作者簡介:李胥,女,北京人,北京工業(yè)大學經濟與管理學院講師,法學博士,研究方向:刑事訴訟法學。
摘要:基于交易平臺、區(qū)塊鏈安全公司等私主體在數據及數字技術占有與處理等方面的優(yōu)勢,公私合作模式越來越多地出現在刑事涉案數字資產處置領域。公私合作模式可以化解國家專門機關在刑事涉案數字資產處置中可能遇到的信息、技術和政策壁壘,同時也實現了私主體自身商業(yè)利益的追求和企業(yè)責任的承擔。刑事涉案數字資產處置領域公私合作的興起,體現了數字時代、智能時代刑事訴訟功能主義的轉向,但合作本身所具有的主體多元化、法律關系多元化、價值取向錯位等特點,也使公私合作面臨規(guī)范主義困境。為在保證責任性、公正性等公法價值的情況下,利用私主體的信息和技術提升國家專門機關刑事涉案數字資產處置能力,應當在引入合作治理理論的基礎上,針對縱向合作模式和橫向合作模式的不同特點,對刑事涉案數字資產處置領域的公私合作法律體系進行系統(tǒng)構建。
關鍵詞:數字資產;公私合作;合作治理;縱向合作模式;橫向合作模式
數字資產是指,以虛擬貨幣、加密藏品、非同質化通證(Non Fungible Token,簡稱NFT)為代表的,基于區(qū)塊鏈技術發(fā)行、登記、存儲、持有、轉讓或交易的新型無形資產。這些資產以數字化的形式存在于特定系統(tǒng)中,作為價值或權利的數字化表示(digital representation),而具有一定的經濟價值。隨著數字時代的發(fā)展,近年來與數字資產有關的犯罪與日俱增。據統(tǒng)計,2022年間,全球關于恐怖活動、兒童色情、盜竊、詐騙等犯罪,涉案數字資產交易總金額達206億美元,創(chuàng)歷史新高。在我國,根據國內虛擬幣犯罪數智服務平臺SAFEIS研究數據顯示,2022年以來,我國涉虛擬貨幣犯罪呈現出規(guī)?;徒M織化的發(fā)展。整體涉案金額逐年攀升??傮w來看,涉及數字資產的犯罪活動分為三大類:第一,將數字資產作為犯罪活動的支付工具,或其他促進犯罪活動實施的工具,如利用數字資產購買毒品、為實施恐怖活動犯罪籌備資金等;第二,將數字資產作為掩飾、隱瞞犯罪活動的手段,如利用數字資產洗錢、逃稅等;第三,實施破壞數字經濟環(huán)境的犯罪,如盜竊、詐騙數字資產、未經允許利用他人算力挖幣等。
刑事涉案數字資產處置往往涉及多重空間、多重地域和多重技術手段,基于交易平臺、區(qū)塊鏈安全公司等私主體在數據及數字技術占有與處理等方面的優(yōu)勢,公私合作模式越來越多地出現在刑事涉案數字資產處置領域,集中表現為私主體為國家專門機關提供數字資產分析、追蹤等技術支持,身份認證和交易記錄披露等信息支持,以及數字資產保管、變現等業(yè)務支持。但該合作模式也對傳統(tǒng)的國家壟斷刑事追訴模式提出挑戰(zhàn)。目前,我國有關刑事訴訟中公私合作的法律供給嚴重不足,這在很大程度上阻礙了公私合作優(yōu)勢的發(fā)揮,影響公、私主體進行合作的積極性和規(guī)范性。
理論研究層面,隨著公私合作被國家大力推崇,近年來我國學者對公私合作的研究日趨升溫。目前,行政法學、管理學、社會學等領域的學者對公私合作的概念、動因、風險、規(guī)制等問題進行了卓有成效的討論。但相比之下,公私合作問題在刑事司法領域卻未受到足夠重視。盡管近年來,數字資產刑事追繳的特殊性及公私合作的必要性等問題已經受到我國一些學者的關注,但總體來看,既有研究仍存在三個問題:第一,未將涉案數字資產處置中公私合作體系的構建與完善納入刑事訴訟的整體框架之中,未涉及刑事訴訟的理論、結構在公私合作模式下應有何種擴展;第二,對涉案數字資產處置公私合作機制構建的系統(tǒng)性、有機性不足;第三,對涉案數字資產處置過程中公私合作的類型差異研究不足。
鑒于此,本文將以公私合作背景下的刑事涉案數字資產處置的法治路徑為研究對象,考察刑事涉案數字資產處置公私合作的具體表現,辨析刑事涉案數字資產處置公私合作的法律風險,歸納刑事涉案數字資產處置中公私合作法律規(guī)制的基本原理,設計不同模式下刑事涉案數字資產處置公私合作的實施機制及其法律規(guī)范。
一、刑事涉案數字資產處置中公私合作的兩種模式
公私合作是指公主體(即國家、政府及其機關等)與私主體(純粹意義上的私法企業(yè)、社會組織甚至私人等)為了實現公共任務而采用的各種契約和非契約合作關系的總稱。從現有司法實踐來看,在刑事涉案數字資產處置中,公私合作主要體現為縱向合作模式和橫向合作模式。
(一)縱向合作模式
縱向合作模式是指私主體對公主體制定的政策、規(guī)則或實施的特定的訴訟行為給予協(xié)助和配合的合作模式。具體到刑事涉案數字資產處置領域,其主要有三種表現形式:第一,交易所等第三方平臺數據留存和保全義務。依據反洗錢金融行動特別工作組(Financial Action Task Force on Money Laundering,簡稱 FATF)2019年通過的虛擬貨幣監(jiān)管標準和配套監(jiān)管指引——《以風險為基礎的虛擬資產和虛擬資產服務提供商指引》(Guidance for A RiskBased Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers),虛擬資產服務提供商需要承擔與銀行一樣的反洗錢義務,其中就包括客戶盡職調查義務與保存客戶資料和交易資料義務。這一建議亦為多國所采納。我國已于2007年加入金融行動特別工作組,因而有義務及時全面地履行其提出的相關建議。第二,交易所等第三方平臺資料披露義務。盡管虛擬貨幣的交易數據通常被記錄在公開、去中心化的區(qū)塊鏈上,但交易雙方身份信息具有匿名性,虛擬貨幣錢包地址并不顯示客戶的身份信息,這在一定程度上增加了交易追溯和監(jiān)管的難度。實踐中,國家專門機關主要通過向已執(zhí)行KYC(實名認證)機制的中心化機構服務商調取證據的方式,查明虛擬資產流轉信息和錢包信息。交易所等第三方平臺亦負有向國家專門機關提供相關信息,以及提交可疑交易報告的義務。我國《刑事訴訟法》第54條第1款規(guī)定了有關單位和個人在公安司法機關收集、調取證據的過程中如實提供證據的義務。在此框架下,當公安司法機關向虛擬貨幣交易所等第三方平臺調取相關信息時,第三方平臺也應如實披露。第三,交易所等第三方平臺協(xié)助凍結義務。2016年我國最高人民法院、最高人民檢察院和公安部印發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》首次創(chuàng)設了電子數據凍結機制,即通過計算完整性校驗值或鎖定網絡應用賬號的方式,保證電子數據處于不能隨意改動的狀態(tài)?;跀底仲Y產本身所具有的電子數據屬性,該凍結措施也被應用于數字資產保全活動。對于托管在火幣等第三方平臺的虛擬貨幣,實踐中公安司法機關多通過第三方平臺協(xié)助凍結賬號的方式實現對虛擬貨幣的追繳。
縱向合作模式具有以下特點:第一,合作主體地位不平等性??v向合作模式主要體現為私主體基于法律規(guī)定或行業(yè)規(guī)定,為國家專門機關提供協(xié)助配合的義務。在縱向合作模式中,公主體起主導作用,私主體依規(guī)定為公主體的訴訟活動提供幫助,合作過程展現出“上令下達”的特征。第二,合作方式具有法定性??v向合作模式中,私主體協(xié)助國家專門機關開展訴訟活動,實質為其基于公共秩序維護等社會責任而承擔的一般納稅負擔以外的額外負擔?;诖?,縱向合作通常受到法治原則的制約,合作內容、程序等一般由法律明確規(guī)定。第三,合作內容具有普適性。法律規(guī)定的司法協(xié)助義務適用于法域范圍內的所有私主體,私主體通常不具有根據個案情況自主協(xié)商、選擇合作內容的權利。
(二)橫向合作模式
橫向合作模式是指公主體與私主體基于平等的契約關系而進行共同治理的合作模式。具體到數字資產處置領域,其主要表現為服務購買、委托外包,以及數字資產回購。在服務購買方面,為打破技術壁壘,國家專門機關通過購買第三方技術公司設計的區(qū)塊鏈分析工具,對虛擬貨幣流向和歸屬進行溯源,已成為各國涉數字資產犯罪偵查中的主流方式。在美國,執(zhí)法機關利用第三方提供的多種輔助工具對各種區(qū)塊鏈上的加密貨幣和穩(wěn)定幣進行識別、追蹤和歸屬分析。目前,這些輔助工具通過集群算法(clustering algorithms)、 網絡抓?。?/span>web scraping)、數據庫監(jiān)控(scam database monitoring)等技術,幫助偵查人員對數百種代幣的交易流向和實際歸屬進行認定。在我國,公安司法機關在辦理涉數字資產犯罪案件過程中,也廣泛采用服務購買的方式。例如,中科鏈源成功部署“資金&虛擬幣”全鏈條犯罪數智查控平臺,通過異常用戶和交易發(fā)掘模型、資金識別和歸集鏈路發(fā)掘模型、去中心化用戶身份感知模型等技術,幫助公安機關準確、快速進行涉案資金分析,形成該類案件資金證據鏈閉環(huán)。在業(yè)務委托外包方面,由于區(qū)塊鏈具有單點風險,且容易受到黑客攻擊和算力攻擊,數字資產的安全管理需要極高的專業(yè)知識和技術手段為依托,國家專門機關委托區(qū)塊鏈安全公司等專業(yè)機構對涉案數字資產進行保管、變現等方式,已為世界各國所廣泛采納。在我國,公安司法機關與國內外第三方平臺合作,委托其管理扣押的比特幣或私鑰的方式已在實踐中逐漸興起。此外,由于法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務已為2021年出臺的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》所明令禁止,公安司法機關扣押、罰沒的虛擬資產,難以通過在國內公開變賣的方式變現為法幣。為解決這一問題,司法實踐中,公安司法機關普遍通過委托資產處置公司作為代理人,轉道海外或中國香港、澳門等地區(qū)將涉案虛擬貨幣轉變?yōu)榉◣诺姆绞?,對扣押、罰沒的虛擬資產進行處置變現。另外,對于刑事涉案數字資產處置,我國部分地區(qū)開創(chuàng)了“資產回購”模式。如2023年山東省財政廳等17部門印發(fā)的《山東省罰沒物品處置工作規(guī)程(試行)》第36條規(guī)定:“執(zhí)法機關依法罰沒的預付卡以及虛擬貨幣,可與發(fā)行該預付卡及虛擬貨幣的商戶進行協(xié)商,由該商戶出價回收,回收價格由雙方商定,原則上不低于該虛擬貨幣、預付卡面值或余額的80%,雙方簽訂回收協(xié)議。”
橫向合作模式具有以下兩方面特點:一方面,合作主體地位平等性。橫向合作模式主要體現為基于契約形式形成的公私合作伙伴關系。合作關系的達成不以國家強制力的運用為前提,公私主體具有平等的法律地位。另一方面,合作方式和內容具有靈活性。在橫向合作模式中,公主體與私主體基于意思自治,以協(xié)議、契約等方式確定彼此之間的權利義務,進而達成合作伙伴關系,雙方均在合作形式選擇上具有較高的自由度。
二、刑事涉案數字資產處置中公私合作的法律風險
刑事涉案數字資產處置中公私合作模式的興起,對刑事訴訟的傳統(tǒng)形式提出了挑戰(zhàn)。公私合作模式所具有的主體多元性和法律關系多元性的特點,使傳統(tǒng)建構在“國家—社會二元論”基礎上的傳統(tǒng)刑事訴訟法律體系面臨適用困境,并可能影響刑事訴訟中公正性、責任性等公法價值的實現。 
(一)主體多元化引發(fā)公法責任危機
1.縱向合作模式中有關強制偵查措施的程序性控制落空
刑事涉案數字資產處置中,縱向合作模式通常涉及公民個人信息以及財產的干預與處分。傳統(tǒng)刑事訴訟理論中,對任意偵查措施和強制偵查措施的劃分,以偵查相對方是否同意為依據。為盡可能減少和抑制偵查程序中強制力的行使,法律對強制偵查措施的適用采取了嚴格控制的態(tài)度。而在縱向合作模式中,由于偵查相對方(交易所等第三方主體)與基本權利主體(隱私權主體、數字資產所有人等)相分離,且交易所等第三方主體協(xié)助進行偵查行為通?;诜梢?guī)定,而非自由意志,此時仍堅持以偵查相對方同意為標準對偵查措施的性質進行劃分,可能導致國家專門機關利用公私合作繞過原本法律對強制偵查措施嚴格的程序控制,消解刑事訴訟法對公民基本權利的保護力度。
2.橫向合作模式中公法義務體系失控
在傳統(tǒng)刑事訴訟法律體系中,公法責任的承擔以公主體、公行為為前提。但在公私合作模式中,由于“私主體承擔公法義務”的觀點,在我國并未得到充分接受,私主體在事實上被賦予了不承擔公法責任的法律地位,其行為難以受到現有刑事訴訟法律體系的約束。
第一, 公私合作中私主體行為缺乏法律規(guī)制。在國家專門機關委托專業(yè)機構對數字資產進行追蹤、保管、變現等情況下,專業(yè)機構無需遵守《刑事訴訟法》及相關司法解釋所規(guī)定的程序性規(guī)則,由此導致私主體行為難以受到有效約束。例如,我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋就移送、保管、處理刑事涉案財物的程序作出規(guī)定。但這些規(guī)定所規(guī)范的僅為國家專門機關的訴訟行為,難以對公私合作中私主體發(fā)生效力。實踐中,國家專門機關委托第三方資產處置公司對數字資產進行保管、變現的做法通常是將資產轉移至資產處置公司控制的賬戶內,再由公司進行二次處理。而資產處置公司往往會對涉案數字資產的保管和處理過程進行保密,資產的具體流向、變現渠道、交易過程難以為人們所知。這也為公私合作中公主體權力腐敗,私主體挪用、私分、侵吞涉案財產大開方便之門。再如,國家專門機關通過購買第三方主體提供的區(qū)塊鏈分析服務,可以提升虛擬貨幣溯源的準確程度,但此類操作需要將相關人員的錢包地址、交易序號、助記詞等信息傳輸至第三方主體。由于第三方主體并不負有《刑事訴訟法》及相關司法解釋所規(guī)定的隱私保護義務,此種公私合作模式是否會造成隱私泄露,進而侵犯公民隱私權,引發(fā)人們普遍疑慮。
第二, 針對私主體的侵權行為,相關利益主體缺乏法定救濟途徑。通常來說,針對刑事涉案財物處置過程中存在違法行為的,相關利益主體可以通過兩種法定途徑獲得救濟:其一,申訴、控告?!缎淌略V訟法》第117條對于司法機關及其工作人員違反法律規(guī)定查封、扣押、凍結、使用涉案財物的情形,規(guī)定了申訴控告制度,并賦予當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人提出申訴或者控告的權利。其二,國家賠償。《國家賠償法》第18條規(guī)定,行使偵查、檢察、審判職權的機關及其工作人員在行使職權時,違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的,受害人有權獲得相應的刑事司法賠償。但從現有的規(guī)定來看,無論是“申訴、控告”還是“國家賠償”,均僅適用于國家專門機關及其工作人員存在違法違規(guī)行為的情況。在公私合作模式中,當公民隱私權和財產權因私主體的行為受到侵害時,其是否可以通過這兩種法定途徑獲得救濟存在疑問。
第三,公私合作中“責任真空”問題凸顯。在公私合作模式中,公主體與私主體身份上存在混合,公法責任與私法責任的邊界也逐漸模糊。由于現有法律及司法解釋并未對公私合作行為的法律性質、責任承擔及救濟途徑作出明確規(guī)定,因合作行為侵害他人基本權利時,對公主體和私主體的歸責便存在困難。正是在這一層面上,公私合作模式從產生伊始便存在著國家責任削減和“責任真空”問題的隱憂。國家專門機關極有可能通過公私合作的方式規(guī)避憲法和法律規(guī)定的程序公開、程序法定、程序參與等程序規(guī)制和違法行為可能導致的國家責任,而私主體亦可以其不承擔公法責任為由,將責任承擔反推給國家專門機關。公私合作模式的出現,可能導致傳統(tǒng)程序正義理念被侵蝕以及公法義務體系全面失控。
(二)法律關系多元化產生法律適用困境
1.縱向合作模式中多元法律規(guī)范之間競合或沖突
為獲取虛擬貨幣賬戶注冊信息、賬戶交易信息和其他相關信息,當下最簡單通用的辦法是通過向諸如幣安、火幣、OKX等中心化交易所申請調證。但作為網絡信息業(yè)者,此類交易所同時負有用戶信息保護義務。由此可能導致交易所等第三方主體信息披露義務與個人信息保護義務之間的沖突。尤其是隨著《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》明令禁止我國境內設立虛擬貨幣交易所,上述虛擬貨幣交易所均將服務器遷至境外。交易所等第三方平臺不僅面臨信息披露與他國法律規(guī)定的個人信息保護義務之間的沖突,還面臨著信息披露與數據本地化義務和維護本地金融安全義務之間的沖突。調證過程所面臨的合規(guī)困境更為復雜且難以調和。
2.橫向合作模式中出現“規(guī)則空白”和“話語相離”
公私合作的成功踐行,不僅需要公私主體的充分參與,同時需要關注相關利益主體的權利訴求和意見反饋。這就需要相關法律以合作效果為導向,對國家專門機關與私主體之間的關系,私主體與相關利益主體的關系,以及國家專門機關與相關利益主體之間的關系進行整體架構。但基于程序正義的基本理念,傳統(tǒng)刑事訴訟法主要體現為追訴過程中公民基本權利保護模式,其主要規(guī)范的是行使國家強制力的國家專門機關與受國家強制力影響的公民之間的法律關系。公私合作的功能主義導向與傳統(tǒng)刑事訴訟的規(guī)范主義導向、公私合作法律關系的多元化與傳統(tǒng)刑事訴訟法律關系的一元化之間產生明顯張力。規(guī)范體系與實際法律關系的斷層,極易導致公私合作中三元主體之間的“規(guī)則空白”或“話語相離”。例如,在案件壓力和政治任務的影響下,為了節(jié)省尋找資產處置公司的時間成本,國家專門機關往往熱衷于優(yōu)先選擇與其存在既有密切關系的資產處置公司對刑事涉案數字資產進行保管、變現。這種“非競爭性”的定向合作方式,在一定程度上會降低公私合作對私主體的資質和服務質量的要求,進而出現以權謀私、權錢交易、財產處置缺乏專業(yè)性等問題。但由于被追訴人等利益主體缺乏監(jiān)督、救濟的有效途徑,其對國家專門機關與私主體達成的合作關系往往處于被動承受的邊緣地位??梢哉f,公私合作中契約機制的私密性可能破壞公眾參與決定、主張權利的公開途徑。
(三)價值取向錯位造成公私利益沖突
刑事涉案財物處置屬于典型的公法活動,其以公共利益維護為導向。而私主體的價值取向在于追逐經濟利益,即通過最大限度營利實現股東利益最大化。公主體與私主體不同的利益訴求導致刑事涉案數字資產處置公私合作過程中公共利益與私人利益出現沖突。
1.縱向合作模式中,合作成本成為影響私主體合作積極性的重要因素
為協(xié)助國家專門機關執(zhí)行刑事涉案數字資產處置的公共任務,私主體往往需要一定資金、技術等成本的投入。例如,為履行協(xié)助凍結義務,交易平臺等私主體需要通過一定的技術措施防止賬戶內的數字資產因黑客攻擊而減損或滅失。對國家專門機關調取數據請求的協(xié)助,也會使私主體因個案審查評估、信息傳輸等面臨時間和資金等成本投入。對中小型交易平臺而言,因司法協(xié)助而產生的成本將顯得更為沉重,進而影響其參與合作的積極性。
2.橫向合作模式中,私主體對經濟利益的追求影響程序正義等公法價值的實現
例如,在國家專門機關利用區(qū)塊鏈分析工具,對虛擬貨幣流向和歸屬進行認定的情況下,技術公司通常以商業(yè)秘密為由拒絕對該技術的原理和算法進行公開,法庭難以對該技術的科學性和結果的可靠性進行充分審查。刑事訴訟所奉行的正當程序理念可能在公私合作模式下受到沖擊。再如,實踐中,第三方資產處置公司對涉案虛擬貨幣進行保管、變現后,通常會從變現后的財產中抽取5%—10%的中介費用。由于國內虛擬貨幣交易受到嚴格管控,市場對涉案虛擬貨幣的處理能力有限,第三方資產處置公司在中介費用談判過程中掌握更多主動權。而過高的中介費用也必然會對彌補刑事被害人損失、維護社會秩序穩(wěn)定等公共利益產生不利影響。
三、刑事涉案數字資產處置中合作治理理論之提倡
與司法實踐中全景式公私合作動態(tài)相對,我國有關刑事涉案數字資產處置公私合作的立法及司法解釋呈現出碎片化和分散化的狀態(tài)。目前僅有《網絡安全法》等部分法律和規(guī)范性文件對網絡運營者的協(xié)助義務作出簡要規(guī)范,難以應對刑事訴訟中公私合作可能涉及的各種情況。面對逐漸普遍的公私合作實踐,傳統(tǒng)的刑事訴訟理論體系已經不具有完全的解釋力和指導力。本文將據此嘗試提出具有針對性且體系化的公私合作理論體系。
(一)刑事訴訟中合作治理理論的提倡
傳統(tǒng)刑事訴訟理論體系構建在“國家—社會二元論”、公法與私法相區(qū)分的基礎之上。犯罪追訴活動被視為“國家任務”的范疇,應由國家主導。國家專門機關作為公權力主體,以國家強制力為后盾,擁有廣泛的動員能力,能夠最大程度地聚集資源,提高追訴犯罪的效率和力度。作為私主體的訴訟參與人只需要服從和配合。在傳統(tǒng)“命令—服從”的刑事訴訟模式下,刑事訴訟法律體系僅處理“國家—公民”二元法律關系,其基本任務之一就是為公權力的行使劃定程序規(guī)范和行使邊界,確保公權力行使的合法性和責任性,防止訴訟參與人的基本權利因國家專門機關權力濫用而遭受侵害。因而減少不受控制的國家強制力威脅乃刑事訴訟法中傳統(tǒng)程序正義理念的核心。
與國家壟斷刑事追訴模式下的私人消極參與不同,公私合作模式下,私人更多地以合作伙伴身份積極參與到刑事追訴過程之中,并與國家專門機關分擔相關任務的履行。這種合作模式將造成國家與社會間功能區(qū)分的模糊化。在公私合作模式下,私人協(xié)助執(zhí)行追訴任務的手法不斷擴增(如賬戶凍結、數字資產流向分析、涉案財物保管變現等),這些均可能對公民合法權利保護和公平正義等訴訟價值的維護造成嚴峻挑戰(zhàn)。在公私合作模式中,“權力—自由”已不再是“國家—社會”關系的當然對應。面對日趨廣泛的公私合作實踐,需要將刑事訴訟理論體系向國家與社會混合的方向調校。
20世紀90年代開始,面對“市場失靈”和“政府失靈”帶來的公共治理難題,奧斯特羅姆等西方學者突破國家與社會二元對立的傳統(tǒng)思維,創(chuàng)新性地提出了“合作治理”理論。合作治理理論強調各種私人部門在社會治理中應積極參與并承擔相應責任,治理過程不是控制,而是公私主體之間的相互依賴和持續(xù)互動。根據該理論,國家治理不再強調國家的中心地位,而是考慮如何利用或搭配不同任務實現“分散的脈絡管制”或“工具化的社會自我規(guī)制”。國家任務不再局限于履行責任,而是有監(jiān)督、擔保等各種不同責任形態(tài)之可能。與此同時,合作的視角也要求人們突破傳統(tǒng)“公”“私”范疇觀念,重新構思國家治理過程中公私主體之間的關系與責任。合作治理理論不再強調如何讓公共部門負責任,而是將視角轉向如何使公私合作機制整體滿足公正、理性、參與等公法價值。
合作治理理論為刑事訴訟領域的公私合作規(guī)制提供了一個頗具啟發(fā)性的理論工具。一方面,合作治理理論承認參與權力運作的主體的多樣性。將該理論引入刑事訴訟領域,能夠為法律上課予國家專門機關、企業(yè)等私主體共同合作完成刑事追訴任務的義務提供理論依據,進而保障刑事訴訟中國家專門機關相對自主、靈活地選擇不同公私合作方式,促進犯罪治理任務的有效履行。另一方面,合作治理理論松動了傳統(tǒng)“國家—社會二元論”下國家與社會各居不同角色的界限,兼顧國家、參與合作之私主體以及公眾這三面關系,力圖在公私合作過程中使私主體的自由權利及公眾的公共利益均獲得保障。將該理論引入刑事訴訟領域,可以有效彌補傳統(tǒng)刑事訴訟法學知識體系對公私合作模式解釋力和回應性的不足,在公私合作下國家與社會關系之轉變、國家角色的重新定位、公私責任的重新分配、刑事訴訟規(guī)范框架的擴展等方面提供理論支撐。
依據合作治理理論,既不存在純粹公共的領域,也不存在純粹私人的領域,所存在的只是相互依賴的領域。刑事訴訟應超越傳統(tǒng)程序正義對公權力合法性控制的單一導向,通過對國家與社會關系的重新定位和相關法律制度的縝密安排,使公私合作行為整體符合正義的基本理念。在合作治理理論視野下,刑事訴訟法律關系呈現出多主體與多層次的特點。對刑事訴訟中公私合作法律關系,可以根據規(guī)范指向的權利義務范圍不同,分為內部法律關系和外部法律關系兩個層次。其中內部法律關系是指權利義務作用于公私合作系統(tǒng)之內而在公主體與私主體之間形成的公私合作法律關系,其既包括縱向合作模式下,公主體與私主體之間以法律義務為核心的協(xié)助關系,亦包括橫向合作模式下公主體與私主體以契約為核心的合作關系。外部法律關系是指權利義務作用于公私合作系統(tǒng)之外而在公私合作主體與其他利益相關者之間形成的法律關系,如公私合作主體與其他利益相關者之間的救濟法律關系和監(jiān)督法律關系等。
就內部法律關系的規(guī)范而言,其關注重點應在于促進公私主體間利益互惠的同時,確保公共利益不受損害。基于此,對于內部法律關系的規(guī)范,需要確立公益優(yōu)位與利益統(tǒng)籌、國家主導與互惠合作的基本思路。一方面,通過明確國家專門機關在公私合作中的主導地位、完善公私合作契約管理制度等方式,強化公私合作中私主體行為的約束,確保刑事訴訟中公益目標的達成與合法性等公法價值的實現。另一方面,需要關注參與合作的私主體私益性的權利保障(如商業(yè)秘密、合作成本、盈利追求等),通過法律、契約等方式對私主體的權利加以預設,完善公私合作糾紛解決機制。就外部法律關系的規(guī)范而言,其關注重點應在于公私合作行為本身的社會效益及其是否符合合法性、合目的性等基本要求。例如,公私合作須確保第三人的基本權利免于因公私合作而遭受到影響或損害,為此需要賦予第三人對公私合作的知情權、參與權和獲得救濟的權利。再如,為避免國家責任的轉嫁和逃逸,需要引入“國家擔保”的概念,即在公私合作模式中,國家仍應對外承擔確保私主體合法、有效執(zhí)行公共任務的公益擔保責任,避免私主體的參與對公民合法權利及社會公共利益可能造成的侵害。
(二)合作治理視野下刑事涉案數字資產處置的基本準則
理想狀態(tài)下,合作關系的達成應當建立在合作雙方自愿、平等、互惠、成本分擔的基礎之上。但公私合作以公共任務的完成為目標,具有明顯的公益導向性。為在保證責任性、公正性等公法價值的情況下,利用私主體的信息和技術提升國家專門機關刑事涉案數字資產處置能力,需要在引入合作治理理論的基礎上,為刑事涉案數字資產處置中的公私合作確立若干基本準則。
1.充分發(fā)揮公主體的主導作用和公法的公益保障作用
第一,明確公主體在公私合作機制中應占據主導作用。刑事涉案數字資產處置中的公私合作是提升國家專門機關犯罪追訴效果的重要制度安排,其本質仍然屬于國家對犯罪的良性治理,離不開國家專門機關的公權力保障。“公組織于公私協(xié)力之際,仍應確保依民主正統(tǒng)化所形成之組織規(guī)律化。”基于公共利益的考慮,避免公私合作對公法價值體系造成損害,應在合作關系中賦予國家專門機關“監(jiān)督者”和“保障者”的地位。國家專門機關有必要通過政策指引、過程監(jiān)督等方式,對公私合作中可能出現的風險進行防控,維護公私合作涉及的多元利益。例如,在締約前,國家專門機關應就參與合作的技術公司和資產處置公司享有選擇權。在公私合作中,為確保私主體對刑事涉案數字資產的處置能夠符合公共利益,國家專門機關可以依據法律、契約等方式對執(zhí)行任務的私主體進行監(jiān)督,并強制執(zhí)行合作主體締結的協(xié)議。在私主體無法完成涉案資產處置任務時,國家專門機關即有責任擔保接手。
第二,公私合作機制中私法自治原則之限縮。公私合作在本質上屬于一種契約關系。但公私合作契約以執(zhí)行公共任務為主要內容,因此涉及范圍廣泛的公共利益,如單純將公私合作契約定性為私法契約,則可能產生“公法遁入私法”的理論困境。公私合作模式下,私法自治原則應受到一定限制。一方面,意思自治之限縮。奧爾森在關于集體行動的論述中指出,對于理性的、尋求自我利益的個體,在缺乏強制及規(guī)模較大的背景下,不會采取維護共同和集體利益的行為。合作機制的形成,需要一定形式的強制性規(guī)范加以保障。如果我們將私主體所掌握的社會資源劃分為“可排他”(如通用技術等)與“不可排他”(如為私主體獨有的信息、技術等),那么主要針對的是不可排他的社會資源的分享與成本分擔問題。因為,可排他的社會資源,完全可以通過競爭性交易等方式加以解決。而針對不可排他的社會資源,則需要依據該資源的有益性為私主體設置服從合作的強義務。例如,為交易所等第三方平臺所掌握的客戶資料和交易信息,既是不可排他的社會資源,也為涉案數字資產追蹤和相關犯罪治理所不可或缺,因此對于交易所等第三方平臺來說,其應負有對相關信息予以留存、披露的法定義務。在此類公私合作中,私主體參與合作的意思自治受到限制。另一方面,公法責任之擴張。針對公私合作中的“責任真空”問題,美國學者提出了“公共化理論”,并主張將原本適用于“國家行為”的公法法理擴及至參與合作的私主體之上。技術公司、資產處置公司等私主體的參與會引起對刑事訴訟中責任性的關注,還會威脅到公開、公平、參與等公法價值。要化解這些風險,有必要在一定限度內將適用于國家專門機關的監(jiān)督機制和程序控制延伸至私主體。即在刑事涉案數字資產公私合作中,立法機關和國家專門機關可通過法律、契約等方式,要求私主體在一定程度上履行正當程序、實行信息公開、不得隨意處分公民財產、接受社會及公共部門的監(jiān)督等公法規(guī)則。
2.強化對“公私混合權力”的外部規(guī)制
公私合作關系的形成和發(fā)展往往超越公私有別的責任分擔與相互的責任性。在這種情況下,刑事訴訟中程序正義的關注點也應從“對公權力觸角的規(guī)范”的單一焦點,擴展至對“公私混合權力”整體的規(guī)制之上。一方面,法律應對刑事涉案數字資產處置中公私合作的范圍作出限定。如果國家任務交由私主體執(zhí)行尚無法達到公共目標實現的基本要求,或者在實現某一公共目標的同時可能在國家安全、人權保障等方面帶來更大的風險,基于成本效益的考量,則沒有必要采取公私合作的方式履行公共任務。這便要求法律對刑事涉案數字資產處置中公私合作的范圍,以及公私合作中私主體的準入標準事先作出合理限定。另一方面,法律應對合作監(jiān)管、責任承擔,以及權利救濟等外部性問題進行妥善處理。刑事涉案數字資產處置中,國家強制力對公民財產權、隱私權等基本權利的干預普遍而深刻。與此同時,私主體的參與,為國家專門機關回避刑事訴訟法的約束提供了渠道,也為權力尋租和滋生腐敗帶來了可能。這便要求相關法律對刑事涉案數字資產處置中合作監(jiān)管、責任承擔以及相關權利人對合作的知情權、參與權、異議權、救濟權等“公私混合權力”行使的外部性問題作出妥適安排。
3.注重對私主體私益性的權利保障
具備技術、信息、資金等優(yōu)勢資源的私主體作為提升刑事涉案數字資產處置質效的主源力量,其法律主體地位的認定及權益保障直接關乎公私合作的順利開展。因此,在強調刑事涉案數字資產處置中公私合作公益導向的同時,應對私主體的合法權利給予充分保護。
第一, 公私合作需要對私主體基本權利給予充分保障。刑事涉案數字資產處置中,參與公私合作的私主體本身具有基本權主體身份。是否與國家專門機關產生合作關系本身屬于私主體自由權利行使的范疇,涉及私主體的職業(yè)自由、財產自由以及一般之行動自由。基于公共利益的考量,國家可以在一定程度上對私主體參與合作的意思自治進行必要限制,但國家對私主體基本權利的限制應當被限定在合理的限度之內,且應當在實體和程序上遵守法律保留原則、比例原則、正當程序原則等合憲性正當化事由,否則即屬違憲、違法的基本權干預。
第二, 公法責任的擴張不應對私主體造成不當負擔。傳統(tǒng)公法理論對私人參與治理的焦慮會自動導向通過擴張正式的法律程序約束私人主體。這種看似一勞永逸的解決進路實際可能為私主體帶來過高的合作成本,也為公主體的監(jiān)管帶來難度。事實上,除公法規(guī)則約束外,私主體可以受到多種責任機制的約束,如私主體的內部程序規(guī)則、市場壓力、非正式守法規(guī)范、第三方監(jiān)督等。這些責任機制雖在很大程度上未受到正式法律的承認,但均會促使私主體為其表現負責,且更具靈活性。刑事涉案數字資產處置公私合作中,對私主體行為的約束應以高度情境化的方式,綜合運用多種正式和非正式措施,減少公法責任的機械化擴張對私主體正常運營造成的不利影響。與此同時,刑事涉案數字資產處置公私合作還應注重數據權益、財產權益基礎上多部門法律的交叉,以及域內外法律的協(xié)調,以化解私主體參與合作可能面臨的合規(guī)困境。
第三, 強化契約、協(xié)商等私法機制在消解和改善合作主體間利益沖突方面的作用。由于公私合作法律關系通常具有公私復合性,且私主體可能因信息不對稱、地位不對等等原因而更易在利益沖突和合作分歧中遭受損害,這便需要充分發(fā)揮契約、協(xié)商等私法機制在確認、落實公私主體合意,實現多元利益維護方面的作用。例如,通過契約的方式對刑事涉案數字資產處置中參與合作的國家專門機關與私主體間就收益分配、權利義務、爭議解決等問題予以明確,引導公私主體間形成良性互動和內部制約。
四、刑事涉案數字資產處置中公私合作的法治化進路
鑒于縱向合作模式中,私主體對合作的參與具有強義務性,縱向公私合作的法治構造,需以公法規(guī)范為主導,強調通過法律保留確保公權力的介入與限制,進而實現縱向合作模式中多元利益的協(xié)調。而橫向合作模式法律規(guī)制強調通過以意思自治為基礎的契約規(guī)范和配套的救濟機制,消解和改善合作主體間的利益沖突,引導主體間形成良性互動和內部制約。同時需要公法對私主體的準入條件與主體資格、職能履行監(jiān)管等予以外部規(guī)范,確保刑事涉案數字資產處置中的公共利益不受損害。
(一)縱向合作模式的法治化進路
1.通過立法對公私合作中刑事司法協(xié)助義務的優(yōu)先性加以保障
刑事訴訟領域,國家公權力對基本權利的限制必須遵循法律保留原則。在縱向合作模式中,私主體對刑事司法活動的協(xié)助義務,只有在獲得法律明確授權的情況下,才具有憲法上的正當性,才可以優(yōu)先于其保護用戶基本權利、國家金融安全、數據安全等義務得到履行。
一方面,立法應當對刑事涉案數字資產處置領域私主體的協(xié)助義務進行明確規(guī)定。現階段,我國對數字資產的監(jiān)管采取的是一刀切的“禁令型”監(jiān)管模式。“禁令型”監(jiān)管模式試圖通過“一禁了之”的方式,徹底化解數字資產可能帶來的金融風險和社會治理風險。但實踐中,由于常態(tài)化監(jiān)管規(guī)則的缺失,我國看似嚴格的數字資產監(jiān)管模式,卻反而導致數字資產地下交易活躍、境內現存交易所合規(guī)性差等問題。這也為刑事涉案數字資產處置中,國家專門機關向交易所等第三方主體尋求協(xié)助帶來了困難。一些司法工作人員指出,隨著我國對虛擬貨幣的監(jiān)管日趨嚴格,大型虛擬貨幣交易所已移至境外,我國境內的小眾交易所,不僅不會支持國家專門機關調取證據,甚至可能與犯罪團伙有勾聯(lián)。面對數字資產監(jiān)管機制不完善、數字資產交易平臺責任義務不清等問題,我國應在構建數字資產常態(tài)化分類監(jiān)管的基礎上,從立法層面明確虛擬貨幣、NFT等數字資產交易平臺在犯罪治理方面的協(xié)助義務,具體包括建立客戶身份識別機制、確立可疑交易報告義務以及建立交易記錄保存機制等。此外,立法還應對刑事司法協(xié)助義務與交易平臺等第三方主體依據《網絡安全法》《個人信息保護法》等法律所負有的保護用戶個人信息、隱私以及財產的一般性義務進行協(xié)調,明確刑事司法協(xié)助義務的優(yōu)先地位,并明確交易平臺等第三方主體在無正當原因拒不履行協(xié)助義務的情況下可能承擔的不利后果。保障刑事涉案數字資產處置中,交易平臺能有效結合自身技術優(yōu)勢,配合國家專門機關完成資產追溯等任務。
另一方面,協(xié)調國內外立法,強化刑事涉案數字資產處置中的國際司法協(xié)作。由于幣安交易所、火幣交易所等境內主流虛擬貨幣交易所已徹底從國內遷至國外,刑事涉案數字資產處置公私合作面臨著嚴峻的跨境難題。這便需要我們考慮國際執(zhí)法和司法活動的雙邊性特征,努力通過國際條約或協(xié)議等方式,化解跨境公私合作中可能面臨的主權沖突和法律沖突,保障跨境公私合作中刑事司法協(xié)助義務的優(yōu)先地位。2021年FATF發(fā)布的《以風險為基礎的虛擬資產和虛擬資產服務提供商指引》強調加強各國主管當局和情報金融機構之間的信息共享和執(zhí)法合作。歐盟2018年對《關于防止利用金融系統(tǒng)進行洗錢或恐怖主義融資指南》(Directive (EU)2015/849 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing)進行修訂,強調成員國之間信息交換和司法協(xié)助對打擊洗錢和恐怖主義犯罪的重要作用,要求成員國通過立法等措施確保國內虛擬貨幣交換平臺、錢包保管服務提供商、主管當局、金融情報機構能夠根據其他成員國的要求盡快提供相關信息。在此背景下,我國應積極推動并參與涉數字資產犯罪公約的制定工作,暢通境外中心化交易所、錢包廠商的調證和司法協(xié)助途徑。
2.完善縱向合作模式中公民基本權保障機制
縱向合作模式中,私主體只是非獨立性地從旁提供給國家專門機關單純的技術與信息協(xié)助,其僅為國家專門機關手足之延伸。對縱向合作偵查行為性質的判斷,應當對“公私混合權力”作整體考量,并以基本權利主體是否自愿同意“公私混合權力”對其權利進行干預為具體判斷標準。例如,在國家專門機關查詢、調取KYC信息、數字資產持有數量、交易時間、路徑、賬戶地址等區(qū)塊鏈上自動生成且公開的數據時,因這些數據已為用戶默認公開使用,故應將其視為任意性偵查措施。而在國家專門機關查詢、調取私鑰或通過第三方平臺協(xié)助凍結虛擬貨幣賬號的情況下,由于公私合作偵查行為直接涉及公民隱私權、財產權等基本權利的行使,且用戶對其托管于交易平臺的私鑰和資產并未讓渡處分權限,故對該類偵查行為性質的判斷,應當以個案中基本權利主體同意與否作為標準。在未事前獲得權利主體自愿同意的情況下,該類偵查行為應屬于強制性偵查措施,并應受到嚴格的程序性規(guī)制。此種程序性規(guī)制包括:
第一, 司法審查原則約束。從域外國家的司法實踐來看,對內容信息的調取以及對涉案財產的扣押、凍結均受到令狀主義的約束。在我國,由于法院尚無介入審前程序的空間。調取私鑰及凍結賬戶的事前審批權可先交由檢察機關行使,待條件成熟后,再行建立法院控制偵查的司法審查機制。
第二, 比例原則約束。由于向交易平臺等第三方主體調取私鑰,或由交易平臺協(xié)助凍結虛擬貨幣賬號會對公民的基本權利造成較強干預,此類公私合作行為的進行應遵循目的限制原則和最小侵害原則。前者是指調取私鑰或協(xié)助凍結賬號應基于追訴犯罪的目的,不得以此方式追求其他目的。后者是指對私鑰的調取和對賬戶的的凍結應盡可能減少對公民基本權利的侵害。國家專門機關對私鑰的調取、存儲和使用,應履行信息安全保障義務,避免數據泄露給公民基本權利造成不當侵害。對賬戶的凍結應受到嚴格的凍結期限的限制,且在訴訟目的完成時,應當及時通知交易所解除凍結。
第三,權利救濟機制約束。首先,保障相關權利主體知情權。設置國家專門機關在查詢、調取私鑰,或通過第三方平臺協(xié)助凍結虛擬貨幣賬號時的事后告知義務,告知內容包括調取、凍結的原因,范圍和權利救濟途徑,保障基本權利主體有機會知悉基本權利干預的相關情況,保障其有機會開展后續(xù)權利救濟。其次,暢通訴訟內權利救濟渠道。在國家專門機關通過第三方平臺不當調取私鑰或凍結虛擬貨幣賬號的情況下,賦予當事人及利害關系人依據《刑事訴訟法》第117條的規(guī)定進行申訴、控告的權利。最后,拓展訴訟外權利救濟渠道??v向合作模式中,刑事涉案數字資產處置具有處置主體多元、公私行為交錯的特點,應協(xié)同公法與私法救濟機制,拓展仲裁、平臺申訴等訴訟外救濟渠道,以適應刑事涉案數字資產處置的實踐需求。例如,在國家專門機關通過第三方平臺協(xié)助凍結虛擬貨幣賬號的情況下,相關權利人可以按照平臺用戶協(xié)議約定的爭議解決條款提起仲裁,要求第三方平臺提供凍結資產的依據,并對凍結行為的合法性發(fā)表意見。如果平臺的凍結行為沒有明確的法律依據或相關的證據支撐,仲裁機構可以認定凍結行為違法,權利人即可要求平臺解除凍結。訴訟外權利救濟途徑的拓展可以在一定程度上促使國家專門機關規(guī)范行使公權力,倒逼第三方平臺審慎履行刑事司法協(xié)助內部審查責任。
3.合理控制縱向合作模式中私主體的合作成本
一方面,就合規(guī)成本而言,應通過賦予私主體協(xié)助豁免權,避免公權力擴張使私主體面臨合規(guī)風險。在縱向合作模式中,交易平臺等私主體同時承擔著刑事司法協(xié)助,用戶信息、財產保護等多重義務。立法層面賦予刑事司法協(xié)助義務優(yōu)先性僅是協(xié)調私主體多重義務的第一步。為防止權力濫用突破刑事司法協(xié)助義務優(yōu)先性所應遵循的正當程序、比例原則等界限,進而使私主體面臨合規(guī)困境,立法應賦予私主體對協(xié)助申請進行內部審查的空間,并使其在一定范圍內享有協(xié)助豁免權。從現有實踐來看,包括微軟、谷歌在內的大多數企業(yè)內部會對刑事司法協(xié)助設置一定的審查門檻,如協(xié)助申請是否具有法律依據、是否符合企業(yè)內部設定的程序要求等。但由于現階段私主體內部審查標準和方式各不相同,國家專門機關在向私主體尋求協(xié)助時,往往面臨申請協(xié)助手續(xù)復雜、響應時間過長等障礙。綜合現有經驗,我國應在平衡訴訟效率與私主體合法權利的基礎上,對公私合作中交易平臺等私主體對協(xié)助申請進行內部審查的內容、方式、程序、期限等進行規(guī)定,并賦予私主體基于內部審查拒絕協(xié)助的責任豁免權。
另一方面,就資金和技術成本而言,應通過經濟補償機制的構建盡可能降低私主體參與合作的成本投入。為盡可能減少私主體因協(xié)助刑事司法而產生的成本,域外國家和地區(qū)普遍建立相應的經濟補償機制,參與合作的私主體可通過該機制獲得費用報銷。我國《刑事訴訟法》第65條及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第383條,對證人履行作證義務及刑事司法協(xié)助或警務合作中的經濟補償機制進行了原則性規(guī)定。面對刑事司法領域日趨普遍的公私合作現象,我國應進一步擴大經濟補償機制的適用范圍,使其涵蓋刑事司法中公私合作的各種措施類型,交易平臺等第三方主體因協(xié)助刑事涉案數字資產處置而產生的費用,也可以通過法定程序申請報銷或補償。
(二)橫向合作模式的法治化進路
1.明確刑事涉案數字資產處置中私主體可參與的業(yè)務范圍
由于刑事司法活動具有高度專業(yè)化和職業(yè)化的特點,且在這一過程中,國家強制力對公民基本權利的干預普遍而深刻,學者們普遍認為,刑事司法活動中的公私合作應受到公法規(guī)范更為嚴格的限制和約束。針對不可私人化的國家任務的范圍,美國提出了“政府固有職能”的概念。在刑事司法公私合作的情形下,國家專門機關在公共職能履行中的作用,比由其直接履行職能的情形下更加間接,對于正當程序、責任性等公法價值的期望更加難以滿足。刑事司法中公私合作范圍的劃定,應當考慮刑事司法中哪些公共職能的行使對公法規(guī)范的適用最為迫切,以至于這些職能不可由國家專門機關以外的主體承擔。筆者認為,對這一范圍的判斷應作兩方面考量:第一,該職能的行使是否具有相對明確、可接受的裁量范圍。從公法角度看,為避免不受限制的裁量可能導致的權力濫用,當某項任務因充斥著價值判斷而無法明確時,執(zhí)行主體有責任以嚴格遵守公法規(guī)范的方式對此作出決定。對于此類職能,原則上應該托付給公主體。第二,該職能的行使對公民基本權利的潛在影響。當公共職能的履行極易對公民的基本權利造成損害時,公眾對遵守公法規(guī)范的關注尤為強烈。對于此種職能,由公主體承擔更為適宜?;诖耍谛淌律姘笖底仲Y產處置中,當公共職能的履行涉及裁量權的行使,且該裁量權的行使會產生公民基本權利遭受侵害的風險時,該公共職能不屬于公私合作的范圍。例如,對刑事涉案數字資產是否屬于違法所得或供犯罪所用之物的認定,對數字資產是否采取搜查、扣押、凍結等強制措施的決定,以及對數字資產進行變現、沒收、返還等處分的決定等,這些裁量權的行使直接關系到公民財產權、隱私權等基本權利的干預和剝奪,應當由國家專門機關根據案件的具體情況進行裁量,不可將其交由私主體進行。私主體可以利用自身的專業(yè)和技術優(yōu)勢為國家專門機關決定的作出提供證據材料或輔助性意見,但該證據或意見的采納與否,則仍應由國家專門機關負最終的決定責任。
2.明確刑事涉案數字資產處置中私主體的準入標準
隨著數字經濟的發(fā)展,區(qū)塊鏈技術公司大量涌現。但這些區(qū)塊鏈技術公司在專業(yè)能力、技術水平、服務質量、管理能力等方面存在良莠不齊的狀況。為保證刑事涉案數字資產處置中私主體職能履行和服務提供的質量,避免司法公正、基本權保護等公法價值因私主體自身“能力缺陷”而受到影響,應明確私主體參與刑事涉案數字資產處置公私合作的準入標準。在具體條件方面,立法應當對刑事涉案數字資產處置中合作主體的準入條件進行明確規(guī)定。結合公私合作中私主體提供服務或履行職能的具體內容和特點,對私主體參與合作所應具有的專業(yè)技術能力、數據安全等方面的風險防控能力、設備狀況、從業(yè)經驗、實績、財力、商業(yè)信譽等作出具體規(guī)定。在準入程序方面,可參考司法鑒定管理經驗,對參與合作的主體采取登記備案制度。申請參與刑事涉案數字處置的私主體,由司法行政部門聯(lián)合行業(yè)協(xié)會對其準入資格進行審核,對符合條件的予以登記成冊并公告,以形成常態(tài)化刑事涉案數字資產處置公私合作平臺,方便國家專門機關對參與合作的私主體進行統(tǒng)一化、常態(tài)化管理。
3.完善刑事涉案數字資產處置公私合作的契約管理制度
在橫向公私合作模式下,契約成為私主體提供服務與公主體進行管制的重要工具。由于公私合作契約的一方主體為履行公共職能的國家專門機關,契約內容為公共任務的執(zhí)行,且以發(fā)生公法上的效果為標的,公私合作契約具有公法契約的法律屬性。刑事涉案數字資產處置公私合作的契約管理制度的構建,也應當以公私合作契約所具有的公法契約屬性為出發(fā)點。一方面,公私合作契約是在公私雙方意思表示一致的基礎上而簽訂的,該契約應受到自愿原則、公平原則、誠實信用原則等私法原則的約束。另一方面,在認定公私合作契約具有公法契約法律屬性的基礎之上,需要將公法基本原則適用在具體規(guī)則之中。具體來說:
其一,合作私主體的選擇應當依據公平原則。國家專門機關應通過公平競爭的方式,綜合考量市場狀況、私主體專業(yè)技術能力、風險防控能力等因素,選定參與合作的私主體。
其二,明確國家專門機關和私主體的責任分配。公私合作主體間的權責劃分需要在雙方合意的基礎上,著重考量公私合作所面臨的公法風險,使公法責任在一定程度上擴及至私主體,以在提升刑事涉案數字資產處置質效的同時,維護正當程序、基本權保護等公法價值的實現。例如,基于隱私權和個人信息權保護的要求,參與合作的區(qū)塊鏈安全公司需要嚴格履行保密義務,嚴禁泄露、交易涉案數據?;谡敵绦蚝屯弻嵸|化的要求,為國家專門機關提供數字資產溯源服務的技術公司,需要讓渡必要的商業(yè)利益,向國家專門機關和訴訟當事人公開溯源算法,并采取相應措施(如派技術人員出庭等)確保算法的可解釋性和可理解性。基于程序公開以及財產權保護的要求,參與保管、變現數字資產的區(qū)塊鏈技術公司,需要向國家專門機關和被追訴人等利害關系人定期公開資產管理、處置信息,不可隨意對其管理的財產進行處分。
其三,明確參與合作的私主體的費用支付方式。從實踐來看,我國現階段刑事涉案數字資產處置中,對區(qū)塊鏈安全公司等私主體的費用支付存在兩種模式:財政承擔模式和涉案財物抽取模式。為平衡私主體營利需要,以及利害關系人財產權和國家財政利益之間的關系,相關法律及行業(yè)規(guī)范應當明確參與合作私主體的費用支付標準,避免私主體為追逐利益而采取惡意抬價等有損公共利益的行為。
其四,構建公私合作糾紛解決機制。理論上,公私合作契約履行過程中因私法問題引發(fā)的糾紛可以納入民事法律調整的范疇,并通過調解、仲裁、民事訴訟等民事救濟渠道加以解決。與此同時,針對合作契約簽訂、履行過程中具有公法屬性的糾紛,應規(guī)定申訴、控告等公法解決機制。這些糾紛包括:就國家專門機關對合作私主體選擇等決定而引發(fā)的糾紛;在履約過程中,因國家專門機關采取的監(jiān)督措施而引發(fā)的糾紛。
4.構建當事人和利害關系人參與和救濟機制
其一,保障公私合作過程中當事人和利害關系人的知情權和參與權。刑事涉案數字資產處置中的公私合作直接關涉公民財產權等基本權利的干預、處分和剝奪問題。因此應當保證合作過程向當事人和利害關系人公開,并給予相關利益主體參與公私合作協(xié)商、合同簽訂的權利。例如,在國家專門機關委托資產處置公司對涉案數字資產進行保管、變現的情況下,國家專門機關應向被追訴人、被害人以及其他與涉案資產處置存在利害關系的人告知資產處置公司的技術能力、單位信譽、經驗等基本信息,并公開資產保管和處置過程。同時應賦予當事人及利害關系人就資產處置公司的選擇、資產性質認定、資產變現處理等問題發(fā)表意見和提出異議的機會。
其二,賦予當事人和利害關系人就私主體行為提出申訴、控告的權利。當事人和利害關系人可以針對私主體的不當行為向參與合作的國家專門機關提起申訴和控告,國家專門機關應根據申訴、控告的內容,對私主體進行監(jiān)督和管理。當事人及利害關系人對國家專門機關處理不服的,可向檢察機關提起申訴,檢察機關經審查認為情況屬實的,應通知國家專門機關和私主體予以糾正。
其三,賦予當事人和利害關系人獲得國家賠償的權利。在刑事涉案數字資產處置過程中,無論是處置業(yè)務委托外包還是服務購買,私主體均以國家專門機關的名義實施相應的資產處置行為。根據我國國家賠償理論界與實務界的一般看法,私主體以國家名義實施相應行為而導致的對他人的損害,國家賠償責任自不待言。基于此,當利害關系人的合法權利因私主體的資產處置行為而受到損害時,國家應承擔國家賠償責任。
5.建立刑事涉案數字資產處置公私合作監(jiān)管制度
一方面,明確國家專門機關在刑事涉案數字資產處置公私合作中的監(jiān)管義務。其一,國家專門機關應明確刑事涉案數字資產處置的合規(guī)標準。國家專門機關應聯(lián)合相關行業(yè)協(xié)會,對區(qū)塊鏈技術公司等私主體參與刑事涉案數字資產處置所需遵守的數據加密、資產管理、境外持牌金融機構選擇、結匯流程等業(yè)務合規(guī)標準進行規(guī)范。根據區(qū)塊鏈技術的特點,從數據、技術、場景等不同角度設置具有針對性的技術標準、操作規(guī)范和內部管理體系。其二,構建過程監(jiān)督制度。國家專門機關應通過區(qū)塊鏈網絡監(jiān)控、搭建公私合作信息共享平臺等技術手段,以及共管密鑰、強制算法公開和資產保管、處置信息公開等監(jiān)督機制,對私主體參與刑事涉案數字資產處置的全過程進行監(jiān)督,避免由私主體參與數字資產處置可能出現的司法不公、“監(jiān)守自盜”等風險。與此同時,檢察機關作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關,可對刑事涉案數字資產處置中公私合作的必要性、合作主體行為的合法性等進行監(jiān)督。其三,構建申訴、控告處理機制。國家專門機關應根據利害關系人針對私主體數字資產處置行為提出的申訴、控告進行審查,并根據具體問題要求私主體予以回應和改進。其四,構建國家專門機關臨時接管機制。當私主體的行為使公共利益受到或者可能遭受損害時,應賦予國家專門機關強行終止與私主體的契約關系,并接管相關資產處置業(yè)務的權力。
另一方面,健全相關行業(yè)管理機制,實現社會自主管制。刑事涉案數字資產處置專業(yè)性強、涉及門類多,受監(jiān)督資源與能力的約束,國家專門機關對刑事涉案數字資產處置公私合作進行直接監(jiān)督,往往面臨專業(yè)壁壘、信息壁壘和部門化壁壘的制約。健全行業(yè)協(xié)會監(jiān)督管理機制可以有效彌補國家專門機關監(jiān)督面臨的困境。通過引入行業(yè)協(xié)會所提供的行業(yè)質量評價體系、第三方評估機制、專業(yè)機構審查制度等行業(yè)監(jiān)督管理機制,既能實現數字資產處置領域的行業(yè)自律,又能為國家專門機關對私主體參與資產處置行為進行監(jiān)督提供專業(yè)化幫助,同時減少部門抵制。
結語
公私合作作為社會治理的新型模式,在刑事涉案數字資產處置領域得到日趨廣泛的應用。但合作本身所具有的主體多元化、法律關系多元化、價值取向錯位等特點,也使傳統(tǒng)建構在“國家—社會二元論”基礎上的傳統(tǒng)刑事訴訟法學體系面臨嚴峻挑戰(zhàn)。公私合作模式具有主體和法律關系多元性,這一特點使得公私合作行為同時融合了公法與私法要素,需要通過公法與私法的共治,對不同合作類型中的多元利益的平衡保護予以規(guī)范調整。
因篇幅限制,已省略注釋及參考文獻。
引注:李胥:《刑事涉案數字資產處置中公私合作的法律風險和制度建構》,載《河北法學》2025年第9期,第57頁-79頁。