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【名家論壇|江國華,孫凱強】規(guī)范抑或失范:規(guī)范性文件 行政復議附帶審查
日期: 2025-07-27      信息來源:      點擊數(shù):

作者簡介:江國華,男,湖南茶陵人,武漢大學法學院教授,博士生導師,教育部“長江學者”特聘教授,研究方向:憲法學、行政法學;孫凱強,男,江西鄱陽人,武漢大學法學院博士研究生,研究方向:憲法學、行政法學。


摘要:行政復議附帶審查條件是復議機關(guān)收到行政相對人所提出的附帶審查請求后,決定是否對該請求涉及的規(guī)范性文件進行審查的條件。通過對307個行政復議附帶審查案件進入行政訴訟程序的案例進行分析后發(fā)現(xiàn),超過九成的附帶審查請求因不符合審查條件而未獲得實質(zhì)審理。經(jīng)過分析可知,行政復議附帶審查條件規(guī)范構(gòu)造中的期限要件、依附要件、對象要件和依據(jù)要件在實踐中分別具體化為復議申請在法定期限內(nèi)、復議申請屬于復議范圍、申請審查的文件屬于法定范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件、申請審查的文件是具體行政行為的依據(jù)。在這些要件中,期限要件和對象要件不存在適用難題,依附要件是相對人受到具體行政行為現(xiàn)實侵害的要素,同時還是行政復議附帶審查區(qū)別于備案審查的特征,具有保留必要。但依據(jù)要件在適用時難以被有效證明,其形式判斷存在缺陷,實質(zhì)判斷困難,形式上不屬于依據(jù)的規(guī)范性文件仍可能侵害相對人合法權(quán)益。故此,應當對行政復議附帶審查條件的依據(jù)要件審查規(guī)則進行細化,明確可以將規(guī)范性文件認定為具體行政行為依據(jù)的情形,一是文件被具體行政行為援引,二是文件未被援引,但相對人提供了證據(jù)證明該文件是具體行政行為依據(jù)的。

關(guān)鍵詞:行政復議;規(guī)范性文件;附帶審查;一并審查;附帶審查條件


引言

習近平總書記指出,要發(fā)揮行政復議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢和化解行政爭議的主渠道作用。行政復議是黨的二十屆三中全會提出的深化行政監(jiān)督改革的一項內(nèi)容。早在1990年《行政復議條例(1990)》第43條就確立了復議機關(guān)在審查具體行政行為時,發(fā)現(xiàn)具有普遍約束力的決定、命令與上位法抵觸可進行處理的規(guī)定。經(jīng)過多年探索,《行政復議法(1999)》延續(xù)、細化了這一規(guī)定,確立了行政復議附帶審查制度,即行政相對人在申請行政復議時,可向復議機關(guān)一并提出附帶審查具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的請求。據(jù)稱,這將發(fā)揮監(jiān)督抽象行政行為的作用,學人自始對其有所期待。然而,這一制度的運行現(xiàn)狀似乎處于真空狀態(tài),知者甚少。學界對于行政復議附帶審查制度的研究不多,原因可能是研究素材稀缺,這還導致研究者的論點缺乏證據(jù)支撐。從研究素材來看,在官方層面,行政機關(guān)公開的行政復議附帶審查案例幾乎為零,《行政復議典型案例選編》中僅有一個附帶審查案例。在學界,有研究者對某省政府附帶審查案件進行統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn),不符合受理條件與復議機關(guān)未作回應的案件高達90.5%,且沒有文件被糾錯的情況。訪談研究發(fā)現(xiàn),當事人很少在行政復議程序中提出附帶審查請求,律師也很少給當事人提供相關(guān)附帶審查規(guī)范性文件的建議。

為了探究該制度的運行現(xiàn)狀,筆者于202515日在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫,以行政行為申請行政復議時為關(guān)鍵詞,檢索位置為全文,檢索出了387個案例。在剔除重復案例、無關(guān)案例后,最終得到307個行政復議附帶審查案件進入行政訴訟程序的案例。通過對這些案件的梳理發(fā)現(xiàn),向行政復議機關(guān)提出附帶審查規(guī)范性文件的請求很難進入實體審查環(huán)節(jié)。在這307個案件中,有284個案件因附帶審查請求不符合審查條件而未進入實體審查程序,占比為92.5%;審查情況不詳?shù)陌讣?/span>14個,占比為4.6%。附帶審查請求進入實體審查程序的案件為9個,占比為2.9%;其中,7個案件的規(guī)范性文件審查結(jié)果為合法,1個案件的規(guī)范性文件審查結(jié)果為不合法,還有1個案件的規(guī)范性文件經(jīng)有權(quán)機關(guān)出具情況說明,告知文件已失效,且不是具體行政行為的依據(jù)。據(jù)此可以發(fā)現(xiàn),是否符合行政復議附帶審查條件是影響行政復議附帶制度運行實效的關(guān)鍵因素。在大量的行政復議附帶審查請求未獲支持的情況下,這些行政爭議極有可能進入行政訴訟程序,這307個案件即是明證。由于在行政復議程序中,相對人的請求未獲支持,導致其訴諸守護正義的最后一道防線——行政訴訟。2023年修訂的《行政復議法》在其第1條立法目的中新增發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用。如要將大量的行政爭議化解于行政復議程序,那么,就有必要對相對人的請求予以回應,將可以在復議程序中解決的矛盾予以化解。行政復議附帶審查請求便屬于這樣一類需要且可以在復議程序中得到回應并化解的內(nèi)容。

對于這一制度,研究認為,行政復議附帶審查同時發(fā)揮著監(jiān)督行政行為、保護相對人合法權(quán)益的功能,前者是核心目的,后者是次要目的,或者稱之為權(quán)力制約和權(quán)利保護。行政復議附帶審查是規(guī)范性文件審查模式中的一種,針對規(guī)范性文件的審查,學界建議確立復議前置模式。還有學者建議不以具體行政行為為要件,建立對規(guī)范性文件申請復議的直接審查模式,該方案的支持者此起彼伏。然而,無論采取何種審查模式,在恪守行政復議附帶審查和行政訴訟附帶審查具有不同制度性質(zhì)和功能定位的原則下,在現(xiàn)有制度之內(nèi)對其予以完善是必由之路。

就行政復議程序中相對人的附帶審查請求而言,由于是否符合行政復議附帶審查條件是相關(guān)行政爭議能否被實質(zhì)審理的關(guān)鍵因素,它制約著行政復議化解行政爭議主渠道作用的發(fā)揮,因此,本文以上述案例為樣本,運用法學研究中的規(guī)范分析方法和案例分析方法,對行政復議附帶審查條件的制度構(gòu)造、復議機關(guān)的適用情況進行分析,挖掘該制度運行實效差的疑難點。因為,一項制度的作用發(fā)揮既需要高質(zhì)量的制度設計,也需要執(zhí)行法律的機關(guān)或個人符合立法目的般地適用法律。在分析該制度疑難點的基礎(chǔ)上,筆者希冀為行政復議附帶審查制度的實效發(fā)揮提供有價值的完善建議。


一、溯源:行政復議附帶審查條件的構(gòu)造與轉(zhuǎn)化

法條與法律規(guī)范之間的關(guān)系,就是表述形式與內(nèi)容之間的關(guān)系。《行政復議法》第13條是行政復議附帶審查這一法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,其規(guī)范意旨需要加以分析。行政復議附帶審查與行政訴訟附帶審查的法律條文具有高度相似性,研究者將行政訴訟附帶審查的條件概括為屬性要件、依據(jù)性要件、附帶性要件,由于行政訴訟附帶審查與行政復議附帶審查的制度構(gòu)造趨同,因而這三個要件同樣適用于行政復議附帶審查,但屬性要件實則為附帶審查的對象——規(guī)范性文件。《行政復議法》第13條是行政復議附帶審查條件的規(guī)范性條文,就該條文而言,對它的解讀需要結(jié)合《行政復議法》的其他條文以及《中華人民共和國行政復議法實施條例(2007)》(以下簡稱《實施條例》)。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī),行政復議附帶審查的規(guī)范構(gòu)造可以分為期限要件、依附要件、對象要件、依據(jù)要件。通過對案件類型化的整理后發(fā)現(xiàn),復議機關(guān)在進行法律適用時,將其轉(zhuǎn)化為了復議申請在法定期限內(nèi)、復議申請屬于復議范圍、申請審查的文件屬于法定范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件、申請審查的文件是具體行政行為的依據(jù)。

(一)期限要件——復議申請在法定期限內(nèi)

期限要件,指的是附帶審查請求須在法定期限內(nèi)提出。這個法定期限,法條將其概括為在對行政行為申請行政復議時,《實施條例》將這一期限明確為申請行政復議的同時。這一規(guī)定對復議附帶審查提出了兩個要求:一是復議申請的提出時間符合法定期限,二是附帶審查請求的提出時間符合法定期限。在實踐中,復議機關(guān)能夠準確適用這兩個條件,對法定期限外的審查請求予以排除。

其一,復議申請的提出時間符合法定期限。在復議申請不符合法定期限要求的情況下,會由于基礎(chǔ)復議申請無法正常進入復議程序,而導致附帶審查請求無法獲得支持?!缎姓妥h法》第20條規(guī)定,除了法律特別規(guī)定的情形,相對人可以自知道或者應當知道行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請。例如,在潘燕芳訴廣州市人民政府行政復議案中,穗府行復〔20141514號行政復議申請不予受理決定書載明,經(jīng)審查,廣州市國土房管局2009922日作出穗國房函〔20091773號《關(guān)于城中村改制涉及土地轉(zhuǎn)性問題的復函》,你于20147月知道該具體行政行為,于2014128日提出行政復議申請。本府認為:……你的行政復議申請,已超過上述規(guī)定的申請行政復議的期限……”

其二,附帶審查請求的提出時間符合法定期限。提出附帶審查請求的法定期限是在申請復議的同時提出,在復議程序啟動后再提出附帶審查請求便不符合法律規(guī)定。但《實施條例》作了一個補充,在相對人不知道具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件時,可以在復議決定作出之前提出審查申請。這一規(guī)定的理據(jù)應該是考慮到行政機關(guān)會在復議程序中對其作出的具體行政行為的合法性、適當性進行證明,并提出不被相對人知悉的規(guī)范性文件。在相對人尚未獲悉規(guī)范性文件的情況下,其權(quán)利未得到保障,因而,對此情況放寬了提出附帶審查請求的期限。例如,在靖西市鑫河礦業(yè)有限責任公司訴百色市國土資源局、廣西壯族自治區(qū)國土資源廳行政復議案中,廣西國土廳認為,相對人在復議期間沒有提出要求對廣西壯族自治區(qū)人民政府作出的《廣西壯族自治區(qū)人民政府辦公廳關(guān)于加強礦產(chǎn)資源監(jiān)管促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的意見》(桂政辦發(fā)〔201294號)的合法性進行附帶審查的復議請求,訴訟階段開庭時才提出已超法定行政復議申請期限。

(二)依附要件——復議申請屬于復議范圍

依附要件,指的是附帶審查請求依附于特定的行政行為,而不能單獨提出?!缎姓妥h法》第13條較之往年的《行政復議法》附帶審查條文有一特別之處,即將具體行政行為修改為行政行為。這并不意味著范圍變寬,《行政復議法》雖然沒有規(guī)定該行政行為須是具體行政行為,但結(jié)合該法第11條、第12條來看,行政行為所指的是具體行政行為,因為第12條將規(guī)范性文件這一抽象行政行為排除在行政復議范圍之外。第11條對可申請復議的行政行為進行了正向列舉,第12條對不可申請復議的行為進行了反向排除,附帶審查請求所依附的行政行為須滿足第11條、第12條的要求。如果相對人單獨對文件申請復議,可直接經(jīng)由政府備案審查或人大備案審查程序提出審查建議。由于附帶審查依附于對具體行政行為的復議,因此,在基礎(chǔ)的復議申請不符合復議的條件或范圍時,附帶審查請求便不會得到支持。在行政復議附帶審查的案例中,復議機關(guān)認為復議申請不屬于復議范圍的情形主要有四種。

其一,復議申請對象不是具體行政行為。比如郭炳錫訴杭州市人民政府行政復議案,復議機關(guān)認為,杭州市城市管理行政執(zhí)法局根據(jù)《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》第十四條的規(guī)定和杭政(江)強拆決字〔200822號責成行政強制拆遷決定,對郭炳錫戶作出的杭城法強拆江字〔2008〕第22號房屋強制拆遷通知,告知郭炳錫戶若不在規(guī)定期限內(nèi)搬遷,將予以強制拆遷,屬于執(zhí)行政府命令過程中的程序性告知行為,并未對郭炳錫戶設定新的權(quán)利義務,不構(gòu)成獨立的新的具體行政行為,不屬于《中華人民共和國行政復議法》及其實施條例規(guī)定的行政復議范圍……” 又如鄭亞與江蘇省人民政府行政復議案,相對人向行政機關(guān)提出審查建議,但行政機關(guān)并未回復,為此,相對人申請行政復議。江蘇省政府認為,規(guī)范性文件合法性審查本質(zhì)是行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督行為,行政機關(guān)答復或者未答復行為本身對申請人的權(quán)利義務不直接產(chǎn)生影響。省人社廳未對相對人規(guī)范性文件合法性審查申請作出答復,相對人不服而向復議機關(guān)提出的行政復議申請,不屬于《行政復議法》第六條規(guī)定的行政復議范圍。

其二,單獨對規(guī)范性文件申請復議。附帶審查規(guī)范性文件依附于具體行政行為,故對文件單獨申請復議顯然不符合法律規(guī)定。復議機關(guān)認為屬于單獨對規(guī)范性文件申請復議的情形有兩類:一是直接對規(guī)范性文件申請復議。比如在綿竹市漢旺鎮(zhèn)新農(nóng)源養(yǎng)殖專業(yè)合作社訴德陽市人民政府畜禽養(yǎng)殖區(qū)劃案中,由于申請人僅就行政規(guī)范性文件申請復議,復議機關(guān)作出不予受理決定。德陽市人民政府作出的德府復不字〔20172號《不予受理行政復議申請決定書》載明:綿竹市漢旺鎮(zhèn)新農(nóng)源養(yǎng)殖專業(yè)合作社因不服綿竹市人民政府作出的《綿竹市規(guī)?;笄蒺B(yǎng)殖區(qū)域劃分方案》向德陽市人民政府提起的復議不屬于行政復議范圍,決定不予受理。二是對文件審查機關(guān)的合法性回復申請復議,其實質(zhì)是對文件申請復議。比如在松原市正興出租汽車服務有限公司訴吉林省人民政府交通運輸管理案中,2014129日,正興公司申請吉林省人民政府對《關(guān)于加強城市客運出租汽車運營許可管理的實施意見》(松政發(fā)〔201331號)進行審查。201534日,吉林省人民政府法制辦公室作出《規(guī)范性文件審查處理情況告知書》,告知正興公司松政發(fā)〔201331號文件的制定發(fā)布符合法定權(quán)限和法定程序,不存在違反《吉林省規(guī)章規(guī)范性文件監(jiān)督辦法》相關(guān)規(guī)定的情形。正興公司對該告知書不服,向吉林省人民政府提出復議申請,要求省政府撤銷該告知書,并責令省政府法制辦公室限期重做。復議機關(guān)認為其復議申請不屬于行政復議范圍。

其三,相對人與具體行政行為無利害關(guān)系,具體行政行為對其權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響。比如在陽檳燦訴國家食品藥品監(jiān)督管理總局行政檢查案中,相對人因認為自己購買的化妝品存在違法情形向行政機關(guān)投訴舉報,行政機關(guān)受理后轉(zhuǎn)相關(guān)部門處理,后相關(guān)部門答復相對人涉案化妝品不構(gòu)成其投訴舉報所反映的問題。為此,相對人以上海食品藥品監(jiān)督管理局為被申請人向國家食品藥品監(jiān)督管理總局提出行政復議申請,請求為:……2.對規(guī)范性文件《關(guān)于調(diào)整化妝品注冊備案管理有關(guān)事宜的通告》(國家食藥總局2013年第10號)進行審查。復議機關(guān)對此作出不予受理決定,并認為上海食藥局對涉案化妝品備案后檢查予以通過的行為,其行政相對人是上海相宜本草化妝品股份有限公司,并非本案原告,該行政行為不會直接減損原告的權(quán)利或者增加其義務,也不會直接影響原告的其他利益。因此,原告與上海食藥局的檢查行為之間無直接利害關(guān)系。

其四,復議申請不涉及具體行政行為。在鄒慧楠訴天津市人民政府拆遷補償案中,相對人提出了多項請求,其中包括附帶審查請求,但復議機關(guān)認為,“……本案原告提出的行政復議申請并未涉及任何具體行政行為,故原告申請對有關(guān)規(guī)定進行合法性審查的第四項復議請求,不屬于行政復議案件受理范圍。

(三)對象要件——申請審查的文件屬于法定范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件

對象要件,指的是相對人申請附帶審查的文件須是法定范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件。文件的形式多樣,《行政復議法》確定的附帶審查的文件必須為行政規(guī)范性文件,如果文件不屬于行政規(guī)范性文件,那么復議機關(guān)不會予以審查。同時,申請附帶審查的規(guī)范性文件僅限于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件。

其一,文件屬于行政規(guī)范性文件。規(guī)范性文件存在廣義和狹義兩種用法,廣義規(guī)范性文件泛指所有規(guī)定權(quán)利義務、適用于不特定對象的文件,狹義的規(guī)范性文件僅指法律、法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件。《行政復議法》第13條中的規(guī)范性文件旨指狹義用法,并且,具體到行政領(lǐng)域,該規(guī)范性文件僅限于行政規(guī)范性文件。其定義可參考《國務院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔201837號),該通知吸納了學界的觀點,對何為行政規(guī)范性文件作了明確界定。復議機關(guān)認為不屬于行政規(guī)范性文件的情形有兩種,一是該文件屬于不具有行政規(guī)范性文件特征的文件。比如在劉義斌訴大連市人民政府、大連市文化和旅游局文化行政管理案中,復議機關(guān)認為,相對人提及的所謂《規(guī)劃方案》《說明會》《文件》均是行政機關(guān)在履行職責過程中形成的文書工作資料,不是《行政復議法》中合法性審查對象的規(guī)定。相對人據(jù)此要求進行合法性審查沒有事實依據(jù),也不符合法律規(guī)定。又如在池國敏、徐賢光訴瑞安市人民政府行政監(jiān)察案中,針對相對人請求附帶審查的文件,發(fā)文機關(guān)出具瑞經(jīng)信函〔201978號《復函》稱,瑞經(jīng)信〔201974號《瑞安市工業(yè)廠房出租規(guī)范化管理工作方案》系瑞安市經(jīng)濟和信息化局等十個部門聯(lián)合制訂,性質(zhì)為行政機關(guān)內(nèi)部職責分工及工作部署,并非作為行政規(guī)范性文件。二是文件系征收決定、安置方案類的具體行政行為。在曾少英訴海南省人民政府行政復議案中,復議機關(guān)認為相對人的復議第二項請求不符合《中華人民共和國行政復議法》的規(guī)定。該項請求涉及的185號決定和270號方案系被申請人三亞市人民政府作出的具體行政行為。

其二,文件屬于法定的行政規(guī)范性文件范圍。行政復議附帶審查并不對所有的行政規(guī)范性文件進行審查,而是有范圍限定?!缎姓妥h法》第13條對規(guī)范性文件的范圍做了四項列舉,只有屬于該范圍內(nèi)的規(guī)范性文件方可進入審查環(huán)節(jié)。比如國務院的規(guī)范性文件便不屬于附帶審查范圍。在這一問題上,實踐中爭議不大,復議機關(guān)能夠準確識別非規(guī)范性文件及法定范圍外的規(guī)范性文件。但在一些案件中,相對人申請審查的文件超出了這個范圍,包括請求附帶審查行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、國務院規(guī)范性文件、市級(縣級)黨委規(guī)范性文件等。比如在丁立松訴白山市社會保險事業(yè)管理局行政確認糾紛案中,復議機關(guān)認為,白山社保局按照企業(yè)養(yǎng)老保險制度執(zhí)行申請人的視同繳費年限工資指數(shù),所依據(jù)的《國務院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度的決定》(國發(fā)〔199726號)是國務院的規(guī)定,《社會保險費征繳暫行條例》(國務院令第259號)是行政法規(guī),均不在《行政復議法》第七條規(guī)定的審查范圍內(nèi)。

(四)依據(jù)要件——申請審查的文件是具體行政行為的依據(jù)

依據(jù)要件,指的是相對人所申請審查的規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)。即行政機關(guān)依據(jù)該文件向行政相對人作出了行政行為,行政相對人據(jù)此申請行政復議,并提出附帶審查請求。具體行政行為須有依據(jù),抽象行政行為便是具體行政行為依據(jù)的源頭。針對抽象行政行為的法律監(jiān)督,我國目前有合法性審核、政府備案審查、人大備案審查、復議附帶審查、訴訟附帶審查等制度,它們監(jiān)督的抽象行政行為類型各有不同,但有所重疊。在備案審查環(huán)節(jié),行政相對人權(quán)益如被侵害,無法得到救濟。于是法律設置了復議附帶審查和訴訟附帶審查制度,寄希望于此來保障公民的合法權(quán)利。設置依據(jù)要件的理由是在行政系統(tǒng)內(nèi)部,上級政府對下級政府的抽象行政行為有權(quán)糾正。

關(guān)于什么是具體行政行為的依據(jù),《行政復議法》《實施條例》均未作出明確規(guī)定。行政復議附帶審查遇到的情形較為簡單,在收集到的素材中,復議機關(guān)認定為不是具體行政行為依據(jù)的情況主要是形式上不符合要求,即行政機關(guān)未在具體行政行為中援引請求附帶審查的規(guī)范性文件。在西藏那曲市鑫湖商貿(mào)有限公司訴那曲市人民政府行政登記案中,那曲市政府辦辯稱部分載明:鑫湖公司認為,那曲市自然資源局作出案涉公告的直接法律依據(jù)是500號《通知》,但案涉《關(guān)于注銷過期采礦區(qū)許可證的公告》中所列明的法律法規(guī)依據(jù)為:《行政許可法》第七十條、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》(國務院令第241號)第七條、《國土資源部關(guān)于完善礦產(chǎn)資源開采審批登記管理有關(guān)事項的通知》(國土資發(fā)〔201716號)第二十二項,并未將500號《通知》作為注銷公告的依據(jù)。在阮德章訴江蘇省如皋市人民政府行政許可案中,如皋市政府審查認為:如皋市衛(wèi)計委作出的補正通知書未引用醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃及相關(guān)條款,不能認定醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃是上述具體行政行為的依據(jù)。

其他案件則與認定行政行為的依據(jù)相去甚遠,一是相對人向行政機關(guān)申請信息公開,后行政機關(guān)作出答復,當事人就答復申請復議,并提出附帶審查請求。這類情況,答復行為的依據(jù)必然是《政府信息公開條例》,而不會是申請公開的規(guī)范性文件。二是相對人就行政機關(guān)的不作為申請附帶審查規(guī)范性文件,行政不作為雖然屬于行政復議受案范圍,但法律對不作為的情形做了列舉,在未被法律條文囊括的情況下,難以成功申請復議。


二、解構(gòu):行政復議附帶審查條件的深度探究

行政復議附帶審查制度由于其獨特的設計,對相對人的申請?zhí)岢隽颂貏e要求,只有在相對人的請求符合上述四個要件的前提下,復議機關(guān)才會對復議申請所針對的規(guī)范性文件進行實質(zhì)審查。通過上文對行政復議機關(guān)適用附帶審查條件的現(xiàn)實情況進行類型化的分析后可知,復議機關(guān)能夠較為正確地適用法律。也就是說,制度在實際運行過程中,沒有出現(xiàn)偏離立法的情況,如此一來,則需要反思制度本身。按照法律實證主義觀點,法律體系是個封閉的邏輯體系,從既定的法規(guī),借由邏輯工具,可以演繹出正確的判決。行政復議作為一個類司法的審理程序,復議機關(guān)的工作人員需要根據(jù)法律法規(guī),結(jié)合案件事實,借助邏輯工具,做出復議決定??梢?,邏輯在行政復議附帶審查程序中具有工具價值。上文對行政復議附帶審查條件的構(gòu)造進行了解讀,下面對該構(gòu)造內(nèi)的四個要件進行邏輯分析,發(fā)掘該要件在適用時可能存在的問題。

(一)行政復議附帶審查條件的價值邏輯

行政復議附帶審查條件由期限要件、依附要件、對象要件和依據(jù)要件組成,要達到附帶審查規(guī)范性文件的目的,這四個要件缺一不可。以邏輯學的視角對這四個要件進行分析可以發(fā)現(xiàn),在這一制度的規(guī)范構(gòu)造中,期限要件和對象要件不具有獨立命題屬性,依附要件和依據(jù)要件具有獨立命題屬性。期限要件是對相對人請求正義價值所設定的時間限制。對象要件要求申請附帶審查的文件是特定的抽象行政行為。依附要件遵循的命題是,只要行政機關(guān)向相對人做出了具體行政行為,相對人就可以提出附帶審查請求。有具體行政行為,可以提出附帶審查請求;可以提出附帶審查請求,則意味著有具體行政行為。具體行政行為可以提出附帶審查請求的充分必要條件。依據(jù)要件遵循的命題是,如果沒有被申請附帶審查的規(guī)范性文件,便不會有被申請復議的具體行政行為。這四個要件對于復議附帶審查制度而言各有側(cè)重,具體如下。

1.期限要件——效率價值考量

期限要件體現(xiàn)的是效率價值考量。雖然稱謂不同,但任何一部程序法都包括期限條件。主張權(quán)利的期限設定基于的是效率價值,盡管這與正義價值有沖突,但法諺有云:法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人。國家設定各類權(quán)利救濟制度,需要耗費大量的公共資源,每審理一個行政復議案件,就意味著復議機關(guān)的工作人員沒有更多時間放在其他案件上。如果一味地追求正義價值,那么,公共資源的浪費一定是巨大的。

2.依附要件——相對人受到具體行政行為現(xiàn)實侵害的要素

依附要件是相對人受到具體行政行為現(xiàn)實侵害的要素。一份不合法、不適當?shù)囊?guī)范性文件出臺后不會直接對相對人造成現(xiàn)實侵害,僅在行政機關(guān)依據(jù)其作出具體行政行為時才會給其合法權(quán)利帶來損害。因此,如果沒有依附要件的要求,便不屬于附帶審查,而是備案審查制度中的審查建議。盡管依附要件在實踐中分化出的類型頗多,但在適用上并不存在困難,并且有的情況可能是相對人不熟悉行政復議附帶審查程序造成的,比如許多案件屬于相對人單獨對文件申請復議,這說明相對人不了解這一制度的依附性要求,如單獨對文件提出審查,應當根據(jù)文件層級的不同,按照備案審查程序提出審查建議。

3.對象要件——監(jiān)督抽象行政行為的制度安排

對象要件是我國對抽象行政行為監(jiān)督制度的安排。我國對行政法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件等設立了不同的監(jiān)督制度。由于制定主體、效力層級不同,對其監(jiān)督方式、處置手段不盡一致,這一制度具有合理性。在行政法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章有備案審查制度進行監(jiān)督的情況下,沒有必要再由復議附帶審查制度發(fā)揮監(jiān)督作用。復議附帶審查制度的功用應主要針對救濟相對人的合法權(quán)利,監(jiān)督行政規(guī)范性文件。各類制度有所側(cè)重,各司其職

4.依據(jù)要件——附帶審查請求獲得實質(zhì)審查的核心要素

依據(jù)要件雖然是規(guī)范性文件通過具體行政行為給相對人造成侵害的核心要素,但依據(jù)要件所要求的是有規(guī)范性文件,則有具體行政行為,被申請附帶審查的規(guī)范性文件具體行政行為的充分條件。雖然依附要件和依據(jù)要件都具有獨立命題屬性,但在這兩個命題中,依附要件并不要求文件與具體行政行為之間存在確切的關(guān)系,這決定了依據(jù)要件是行政復議附帶審查條件的核心要素。

(二)行政復議附帶審查條件的適用探討

在附帶審查請求進入實體審查程序之前,要經(jīng)過多道關(guān)卡,至少包括圖1所示的五道審查程序,并且各個審查條件是耦合式的,缺一不可。就其適用而言,期限要件、依附要件、對象要件具有獨立價值,不具有命題屬性的期限要件和對象要件不存在適用難題,依附要件除了是相對人受到具體行政行為現(xiàn)實侵害的要素,同時還是行政復議附帶審查區(qū)別于備案審查的要素,因而,在適用時必須存在。依據(jù)要件雖是其核心要素,但其適用存在困難。

1  行政復議附帶審查條件適用流程

1.依據(jù)要件難以被有效證明

從邏輯學的角度而言,依據(jù)要件是一個充分條件,其命題屬于演繹推理,而演繹推理邏輯嚴密,依據(jù)要件的命題意味著其前提(規(guī)范性文件)能夠決定性地支持結(jié)論(具體行政行為),這一要件的要求之高使得其難以被有效證明。雖然在行政復議程序中,舉證責任由行政機關(guān)承擔,但相對人如希望其請求獲得支持,自然需要證明其請求符合法定條件。從被申請附帶審查的規(guī)范性文件具體行政行為的充分條件而言,在行政機關(guān)與相對人之間信息不對稱、地位不平等的情況下,相對人如想證明行政機關(guān)依據(jù)規(guī)范性文件向相對人作出了行政行為,用以請求復議機關(guān)支持自己的附帶審查請求,并實質(zhì)審查規(guī)范性文件是非常困難的。

在阮德章訴江蘇省如皋市人民政府行政許可案中,相對人于20133月向如皋市衛(wèi)生和計劃生育委員會提出開辦德章特色診所的行政許可申請。2013329日,如皋市衛(wèi)計委告知相對人需要提供有關(guān)機構(gòu)鑒定或認可的,其能夠治療骨關(guān)節(jié)炎、脈管炎、淋巴管漏、面肌痙攣等疑難病技能的證明材料。相對人不服,于是提出復議申請。如皋市政府于20141124日受理復議申請并于25日通知相對人明確審查的具體條款,并說明不合法的理由。相對人按照復議機關(guān)的要求提交合法性審查的書面理由后,如皋市政府審查后認為:如皋市衛(wèi)計委作出的補正通知書未引用醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃及相關(guān)條款,不能認定醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃是上述具體行政行為的依據(jù)。故此,對阮德章提出的醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃合法性審查申請,不予支持。法院也認為,《醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃》是宏觀性文件,未具體規(guī)定申辦診所需要提交哪些材料,因此不認可二者存在依據(jù)關(guān)系。本案中,裁判文書并未表明該文件是否就開辦診所的材料進行了規(guī)定,也不知相對人出于什么理由認為該文件不合法。在本案相對人提起的另一件案件中,記載了可供參考的信息。在阮德章訴如皋市衛(wèi)生局行政許可案中,行政機關(guān)對于相對人提出的有關(guān)診所設置的問題作了說明,提到《市政府關(guān)于印發(fā)如皋市醫(yī)療機構(gòu)設置規(guī)劃(2011-2015年)的通知》(皋政發(fā)〔2011175號)明確規(guī)定:不再重復增設個體診所,對現(xiàn)有的個體診所加強管理和完善;鼓勵發(fā)展填補市內(nèi)空白的特色專科診所。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)劃,如你想設置診所,還需提供有關(guān)特色??频淖C明材料。由此可見,行政機關(guān)依據(jù)請求附帶審查的規(guī)范性文件認為相對人需要提供開辦德章特色診所的有關(guān)證明材料,該文件是具體行政行為的實質(zhì)依據(jù)。問題是,雖然相對人進行了舉證,但復議機關(guān)并未予以認可。也就是說,復議機關(guān)認為相對人提供的證據(jù)不足以證明行政機關(guān)依據(jù)該文件做出了材料補正通知書,因為該通知書未引用文件及其相關(guān)條款。從行政機關(guān)所做的說明可知,文件內(nèi)容對開辦個體診所進行了限制,但同時鼓勵開辦特色??圃\所。相對人申請開辦德章特色診所,如果屬于一般診所,則屬于排除范圍;如果屬于特色診所,則屬于允許范圍。按照文件內(nèi)容,證明德章特色診所具有特色屬于應有之義,否則就不應當開辦。但文件并沒有明確,開辦特色診所需要治療骨關(guān)節(jié)炎、脈管炎、淋巴管漏、面肌痙攣等疑難病技能的證明材料,這就是復議機關(guān)認為行政機關(guān)的材料補正通知書未援引該文件及相關(guān)條款的理由。盡管行政機關(guān)依據(jù)該文件作出了具體行政行為,但如何能夠證明行政機關(guān)依據(jù)文件中沒有的內(nèi)容向相對人作出了具體行政行為?這不存在現(xiàn)實可能性。

2.依據(jù)要件的形式判斷存在缺陷,實質(zhì)判斷困難

依據(jù)要件盡管邏輯嚴絲合縫,實則存在缺陷。在依據(jù)要件中,實際情況可能是有規(guī)范性文件,不一定有具體行政行為;有具體行政行為,不一定會有規(guī)范性文件。規(guī)范性文件與具體行政行為屬于既不充分又不必要條件,這就導致認定規(guī)范性文件是具體行政行為的依據(jù)在邏輯上存在巨大困難?,F(xiàn)實中,將規(guī)范性文件認定為具體行政行為的依據(jù),可能存在四種情形:第一,文件被明確援引,但未按照文件作出行政行為;第二,文件被明確援引,且按照文件作出行政行為;第三,文件未被援引,但按照文件作出行政行為;第四,文件未被援引,也未按照文件作出行政行為。上述第一、二種情形下,文件被明確援引,此時,復議機關(guān)沒有理由拒絕對其審查;第三、四種情形下,復議機關(guān)一般不會予以審查;第四種情形,即便復議機關(guān)予以審查,也不可能支持相對人的請求。困難的是第三種情形,文件在形式上沒有被援引,但行政機關(guān)實際按照規(guī)范性文件的規(guī)定作出行政行為,這種情況下,復議機關(guān)審查規(guī)范性文件便成為了難題。即便審查,也會增加自身的工作量和工作難度。這是依據(jù)要件中前提的表現(xiàn)形式可能存在的缺陷,即行政機關(guān)的具體行政行為不一定會援引相對人申請附帶審查的規(guī)范性文件。例如,在楊玉生訴南寧市公安局交通警察支隊行政處罰案中,復議機關(guān)認為《處罰決定書》上已載明市交警二大隊對原告作出處罰的法律依據(jù),該依據(jù)并非《關(guān)于加強南寧市城市道路交通管理的通告》第七條,原告提出對該條款進行附帶審查的復議請求不符合《中華人民共和國行政復議法》第七條的條件。但法院審理后發(fā)現(xiàn),從被告提交的證據(jù)4市交警二大隊所作的行政復議答辯意見及證據(jù)來看,市交警二大隊是以《舊通告》第七條來作為認定原告實施了違法行為的法律依據(jù),并據(jù)此結(jié)合其他相關(guān)的法律法規(guī)對原告作出了行政處罰……”在本案中,《中華人民共和國道路交通安全法(2011)》第90條對于什么是道路通行規(guī)定沒有明確規(guī)定,《廣西壯族自治區(qū)道路交通安全條例(2009)》第65條雖然規(guī)定了違反限制通行、禁止通行或者交通管制等的罰則,但第37條對于什么是限制、禁止通行的區(qū)域或路段沒有明確規(guī)定,而《南寧市公安局交通警察支隊關(guān)于加強南寧市城市道路交通管理的通告(2014)》第7條規(guī)定了禁止摩托車、輕便摩托車在朝陽路行駛。這一案件的實際是,法律、法規(guī)規(guī)定了違反道路通行規(guī)定的,可以處以罰款,規(guī)范性文件規(guī)定了違反道路通行規(guī)定的情形。在這種情況下,實際發(fā)揮作用的是規(guī)范性文件。并且,在該案中,復議機關(guān)南寧市交警支隊并未發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與具體行政行為之間的依據(jù)關(guān)系,直到法院審理后才被發(fā)現(xiàn)。這雖然不排除復議機關(guān)對下屬機關(guān)的保護,但法院也是在全面考察答辯意見和證據(jù)的基礎(chǔ)上,才得出了文件是行為的實質(zhì)依據(jù)。由此可見判斷形式依據(jù)的缺陷,以及判斷實質(zhì)依據(jù)之困難。

3.形式上不屬于依據(jù)的規(guī)范性文件仍可能侵害相對人合法權(quán)益

在此試舉一個案例予以證明。在西藏那曲市鑫湖商貿(mào)有限公司訴那曲市人民政府行政登記案中,一審法院審理查明:202336日,那曲市自然資源局發(fā)布《關(guān)于注銷過期采礦許可證的公告》,公告主要內(nèi)容:鑫湖公司在內(nèi)的四個采礦權(quán)人因未按要求依法辦理延續(xù)登記手續(xù),采礦許可證自有效期屆滿之日起自行廢止,現(xiàn)依法予以公告。公告期為10天(202336日至315日),公告期滿后依法予以注銷。”2023314日,鑫湖公司向那曲市自然資源局提出針對廢止采礦權(quán)許可公告的異議,那曲市自然資源局于2023315日作出《關(guān)于注銷過期采礦許可證的公告異議的回復》,認為該公告事實充分,法律法規(guī)適用正確,鑫湖公司提出的異議不成立。202349日,鑫湖公司向那曲市政府提出行政復議申請。相對人聲稱,那曲市自然資源局作出的《關(guān)于注銷過期采礦許可證的公告異議的回復》中稱,注銷許可的原因在于鑫湖公司未根據(jù)《關(guān)于那曲市砂石料等非金屬礦山資源開采實行統(tǒng)一規(guī)劃、審批、發(fā)證的通知》(那政辦發(fā)明電〔2019500號)(以下簡稱“500號《通知》)第二項的規(guī)定,征求所在村、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、縣(區(qū))意見和自然資源部門、生態(tài)環(huán)境、應急管理部門的意見,并獲得這些部門的同意……根據(jù)該規(guī)定,采礦權(quán)延續(xù)所需提交的資料齊全后,才能進行延續(xù)。復議機關(guān)認為,雖然相對人認為那曲市自然資源局作出案涉公告的直接法律依據(jù)是‘500號《通知》,但案涉《關(guān)于注銷過期采礦區(qū)許可證的公告》中所列明的法律法規(guī)依據(jù)為:《行政許可法》第七十條、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》(國務院令第241號)第七條、《國土資源部關(guān)于完善礦產(chǎn)資源開采審批登記管理有關(guān)事項的通知》(國土資發(fā)〔201716號)第二十二項,并未將‘500號《通知》作為注銷公告的依據(jù)。本案的癥結(jié)便出在《關(guān)于注銷過期采礦區(qū)許可證的公告》所列明的法律法規(guī)依據(jù)上。《行政許可法》第70條規(guī)定了行政機關(guān)應當依法辦理行政許可注銷手續(xù)的情形;《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》(國務院令第241號)第7條規(guī)定,采礦有效期屆滿前,提前30日辦理延續(xù)登記手續(xù),逾期不辦理的,采礦許可證自行廢止;《國土資源部關(guān)于完善礦產(chǎn)資源開采審批登記管理有關(guān)事項的通知》(國土資發(fā)〔201716號)第22項規(guī)定,礦產(chǎn)資源登記管理機關(guān)對過期采礦權(quán)名單向社會公告。該公告所列舉的這些規(guī)定并未就申請延續(xù)行政許可所需的材料進行明確規(guī)定,相對人提出的異議針對的是“500號《通知》,僅該通知內(nèi)規(guī)定了需要準備哪些材料。在本案中,雖然該公告是在鑫湖公司的采礦許可證未依法辦理延續(xù)登記手續(xù)這個事實基礎(chǔ)上作出的,而非對鑫湖公司的延續(xù)登記申請作出的最終實質(zhì)性處理,直接影響相對人權(quán)利的是《行政許可注銷決定書》。但可以想見,行政機關(guān)依然會以上述法律法規(guī)作為注銷其行政許可的依據(jù),而不會列舉“500號《通知》,不談要求相對人征求所在村、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、縣(區(qū))意見和自然資源部門、生態(tài)環(huán)境、應急管理部門的意見是否合法。從形式上來看,相對人沒有依據(jù)法律法規(guī)在行政許可期限屆滿前30日內(nèi)申請延續(xù)行政許可;就實質(zhì)而言,相對人是因為無法取得相關(guān)部門的意見而未在法定期限內(nèi)提交延續(xù)行政許可的申請。與此同時,因為相對人沒有提交延續(xù)行政許可的申請,原許可只能在公告期滿后依法注銷。法律法規(guī)規(guī)定,逾期辦理延續(xù)行政許可手續(xù)的,采礦許可證自行廢止,卻沒有關(guān)于向各單位征求意見的內(nèi)容。在本案中,形式上未被列為依據(jù)的規(guī)范性文件,造成了相對人合法權(quán)益被實質(zhì)侵害結(jié)果的發(fā)生。


三、完善:細化復議附帶審查條件的審查規(guī)則

針對規(guī)范性文件的審查,可以考慮的進路有三個:一是修改審查規(guī)則,如學界提出的直接審查模式;二是變更審查主體,如在2014年修正的《行政訴訟法》賦予了法院審查規(guī)范性文件的權(quán)力;三是更改審查啟動方式,由檢察機關(guān)督促政府對其制定的涉嫌不合法、不適當?shù)囊?guī)范性文件作出解釋或修改,必要時層報最高檢提出審查要求,或者由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟。這三個進路中,第二個進路成效不佳,第一和第三個進路有待立法認可。筆者以為,基于維護人大備案審查、政府備案審查、行政復議附帶審查和行政訴訟附帶審查所構(gòu)成的現(xiàn)行規(guī)范性文件監(jiān)督模式,在現(xiàn)有法律制度之內(nèi)完善該制度設計,細化審查規(guī)則或許是一個路徑。

由上文分析可見,當前,行政復議附帶審查制度在現(xiàn)實適用層面存在阻礙,在附帶審查條件中,依據(jù)要件在適用時模糊不清、存在相當難度,致使附帶審查請求即便通過了期限要件、依附要件、對象要件的審查后,仍然難以進入依據(jù)要件的審查。因此,如果完善制度設計,則有必要細化依據(jù)要件的審查規(guī)則。

審查規(guī)范性文件是否屬于具體行政行為的依據(jù)在現(xiàn)實中的主要判斷標準是該規(guī)范性文件是否被援引,在明確援引的情形下,審查機關(guān)沒有理由對其不作審查。那么,在文件未被援引的情形下,復議機關(guān)能否對其進行審查呢?上文的證據(jù)顯示,即便文件未被援引,其仍可能屬于具體行政行為的依據(jù),給相對人造成實質(zhì)侵害。因此,筆者認為,在相對人提出的附帶審查請求滿足期限要件、依附要件、對象要件,并提供了證據(jù)證明規(guī)范性文件是具體行政行為依據(jù)的情況下,復議機關(guān)就應當進行審查,即便行政機關(guān)未明確援引該規(guī)范性文件。

這一方案存在兩點疑慮:第一,大量的附帶審查請求無法通過期限要件、依附要件、對象要件審查,改進依據(jù)要件意義何在?第二,讓相對人承擔規(guī)范性文件是具體行政行為依據(jù)的舉證責任是否違背法理?關(guān)于第一點疑慮,如前所述,期限要件、對象要件、依附要件均有獨立價值,具有存在必要。關(guān)于第二點疑慮,在民告官的法律程序中,一般由行政機關(guān)承擔證明自身所作出的行政行為具有合法性、適當性的舉證責任。但是由相對人承擔一定的舉證責任,同樣存在合理性。首先,由行政機關(guān)證明未被援引的文件是具體行政行為的依據(jù),這違背理性,一旦加以證明,規(guī)范性文件便會進入審查程序,這會增加行政機關(guān)自身的法律風險,沒有行政機關(guān)愿意證明自己是錯的,置自身于風險境地。其次,附帶審查請求一般是為基礎(chǔ)復議申請服務的,提出附帶審查請求,對于救濟相對人的合法權(quán)益而言,最大的作用是通過否定文件的合法性、適當性,進而否決具體行政行為的合法性、適當性。既然關(guān)涉具體行政行為的合法性、適當性,這似乎應當由行政機關(guān)承擔舉證責任,但附帶審查請求是相對人提出的,這意味著相對人必須要向復議機關(guān)提供證據(jù)證明其請求符合法定條件。易言之,法律給相對人科以了舉證責任,否則該請求就無法進入后續(xù)審理程序。

當前,《行政復議法》的修訂業(yè)已落地,配套的《行政復議法實施條例》處于修訂階段,根據(jù)國務院2024年度立法工作計劃,《行政復議法實施條例》屬于預備修訂項目。為了充分發(fā)揮《行政復議法》化解行政爭議的主渠道作用,監(jiān)督行政行為,保護相對人的合法權(quán)益,可以考慮在《行政復議法實施條例》中對行政復議附帶審查條件的依據(jù)要件審查規(guī)則進行細化,明確可以將規(guī)范性文件認定為具體行政行為依據(jù)的情形,一是文件被具體行政行為援引,二是文件未被援引,但相對人提供了證據(jù)證明該文件是具體行政行為依據(jù)的。這里存在一個證據(jù)證明力的問題,上文梳理發(fā)現(xiàn),依據(jù)要件難以被有效證明。因而,復議機關(guān)應當弱化對證據(jù)證明力的要求,在相對人提供了證據(jù)的情況下,便將請求附帶審查的文件納入審理,以此促進更多相關(guān)行政爭議化解于行政復議階段。


結(jié)語

行政行為的合法性是行政復議制度審查的核心內(nèi)容,在作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件因不符合審查條件而無法得到審查的情況下,其合法性處于未知狀態(tài)。本文為行政復議附帶審查制度提供了一些新的研究素材,立足于內(nèi)部視角,提出細化行政復議附帶審查條件中依據(jù)要件的審查規(guī)則。相較于其他規(guī)范性文件監(jiān)督方式,該方案似乎是隔靴搔癢,但基于不同的規(guī)范性文件監(jiān)督制度安排,行政復議附帶審查制度仍有存在和完善的必要。

應當指出,無論是直接審查模式、檢察院監(jiān)督規(guī)范性文件的模式,抑或本文提出的細化依據(jù)要件審查規(guī)則的建議,都存在一個假定,即未進入實體審查的文件存在合法性問題,如果文件不存在合法性問題,那么它是否被審查則無關(guān)緊要。這涉及制度效率,判斷一項制度是否具有效率的標準是處于該制度下的人或組織同該制度的適應程度,即適應性效率如何。制度效率(適應性效率)如何度量是一個難題。任何制度都存在制度費用(交易費用),張五常認為,制度費用是約束競爭的費用。對此,有勝于無或許會是一個比較制度費用的路徑,即有這項制度對于保障相對人合法權(quán)益、監(jiān)督規(guī)范性文件而言是有效率的。


因篇幅限制,已省略注釋及參考文獻。

引注:江國華、 孫凱強:《規(guī)范抑或失范:規(guī)范性文件 行政復議附帶審查》,載《河北法學》2025年第9期,第39-56頁。




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