(xù)中，也可以設(shè)想最高司法法院在必要時在其裁判理由中提及事實審法院的判決，但并不賦予其強制性先例的地位。
最后但同樣重要的是（Last but not least），根據(jù)拉貝（Labbé）和卡彼丹特（Capitant）的觀點，學(xué)校應(yīng)通過變革其教學(xué)方法和研究政策來適應(yīng)預(yù)期的法院（Palais）實踐變化，以便在理解和發(fā)展判例的過程中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。工作組因此提出了一些建議，旨在使事實審法院的裁判在法學(xué)院的教學(xué)中得到更多的研究和重視，同時在大學(xué)的研究框架下也應(yīng)如此，無論是在個體層面的博士論文研究中，還是在集體層面的研究中心的活動或者研究項目的招標(biāo)中。尤其應(yīng)當(dāng)充分利用司法裁判開放數(shù)據(jù)所提供的資源，促進(jìn)包括跨學(xué)科研究在內(nèi)的集體研究的發(fā)展。
【11】這種對事實審法院裁判的制度化重視不應(yīng)削弱最高司法法院的作用。恰恰相反，由司法裁判開放數(shù)據(jù)引發(fā)的變革將增強最高司法法院未來在其統(tǒng)一功能和法律發(fā)展功能中所發(fā)揮的作用。
關(guān)注事實審法院作出的大量裁判并不意味著否認(rèn)最高司法法院的監(jiān)管作用。在裁判之間的差異從未如此明顯的時刻，最高司法法院在加強法律安全性和促進(jìn)判例一定程度上的穩(wěn)定性方面扮演者重要角色，特別是通過在事實審法院與最高司法法院之間開展更深入的法官對話。工作組因此提議，在其建議設(shè)立的開放司法數(shù)據(jù)委員會（Conseil des données judiciaires ouvertes）的框架內(nèi)，委托SDER負(fù)責(zé)監(jiān)督事實審裁判間差異的任務(wù)。與最高司法法院目前或最近開展的其他工作相呼應(yīng)，報告同樣提倡擴大最高司法法院受理意見提供請求（saisine pour avis）的適用，不僅取消關(guān)于“問題必須出現(xiàn)在多個案件中”的條件，還建議放寬有關(guān)“所提問題存在嚴(yán)重困難”的條件：特別是，只要法官能夠指出不同事實審法院之間解釋的分歧，該問題就應(yīng)當(dāng)必然被視為存在嚴(yán)重困難。報告還建議基于普通司法秩序內(nèi)不同法院之間的合作精神，結(jié)合開放司法數(shù)據(jù)委員會發(fā)布的通報（signalement），設(shè)立一種試行裁判（décision-pilote）程序，該委員會能夠識別在系列案件中存在的解釋的現(xiàn)實困難并啟動這一程序。最終，這項任務(wù)將交給《最高司法法院2030報告（Rapport Cour de cassation 2030）》提議設(shè)立的司法訴訟觀察站（Observatoire des litiges judiciaires）。
至于最高司法法院法律發(fā)展功能的加強，開放數(shù)據(jù)可以通過使最高司法法院能夠汲取事實審法院的經(jīng)驗對此作出貢獻(xiàn)。為此，工作組認(rèn)為，當(dāng)向最高司法法院上訴的案件由差異化審理路徑被導(dǎo)向深入審理路徑時，規(guī)定由報告法官和檢察官對事實審法院的裁判進(jìn)行系統(tǒng)的研究和分析是有益的；在其他情況下，只需請他們進(jìn)行此類研究即可，而不必將其作為一項義務(wù)。同樣，工作組認(rèn)為下述做法是合適的，即在最高司法法院一級鼓勵更頻繁地運用根據(jù)事實審法院裁判所作的附帶意見（obiter dictum），特別是在那些附有詳細(xì)理由的判決中。
通過改進(jìn)裁判程序，所有這些提議都旨在促進(jìn)一個更加公正和一致的判例制定過程，從而促進(jìn)一個更加公正和一致的法律建構(gòu)過程。
四、重回卡赫博尼耶的論述
【12】如果讓·卡赫博尼耶在今天教授他于1961—1962學(xué)年開設(shè)的課程，他會如何看待判例？這是一個冒昧的問題，只有其本人能夠回答。因此，此處只能以外部觀察者的身份提出一些假設(shè)。
【13】很可能有理由擴充關(guān)于判例現(xiàn)象社會學(xué)影響的章節(jié)的論述。
在過去六十年間，隨著政治生活的司法化和權(quán)利的憲法化，法官統(tǒng)治這一主題日益興起。然而，今天和過去一樣，從判例現(xiàn)象的存在推導(dǎo)出法官統(tǒng)治的結(jié)論仍然是值得懷疑的，甚至今天可能比過去更值得懷疑。如果說存在風(fēng)險，那么這種風(fēng)險更多地是法官屈從于所謂的人工智能，屈從于那些握有設(shè)計人工智能應(yīng)用并使用它們的權(quán)力的人，即法律科技企業(yè)、“法律工作者（hommes de loi）”，以及法律工作者背后的“最有活力的訴訟人”，應(yīng)當(dāng)補充說是最有力量的人。司法裁判的開放數(shù)據(jù)是一個戰(zhàn)略問題，同時也將釋放訴訟人的司法戰(zhàn)略能力。
關(guān)于“技術(shù)層面”的影響，司法裁判的開放數(shù)據(jù)通過放大法國法律體系的改造，有可能以一種矛盾的方式改變這些影響。一方面，開放數(shù)據(jù)無疑且顯著地增加了“日益豐富的法律規(guī)則體系”的法律內(nèi)容：“法官的魅力”很可能因為判決的可預(yù)測性和訴訟當(dāng)事人的平等而被進(jìn)一步邊緣化。另一方面，開放數(shù)據(jù)也確實加強了卡赫博尼耶院長認(rèn)為的判例的一個影響——“法律的技術(shù)化”。然而，這并不意味著法國法律因此變得更加“難以理解”，更加不“通俗”，遠(yuǎn)離了“非技術(shù)大眾”，對于這些人來說，“越來越難以……了解法律”。相反，向公眾開放數(shù)據(jù)恰恰是為了便利人們訴諸法律，以至于可以將其視為在法律援助、替代性糾紛解決方式和集體訴訟之后的訴諸司法的第四次“浪潮”，毛羅·卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）曾在1970年代指出這一點。當(dāng)然，這一切都將取決于如何規(guī)范開放數(shù)據(jù)的利用方式。
【14】毫無疑問，受司法裁判的開放數(shù)據(jù)影響最大的將是專門論述判例形成的章節(jié)。
開放數(shù)據(jù)最終否定了判例與習(xí)慣的對照。判例比以往任何時候都更不能被視為“法官的習(xí)慣”；無需這種輔助手段，即可認(rèn)為判例是一種法律淵源。對于與習(xí)慣的構(gòu)成要素進(jìn)行類比，卡赫博尼耶院長所表達(dá)的保留意見比以往任何時候都更為適用。
判例的形成需要何種物質(zhì)要素？重復(fù)性要素？重復(fù)并非必要，而且無論如何，重復(fù)也不會完全相同，因為每個案例都是獨特的。等級次序？同樣不必要：它假定了一種金字塔式的法律系統(tǒng)構(gòu)想，這與當(dāng)代法律對話的復(fù)雜性不再相符；司法裁判的開放數(shù)據(jù)甚至將這種“次要形式”推到了司法舞臺的前沿，卡赫博尼耶院長將這種形式等同于“法院（Cour）的判例”或“法庭（Tribunal）的判例”，亦即“內(nèi)部判例”現(xiàn)象、“慣例現(xiàn)象（phénomène d’habitude）”或“鄉(xiāng)土觀念（esprit de clocher）”現(xiàn)象；這種來源從次要的變?yōu)槌跫壍?；在司法裁判的開放數(shù)據(jù)這一巨大的論據(jù)資源庫中，它從“司法地方主義（régionalisme judiciaires）”的表達(dá)變?yōu)槿珖秶鷥?nèi)的靈感來源。判例的形成需要何種心理要素？不存在所謂的必要性觀念（opinio necessitatis）。讓·卡赫博尼耶的斷言并沒有過時，甚至還“重新煥發(fā)了活力”：“第一份判決對于我們來說不是一項規(guī)范，而更像是社會學(xué)中所說的模型”。先前的案例永遠(yuǎn)不會成為強制性先例，即便是最高司法法院的判決也仍然是最高的參考，而不會成為強制性先例；最高司法法院的判決僅僅是先例（即Légifrance網(wǎng)站在傳播判決后有時會提及的“判例性先例”）。不過，這些先例的權(quán)威性可能會因不同因素的影響程度不同而有所變化，例如前所未見的問題、解決方案的創(chuàng)新性、判決時間的臨近性、缺乏救濟手段，以及判決的傳播范圍。因此可以劃分出四種如同心圓一般的傳播范圍：首先，位于中心的是作出判決的法院，毫無疑問，正是在這里判例權(quán)威最為顯著，因為判例是一種工具，旨在加強對相同問題的通常判決方式的一致性。其次，就上訴法院而言，屬于該法院的地域管轄權(quán)范圍，在此范圍內(nèi)判決可以對第一審法院的裁判實踐產(chǎn)生監(jiān)管作用，正如最高司法法院對全體法國司法法院行使其監(jiān)管職能。再次，在上訴法院的管轄范圍之外，向其他上訴法院傳播，形成一種橫向輻射，這種輻射是在等待最高司法法院介入或最高司法法院不介入的情況下發(fā)生的，因為并不是所有案件都會提交最高司法法院，情況遠(yuǎn)非如此。最后，不應(yīng)忽視這樣一個事實，即在一個由底部向高處的自下而上的過程中，無論其在法律問題上的裁判方向是否一致，上訴法院的判決都可能輻射至最高司法法院，并對上訴法院自身的裁判方式產(chǎn)生影響：如果地方判例趨于一致，最高司法法院很可能會承認(rèn)這一趨勢；如果地方判例存在分歧，則將由最高司法法院來制定判例，然后其在制定判例時將充分了解事實審法院提出的論據(jù)。國家判例將因此了解地方判例，甚至可以設(shè)想，不必等待案件上訴至最高司法法院（這一過程具有不確定性且需要一定時間，時間上通常需要經(jīng)過兩級法院的審理），最高司法法院即可通過現(xiàn)有的咨詢程序受理意見提供請求，而只需放寬該程序的行使條件。由此，一種“意見（avis）的判例”將在“判決（arrêts）的判例”的上游發(fā)展起來，后者的數(shù)量可能會減少，但同時將比現(xiàn)在更具影響力和說服力。換言之，金字塔式和等級分明的傳統(tǒng)判例模式可能會因為法官之間這種新型對話而演變，這種對話既是橫向的也是縱向的，一旦算法開發(fā)工具足夠可靠和有效率，司法裁判的開放數(shù)據(jù)就可以引發(fā)這種對話。
判例和習(xí)慣的分類最終因公開性因素得以實現(xiàn)，司法裁判的開放數(shù)據(jù)賦予公開性因素優(yōu)先地位并達(dá)到其最高程度，使得判例不再接近于習(xí)慣，而是更接近于法律，盡管二者之間存在已經(jīng)指出的區(qū)別，即法律通過權(quán)威的理性而樹立威望。開放數(shù)據(jù)甚至通過削弱卡赫博尼耶院長賦予“判例的公布”的“特殊性質(zhì)”——他認(rèn)為判例的公布是“一種針對法律工作者和法律技術(shù)人員的公布”——來突顯這種接近。盡管理想與現(xiàn)實之間仍有距離，但數(shù)字共和國旨在民主化司法裁判的獲取。
【15】在許多方面，開放司法數(shù)據(jù)的時代確實與霍伯斯皮埃爾（Robespierre）在1790年關(guān)于最高法院變革（le renouvellement du Tribunal de Cassation）的論文中所寫的相悖。而十四年后，伯赫達(dá)利斯（Portalis）在其《民法典初論（Discours préliminaire du Code civil）》中反駁了霍伯斯皮埃爾的觀點：在我們的語言中，任何時候都不應(yīng)該忽視判例一詞，因為在一個擁有憲法和法律（législation）的國家，法院的判例確實是不同于法律（loi）的東西；然而，今天還必須補充的是，判例也確實不是司法裁判開放數(shù)據(jù)所揭示的大量訴訟案件的簡單集合。在這一點上，卡赫博尼耶的觀點是正確的。
譯者說明：
原文? Relire Carbonnier sur la jurisprudence à l’heure de l’open data des décisions de justice ?收錄于2024年出版的《娜塔莉·弗里賽羅紀(jì)念文集無國界的民事訴訟》（Mélanges en l’honneur de Natalie Fricero Procédure civile sans frontières, Coédition Dalloz/LGDJ, 2024）。本文翻譯自《娜達(dá)莉·弗里賽羅紀(jì)念文集無國界的民事訴訟》原文，主標(biāo)題、內(nèi)容摘要、關(guān)鍵詞為譯者所加。本文的注釋僅譯出其說明性文字，所列法文文獻(xiàn)均保留其原貌。同時，為了不影響原文注釋之間的交叉引用，譯者為方便讀者理解文義而作的注釋，均以“*”標(biāo)注。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。
引注：［法］洛伊克·卡迪耶著，吳灃樺譯：《司法裁判數(shù)據(jù)開放時代的判例——在司法裁判開放數(shù)據(jù)的時代重新解讀卡赫博尼耶關(guān)于判例的論述》，載《河北法學(xué)》2025年第8期，第140頁-163頁。
