作者簡介:王奕琛，男，河南南陽人，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心博士研究生，研究方向：刑法學(xué)。
摘要:在對負有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋路徑中，相比于性同意年齡有限提高說，真實同意缺乏說在法益解釋層面更具有合理性，更契合當(dāng)前的法律弱家長主義的立法趨向。該說的解釋結(jié)論能有效地平衡尊重國民性自主權(quán)與保護弱勢群體免受性剝削的要求，在保持適當(dāng)?shù)奶幜P范圍的同時有效地保護已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的性自主權(quán)。將法律推定理論適用于該罪的解釋中，能夠消除真實同意缺乏說面臨的潛在證明困境。法律推定在訴訟法上產(chǎn)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)移、證明要求降低的效果。因此，法律推定的設(shè)定必須受到嚴(yán)格限制。該罪中的推定事實應(yīng)當(dāng)設(shè)定為被害人的性同意不真實，而不是行為人濫用權(quán)威關(guān)系，這有利于維護我國性侵犯罪體系的一致性。在反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)上，考慮到被告人的取證能力和對正當(dāng)訴訟權(quán)利的保護，有效的反駁無需達到排除合理懷疑的程度，而只需要達到優(yōu)勢證據(jù)即可。
關(guān)鍵詞:負有照護職責(zé)人員性侵罪；性同意年齡；法律推定；證明責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)
引言
2020年12月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)了《刑法》第236條之一的規(guī)定。由此，負有照護職責(zé)人員性侵罪（下文稱“本罪”）得以增設(shè)。該規(guī)定既體現(xiàn)了《刑法》對社會弱勢群體的保護與政策傾斜，也是對社會關(guān)注的熱點問題的回應(yīng)。其為保護已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性自主權(quán)提供了更加有力的法律武器，彌補了我國法律體系中對未成年女性性權(quán)利的法益保護漏洞，將特定主體與特定對象之間發(fā)生的部分性行為予以犯罪化，有效地起到了嚴(yán)密法網(wǎng)的作用。
從目前的研究狀況來看，我國學(xué)界對本罪的解釋路徑尚未形成有效的共識，對于本罪的保護法益與處罰范圍存在激烈的爭議。而且，現(xiàn)有的解釋路徑并未對本罪司法運行過程中的具體操作提供有效的指引，這在很大程度上影響了本罪的規(guī)定在實務(wù)中的有效適用。為了避免本罪陷入“象征性立法”的困境，在實踐中如何充分激活本罪是學(xué)者們與司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)著力思考的問題。本文在對本罪的解釋路徑予以證成的基礎(chǔ)上，討論將證據(jù)法中的推定理論引入到本罪的解釋過程的問題，以緩解
司法人員在實際工作中運用本罪的規(guī)定時所產(chǎn)生的顧慮。
一、本罪的解釋路徑之證成
在對本罪的教義學(xué)解釋路徑上，當(dāng)前主要存在性同意年齡有限提高說與真實同意缺乏說的爭論。其中，性同意年齡有限提高說是被立法機關(guān)認(rèn)可的主流學(xué)說。我國立法機構(gòu)工作人員指出，照護人即使是在獲得被照護未成年女性同意的情況下與其發(fā)生性關(guān)系，也要追究照護人的刑事責(zé)任。這意味著，被照護人在面對特定對象時不具有作出有效性同意的能力。全國人大常委會法工委刑法室的工作人員撰文指出，本罪的設(shè)立意味著我國已經(jīng)事實上“部分提高了性同意年齡”。性同意年齡有限提高說對法律條文進行嚴(yán)格的平義解釋，認(rèn)為照護人與被照護人之間存在不平等的權(quán)威關(guān)系，照護人很有可能會利用被照護人對其的信任與依賴，在日常的照護關(guān)系中欺騙、引導(dǎo)未成年被照護人的思想，進而引誘被照護人同意與其發(fā)生性關(guān)系。因此，為了保護在照護關(guān)系中處于劣勢地位的未成年人，應(yīng)當(dāng)絕對禁止照護人與未成年被照護人發(fā)生性關(guān)系，以實現(xiàn)對弱勢群體性權(quán)利的全面保護。顯然，該說主張本罪是強家長主義指導(dǎo)下的產(chǎn)物，一概地認(rèn)為在立法層面未成年被照護人在照護關(guān)系中不能準(zhǔn)確理解性行為的意義。在這樣的情況下，立法者只能以限制未成年被照護人性自由權(quán)為代價，完全否定其對特定主體的性同意能力。據(jù)此，性同意年齡有限提高說認(rèn)為，只需要在形式上證明照護關(guān)系的成立與性行為的存在，且未達到強奸罪中違背婦女意志的程度，就可以直接認(rèn)定照護人的行為構(gòu)成本罪，而無需考察個案中的被照護人對性行為的真實態(tài)度。
與此相對，真實同意缺乏說則認(rèn)為不能將所有照護人與未成年被照護人之間存在性同意的性行為均納入本罪的處罰范圍，而是應(yīng)當(dāng)將存在真實有效性同意的性行為作非犯罪化處理。持該觀點的學(xué)者指出，本罪的設(shè)立在為未成年人提供更強保護力度的同時，也必然會限制被照護人性權(quán)利的自由行使，并將那些并未濫用權(quán)威關(guān)系的照護人置于刑事程序的詰問中。因此，有必要對本罪的成立范圍進行合理限縮，以兼顧未成年人保護與人權(quán)保障。還有部分學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本等國的立法經(jīng)驗，在本罪中增設(shè)行為人“利用、濫用職責(zé)關(guān)系”這一不成文構(gòu)成要件要素。這就意味著，成立本罪，需要行為人積極地利用自己的優(yōu)勢地位來獲取行為人表面上的“同意”，而不能單純憑借權(quán)威關(guān)系的存在就認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成本罪。除此之外，持該說的學(xué)者還認(rèn)為，性同意年齡的提高缺乏科學(xué)上的實證根據(jù)，而且與《刑法修正案（十一）》中降低刑事責(zé)任年齡的做法存在矛盾。總的來說，真實同意缺乏說認(rèn)為本罪規(guī)制的是受到權(quán)威關(guān)系影響且沒有獲得被照護人真實性同意的性行為。與性同意年齡有限提高說相比，真實同意缺乏說更加尊重未成年被照護人對性行為的態(tài)度，限縮了本罪的處罰范圍。
筆者認(rèn)為，真實同意缺乏說的觀點更加具有合理性。實際上，上述兩種觀點之所以針鋒相對，從根本上講源于對本罪保護法益的爭論。從分析本罪保護法益的角度出發(fā)，真實同意缺乏說更有利于實現(xiàn)刑法理論體系的通暢。性同意年齡有限提高說認(rèn)為未成年被照護人的身心健康至少是本罪的保護法益之一，而真實同意缺乏說則認(rèn)為本罪的保護法益與強奸罪的保護法益一致，均為被害人的性自主權(quán)。
性同意年齡線的設(shè)定實質(zhì)上是立法者基于刑事政策、社會習(xí)俗、生理學(xué)研究等因素而作出的立法上的決定。我國現(xiàn)行的性同意年齡以14周歲為界限，14周歲以下的幼女不具有性同意能力。與其發(fā)生性關(guān)系的行為不論是否得到同意，原則上都應(yīng)當(dāng)以強奸罪追究行為人的刑事責(zé)任。這代表著14周歲以下的幼女不具有自由選擇性對象的性自主權(quán)，即使幼女已經(jīng)在實質(zhì)上充分理解性行為的意義也是如此。與此相對，在本罪的規(guī)定入法之前，與已滿14周歲的婦女發(fā)生性關(guān)系的，只要行為人獲得婦女真實且有效的性同意，就當(dāng)然不能要求其承擔(dān)性侵犯罪的刑事責(zé)任。這種差異就是受到性自主權(quán)存在與否的影響而得以產(chǎn)生的。同理，奸淫幼女型強奸罪與普通強奸罪在保護法益的判斷上也相應(yīng)地存在區(qū)別。因為幼女根本不具有性自主權(quán)，奸淫幼女型強奸罪只能以幼女的身心健康作為保護法益，而普通強奸罪的保護法益則被界定為婦女選擇發(fā)生性行為的性自主權(quán)。
在我國現(xiàn)行法并未明確修改性同意年齡的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，已滿14周歲的婦女對性行為已經(jīng)具有充分的認(rèn)識與辨認(rèn)能力，而不應(yīng)直接基于貫徹保護未成年人政策的目的一概地否定未成年人對特定對象的性同意權(quán)。身心健康本身所具有的含義過于含糊，不能科學(xué)地反映性侵類犯罪的法益侵害實質(zhì)，與我國當(dāng)前性侵犯罪理論體系中重視被害人意志的導(dǎo)向并不一致，只應(yīng)在被害人確實不存在值得保護的性自主權(quán)時才能退而求其次地予以主張。而且，身心健康說的觀點不重視對未成年被照護人行為當(dāng)時的意志自由的保護，而是將保護的重心置于未來不確定的身心健康權(quán)，并造成本罪罪質(zhì)從實害犯向抽象危險犯的轉(zhuǎn)變。這是因為，未成年被照護人的身心健康受損的結(jié)果在日后并不必然會實現(xiàn)，但為了響應(yīng)積極主義刑法觀下刑法對未成年人提前保護的主張，就只能將本罪解釋為抽象危險犯，將性行為對身心健康產(chǎn)生的抽象危險作為入罪的實質(zhì)根據(jù)。這種觀點舍棄了“現(xiàn)實且不法程度更高的對性自主權(quán)的侵害”，選擇將潛在的身心健康發(fā)展受侵害作為該類犯罪的處罰依據(jù)，而“舍近求遠”地將明確的實害犯轉(zhuǎn)變?yōu)槟：某橄笪ｋU犯。
此外，本罪與強奸罪的法定刑存在較大的差別。強奸罪基本犯的法定刑幅度為“三年以上十年以下有期徒刑”，且奸淫不滿14周歲幼女的，予以從重處罰。本罪基本犯的法定刑幅度是“三年以下有期徒刑”。顯然，二者之間存在明顯的輕重差異。在此，否認(rèn)未成年被照護人具有完全性自由權(quán)的觀點無法回答的問題是，既然不承認(rèn)被害人對特定權(quán)威主體具備性同意能力，為什么不對行為人的行為直接以強奸罪論處，而是以更為輕緩的本罪追究刑事責(zé)任。依據(jù)部分提高被照護人性同意年齡的觀點，行為人根本不具有對特定主體作出性同意的能力，由此完全可以得出行為人的行為構(gòu)成強奸罪的結(jié)論。對與同樣不具有性自主權(quán)的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為直接以強奸罪定罪處罰，而且需要在法定刑幅度內(nèi)予以從重處罰，但對同樣是與不具有性自主權(quán)的未成年被照護人發(fā)生性關(guān)系的行為，卻只能以明顯更輕緩的本罪追究其刑事責(zé)任。這明顯存在偏頗之處，也不符合我國對未成年人保護的刑事政策。
承認(rèn)14周歲以上的婦女具有完全的性自主權(quán)，也能夠?qū)Ρ咀飳崿F(xiàn)通暢的解釋。性自主權(quán)的核心是允許權(quán)利人自由選擇發(fā)生性行為的對象和拒絕與特定主體發(fā)生性關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，性自主權(quán)是我國性侵犯罪保護法益的中心，是判斷性行為是否成立犯罪的最關(guān)鍵要素。已滿14周歲的婦女有性自主權(quán)，但這并不代表符合年齡要求的婦女作出的性同意都是能夠反映其內(nèi)心真實想法的有效同意?，F(xiàn)有的研究資料顯示，在不平等權(quán)威關(guān)系中，身份地位處于弱勢的一方更容易受到來自強勢一方的性剝削。在長期照護關(guān)系的影響下，弱勢的一方容易形成對強勢的一方的依賴，這既包括在生理、生活上依賴強勢方的照護，也包括在心理上對另一方的盲從，從而喪失表達自身對性行為真實意思的能力。即使被照護人在內(nèi)心中不愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系，但基于權(quán)威關(guān)系的存在，被害人也不能自由地行使性自主權(quán)而拒絕性行為。這說明，本罪所涉及的情形可以被理解為被照護人的性自主權(quán)基于受到不平等權(quán)威關(guān)系的干涉而不能自由獨立地作出真實的性同意。在普通強奸罪中，性侵行為對被害人性自主權(quán)的侵害是顯而易見的。行為人采用“暴力、脅迫或者其他手段”侵入被害人的自治空間。但在本罪中，著眼于本罪適用場景中普遍存在于行為人和被害人之間的不平等照護關(guān)系，行為人對被照護人性自主權(quán)的侵犯是采用利用權(quán)威關(guān)系壓迫被害人意志自由的方式進行的。即使發(fā)生性行為時存在被害人表面上的“性同意”，也不能將行為人利用照護關(guān)系所發(fā)生的性行為予以合法化，因為從實質(zhì)上來說，該性行為依然真切地干涉了被害人性自主權(quán)的自由行使。
除此之外，性同意年齡有限提高說體現(xiàn)的強家長主義思想會對國民的自由產(chǎn)生不合理的限制。家長主義又被稱為父愛主義，其基本內(nèi)涵是指國家如同父親一樣管理本國國民，像家長對待孩子一樣給予最大程度的關(guān)心和呵護，通過限制其自由來實現(xiàn)保護。家長主義在類型上可以被分為弱家長主義與強家長主義兩種，二者的區(qū)別在于對國民的強制力度存在強弱不同。弱家長主義認(rèn)為，當(dāng)國民在進行某種有礙于自身健全發(fā)展的行為時，盡管國民本人已經(jīng)同意行為的后果，但如果同意是基于受脅迫、對信息存在誤解而作出時，該決定并非真正出于國民的真實自愿，因而國家有必要介入以干涉該行為。而強家長主義則是一種國家對公民自由的絕對干預(yù)，而完全不考慮國民的真實想法，出于一廂情愿的“為了你好”的想法而限制國民的自由。顯而易見的是，家長主義天生就具有對自由限制的機能，賦予了國家任意介入公民自由空間的契機，因而受到了諸多學(xué)者的批判。相比于一律不考慮被保護人意志的強家長主義，弱家長主義無疑是更加可取的，其至少在尊重國民自由的基礎(chǔ)上體現(xiàn)了對國民真實意志的尊重和保護。尤其是在刑法體系中，強家長主義容易以保護為名將刑法變成維護社會主流道德、價值觀的武器，強制國民進行由立法者預(yù)設(shè)的生活方式，以刑罰的嚴(yán)苛性和威懾性干涉國民行為的自由，因此是并不可取的。
回到對本罪的解釋中，性同意年齡有限提高說的不妥之處就在于將未成年被照護人單純視為應(yīng)當(dāng)提供保護的社會弱勢群體，而忽視了其已經(jīng)初步具有了基于智識能力而應(yīng)當(dāng)享有的自由，不加以區(qū)分地將具有權(quán)威關(guān)系外觀下的所有性行為都一律認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。這種強家長主義的思路阻塞了本罪可能的出罪路徑，通過完全限制未成年人的意志自由來服務(wù)于權(quán)利保護。然而，《刑法修正案（十一）》對刑事責(zé)任年齡的下調(diào)恰恰說明，在社會高速發(fā)展的過程中，未成年人的認(rèn)識、控制能力愈發(fā)增強。同理可知，未成年人對性行為的理解力也在與日俱增。因此，在未成年人承擔(dān)更多責(zé)任的同時，其擁有的自由也應(yīng)當(dāng)被尊重，而不能簡單地以一種家長的姿態(tài)任意地予以克減。性同意年齡有限提高說存在以保護為名而限制未成年人權(quán)利的缺陷。與之相對，真實同意缺乏說則更與弱家長主義的內(nèi)涵相一致，兼具保護和尊重未成年人自由的功能。未成年被照護人的性同意在權(quán)威關(guān)系中既有可能是表面的、不真實的同意，也有可能是在自由意志下作出的真實同意。將前者予以犯罪化的做法符合弱家長主義保護未成年人權(quán)益的一貫主張，而將后者排除出本罪的處罰范圍，則尊重了未成年人的自由，合理地限縮了本罪的處罰范圍。
本罪的教義學(xué)解釋已經(jīng)為真實同意缺乏說的證成提供了較高的證明力。但是，這樣的解釋思路勢必造成控方需要進行額外的證明活動來證明被照護人同意的不真實性。對此，反對此觀點的學(xué)者可能會提出質(zhì)疑，本罪的設(shè)立目的本身就具有彌補普通強奸罪證明難度過高、被害人心理要素難以查證的效果，而額外要求控方對被害人性同意不真實性進行舉證，會不會導(dǎo)致控方負擔(dān)過重的證明壓力，進而導(dǎo)致本罪在事實上難以發(fā)揮對未成年人性權(quán)利的保護作用，甚至淪為象征性立法呢？筆者認(rèn)為，真實同意缺乏說在教義學(xué)層面為本罪的解釋指明了方向，但并未同時提供該罪在具體操作層面上的指引。破解上述質(zhì)疑的關(guān)鍵，就是應(yīng)當(dāng)將法律推定引入到本罪的證明過程中來，以證據(jù)法理論規(guī)范本罪的司法運作機制。
二、法律推定對證明效果的影響及其在刑事法領(lǐng)域中的限制適用
羅森貝克指出：“沒有哪個學(xué)說會像推定學(xué)說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”為了判斷在本罪中設(shè)置推定證明程序的合理性與運行機制，有必要首先對推定的法律定義進行分析。
“法律推定，是指依照法律規(guī)定，當(dāng)確認(rèn)某一事實存在時，就應(yīng)當(dāng)據(jù)以認(rèn)定另一事實的存在，而無需運用證據(jù)加以證明的認(rèn)定案件事實的方法。”換言之，只要當(dāng)法律規(guī)定的基礎(chǔ)事實在訴訟程序中得到充分的證明，被推定事實就能夠直接成為法庭所認(rèn)可的事實，具有證明責(zé)任的一方就無需再對此被推定的事實予以證明。我國1997年《刑法》第395條第1款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪就涉及典型的法律推定問題。依據(jù)該規(guī)定，公訴機關(guān)在無法查明具有國家工作人員身份的被告人所擁有的巨額財產(chǎn)的來源時，只需要證明被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入且差額巨大，就完成了其在該罪中的證明責(zé)任，可以直接推定被告人具有的來源不明的巨額財產(chǎn)屬于非法所得，除非被告人能夠?qū)Υ送贫ㄗ鞒鲇行У姆瘩g，舉證證明自己所擁有的巨額財產(chǎn)的真實來源。法律推定是在“基礎(chǔ)事實與推定事實之間建立的具有邏輯聯(lián)系的法律關(guān)系”，是由法律創(chuàng)設(shè)的可反復(fù)適用的事實認(rèn)定規(guī)則。其是將司法訴訟程序中普遍存在的事實聯(lián)系通過立法固定起來，以實現(xiàn)將此聯(lián)系變成確定某一待證事實存在的反復(fù)適用規(guī)則。推定規(guī)則的設(shè)立背后一定需要存在基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)化邏輯關(guān)系，這是設(shè)定法律推定的必備前提。但更為重要的是，與個案中適用的事實之間的推定不同，法律推定是由法律事先明文規(guī)定的強制性規(guī)則。在經(jīng)過法律的明確規(guī)定后，法律推定是審判人員必須遵守的審判規(guī)則，即只要法律所規(guī)定的基礎(chǔ)事實得以證明，就必須認(rèn)可推定事實已經(jīng)予以證明。
（一）法律推定對證明效果的影響
法律推定實際上是在幾個具有天然聯(lián)系的事實之間建設(shè)了橋梁，人為地建立起證明程序上的聯(lián)系?？偟膩碚f，法律推定對證明過程的影響可以總結(jié)為以下三點。
第一，推定的應(yīng)用將會造成證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。在討論證明責(zé)任轉(zhuǎn)移之前，需要明確的是刑事訴訟程序中一般的證明責(zé)任分配規(guī)則。我國的訴訟制度在相當(dāng)長的時間內(nèi)受到大陸法系較深的影響。由此，以職權(quán)主義為主要特點的訴訟制度得以形成。我國2018年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第51條中規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”。據(jù)此，公訴案件的全部刑事訴訟證明責(zé)任被分配給控訴方承擔(dān)。但是，還需要進一步分析這里的證明責(zé)任包括了什么內(nèi)容。
證明責(zé)任的發(fā)展歷史可以總結(jié)為從主觀證明責(zé)任向客觀證明責(zé)任發(fā)展的過程。 主觀證明責(zé)任，是指訴訟參與方具有的對案件待證事實提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，其基本上歸屬于訴訟中的主張?zhí)岢稣撸举|(zhì)上是為了推動訴訟活動而進行的必要的舉證活動。主觀證明責(zé)任發(fā)端于民事訴訟的進程，是與訴訟主張相關(guān)的舉出證據(jù)的抽象責(zé)任。而客觀證明責(zé)任是指結(jié)果意義上的證明責(zé)任，是指“當(dāng)事人因?qū)σ聦嵉淖C明沒有達到法定的標(biāo)準(zhǔn)而必須承擔(dān)不利益后果的風(fēng)險”。換言之，客觀證明責(zé)任就是當(dāng)訴訟中出現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足時承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任?？陀^證明責(zé)任的出現(xiàn)實際上是為了解決案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯膯栴}。在此情形下，法官依靠自由心證既無法完全認(rèn)可控方提供的證據(jù)的證明力已經(jīng)達到訴訟法規(guī)定的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，也無法完全否認(rèn)指控成立的可能性?；谧杂尚淖C原則在訴訟程序中被不斷貫徹，對具體證據(jù)證明力的評判權(quán)逐漸被賦予法官，要求法官應(yīng)當(dāng)依靠證據(jù)對案件事實進行構(gòu)建和還原，進而通過自行判斷肯定或否定當(dāng)事人的主張。這種自由裁量權(quán)的出現(xiàn)是尊重當(dāng)事人權(quán)利等現(xiàn)代思潮影響下的訴訟法發(fā)展成果，改變了過去通行的法定證據(jù)制度，但同時也造成法官要經(jīng)常面對案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯木骄车膯栴}。當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯膬呻y情景下，法官依然有依照法律進行裁判的義務(wù)，而不能因為案件事實不清、證據(jù)不足拒絕作出裁判。因此，只有在預(yù)先設(shè)定好當(dāng)證據(jù)不能達到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的情況時敗訴風(fēng)險的歸屬，裁判者才有可能無顧慮地對證據(jù)進行審查，運用自由心證規(guī)則進行依法裁判。而在中國現(xiàn)行的刑事訴訟制度下，公訴案件有罪的舉證責(zé)任全部是由控方承擔(dān)的，因此，在一般的訴訟過程中，被告人沒有提出證據(jù)自證無罪的義務(wù)，且當(dāng)控方提供的證據(jù)不能將案件事實證明至確實、充分的程度時，控方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的客觀證明責(zé)任并由裁判者宣告指控不能成立。
就法律推定中轉(zhuǎn)移的證明責(zé)任究竟是單純的主觀證明責(zé)任或客觀證明責(zé)任，抑或是同時轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任而言，在學(xué)界有著不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為，主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任實質(zhì)上是不可分的，法律推定轉(zhuǎn)移的證明責(zé)任是對該要件的全部證明責(zé)任。也就是說，被告人既具有對推定提出證據(jù)進行反駁的責(zé)任，也要承擔(dān)當(dāng)案件處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r時的敗訴風(fēng)險。也有學(xué)者指出，主觀證明責(zé)任在我國現(xiàn)行的訴訟程序中沒有存在的必要，因此，法律推定只是單純地轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，相比于主觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任更能起到指引訴訟活動進行的功能，更能夠為裁判者提供裁判方式的指引。主觀證明責(zé)任僅僅是提出證據(jù)的責(zé)任，無法回答舉證責(zé)任履行不能時的處理方法問題，在刑事訴訟程序中幾乎沒有應(yīng)用價值。況且，如果認(rèn)為被告人可以通過隨意舉出證據(jù)來履行被轉(zhuǎn)移給己方的證明責(zé)任，而無需對裁判者進行說服，法律推定的效果將形同虛設(shè)。此外，責(zé)任這一概念本身就指向了證明活動與不利后果的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。只有將事實真?zhèn)尾幻鞯暮蠊c舉證行為有機地結(jié)合起來，才能充分反映推定的證據(jù)法意義。
第二，推定將會造成對控方的證明要求的降低。從各國普遍的司法實踐來看，推定在刑事訴訟中的運用將會減輕控方的證明壓力，同時提高辯方的證明要求。對此，有學(xué)者指出，推定規(guī)則允許裁判者直接根據(jù)不足以得出推定結(jié)論的基礎(chǔ)事實得出推定事實的存在。也有學(xué)者認(rèn)為，刑事推定的設(shè)置免除了控方對特定犯罪構(gòu)成要件的證明責(zé)任，減輕了控方提出證據(jù)的壓力。
實際上，推定所具有的這種對證明標(biāo)準(zhǔn)的影響效果來源于其本身的法律強制性。有學(xué)者將推定描述為“基于經(jīng)驗法則和邏輯法則所作的跳躍式的事實認(rèn)定”。這也就是說，即使根據(jù)在案證據(jù)不能通過推定得出事實存在的結(jié)論，但基于法律的明文規(guī)定，在基礎(chǔ)事實與推定事實之間設(shè)立了人為聯(lián)系，裁判者也必須認(rèn)可被推定事實的存在，除非被告人能夠提出相應(yīng)的證據(jù)進行反駁。換言之，在法律推定的背景下，基礎(chǔ)事實與推定事實之間只存在一般性的、常態(tài)化的邏輯關(guān)系，但還沒有完全建立起在個案中的、具體的因果關(guān)系。與之相對，在一般的推理過程中，這樣的邏輯跳躍是不被允許的；裁判者必須根據(jù)在案證據(jù)作出邏輯連貫的事實推理，依靠自由心證作出確定性的判斷結(jié)論，證明標(biāo)準(zhǔn)需要符合“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，被推理事實的存在可能性顯著大于被推定事實的存在可能性。舉例而言，在審理故意殺人案件時，行為人預(yù)先準(zhǔn)備刀具、調(diào)查被害人行動軌跡、提前準(zhǔn)備交通工具等事實能夠成為裁判者推理行為人存在故意殺人犯罪故意的依據(jù)。根據(jù)這些在案證據(jù)，能夠推理出行為人具有犯罪故意的可能性極高的結(jié)論。結(jié)合被害人死亡的事實，基本上能夠達到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這說明，推理是在個案中為認(rèn)定行為人成立犯罪而進行的必要邏輯活動，并不會發(fā)生證明要求降低的效果。但與之相對，在巨額財產(chǎn)來源不明案中，基于推定制度的設(shè)立，控訴方無需證明行為人擁有的巨額財產(chǎn)屬于非法所得，而只需要證明行為人的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大。只要控方能夠?qū)⒒A(chǔ)事實證明到“排除合理懷疑”的程度，裁判者就必須依據(jù)法律認(rèn)定行為人擁有的巨額財產(chǎn)屬于非法所得，而不再考慮排除存在其他潛在的合法財產(chǎn)來源。即使被告人的巨額財產(chǎn)來源于其親屬贈予的可能性是存在的，控方也無需再額外進行證明，因為對此的證明責(zé)任已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到了被告人。這也就是說，相比于一般案件中控方必須對犯罪的所有要素均證明至排除合理懷疑的程度，在適用推定的案件中，犯罪的特定要素不再需要由控方提供證據(jù)加以證明，而是改由對方承擔(dān)證明責(zé)任，這必然降低了控訴方在訴訟程序中的證明壓力。
第三，推定的適用必須允許受推定不利影響的一方進行反駁，可反駁性是推定的成立所必備的條件。正如上文指出，刑事推定將會產(chǎn)生轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)的效果。一方面，推定制度的存在使司法機關(guān)免除了對難以證明的要件如無法查明財產(chǎn)來源的巨額財產(chǎn)、特定犯罪的主觀因素的證明責(zé)任。但另一方面，從基礎(chǔ)事實推定的結(jié)論只可能達到較大可能性的程度，而不是一般案件中的確定性的程度。也有學(xué)者將基礎(chǔ)事實和推定事實之間的關(guān)系描述為“常態(tài)聯(lián)系”，但這樣的聯(lián)系也并不排除在特定情況下二者之間并不存在聯(lián)系。為了在個案中排除其他可能性的存在，就應(yīng)當(dāng)通過允許當(dāng)事人向法院提供證據(jù)來對推定進行反駁，以最大程度地還原案件的真實情況。因為推定的設(shè)定不是為了發(fā)現(xiàn)案件的真實情況，而是為了解決控方在證明活動中遇到的障礙，實現(xiàn)在提高訴訟效率的同時化解個案可能出現(xiàn)的偏離，所以有必要賦予辯護方對推定進行反駁的權(quán)利。如此一來，就既能有效地使辯護方積極提供己方掌握的訴訟證據(jù)，也能彌補推定制度的潛在漏洞，以最大程度還原案件事實真相。
在此，值得討論的問題是是否存在所謂的“不可反駁的推定”，即不允許被告人提出證據(jù)進行反駁，而徑直認(rèn)定事實存在的推定。勞東燕教授在對其撰文當(dāng)時的刑法規(guī)范進行統(tǒng)計后指出，我國刑法規(guī)范中一共存在11個不可反駁的刑法推定。然而，正如上文所述，可反駁性是對在推定中受到不利影響的當(dāng)事人予以保護的必備要求，否則將會置其于更容易受到追訴的不利訴訟地位。最典型的不可反駁的推定是在行為人與未滿12周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的案件中，直接推定行為人明知其屬于幼女且不允許行為人提出證據(jù)進行反駁。與之相對，如果被害幼女的年齡處于12周歲以上、14周歲以下，尚允許行為人對其不知道對方屬于幼女進行反駁。這種推定規(guī)則的背后存在這樣一種認(rèn)知：12周歲以下的幼女尚處于小學(xué)階段，其具有的社會閱歷和外貌、嗓音等特征不會引起行為人的認(rèn)識錯誤，因此不允許行為人提出證據(jù)證明自己不知道被害人為幼女。這種不允許反駁的法律推定存在的前提是基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有較強的邏輯關(guān)系，行為人確實不知被害人為幼女的可能性并不大。然而，現(xiàn)代刑法理論是建立在責(zé)任主義的基礎(chǔ)之上，這要求就犯罪的成立而言應(yīng)當(dāng)具有主觀上的可譴責(zé)性。依據(jù)規(guī)范責(zé)任論的立場，對犯罪構(gòu)成要件的“明知”是成立犯罪故意的必備條件。 如果單純以保護法益或貫徹刑事政策為理由，人為地通過推定制度減少犯罪成立的主觀責(zé)任條件，就具有客觀歸罪的嫌疑。正如有學(xué)者指出：“如果他（行為人）確實已經(jīng)盡了他的能力，運用了他的注意，那么對他定罪會違反刑事責(zé)任的基本原則，而且這種定罪的不公平性會導(dǎo)致對法律的諷刺和踐踏。”因此，在不利于行為人的法律推定中，應(yīng)當(dāng)無例外地允許當(dāng)事人提出證據(jù)進行反駁。否則，將違反推定制度的基本邏輯框架，沖擊責(zé)任主義的貫徹。而且，如果不允許行為人提出證據(jù)對推定事實進行反駁，將會對該情況下強奸罪的責(zé)任要件產(chǎn)生縮減效果，直接免除公訴機關(guān)對此要素的證明責(zé)任。
（二）法律推定在刑事法領(lǐng)域中的限制適用
證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和證明標(biāo)準(zhǔn)降低是推定所必備的直接法律效果，但這也同時引起了學(xué)者們的極大顧慮。有學(xué)者指出，刑事推定與無罪推定原則之間存在緊張關(guān)系，推定通過立法的方式直接免除控方對特定犯罪成立要件的證明責(zé)任，“其應(yīng)用總是觸及合法性與公民權(quán)利這兩個敏感問題”。美國最高法院對推定保持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度。在Ulster County v. Alen(1979)中，其評論道：“（推定）有賴于特定事實與基本要件之間聯(lián)系的強度，有賴于事實發(fā)現(xiàn)者獨立評估證據(jù)價值的自由被剝奪的程度。然而，在刑事案件中，對這種證據(jù)裝置進行最終的合憲性檢驗一直在持續(xù)不斷地進行。”在美國，法律設(shè)立的推定規(guī)則始終應(yīng)當(dāng)受到憲法的檢驗，不能任意地向被告人轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，以避免對其正當(dāng)程序權(quán)利的侵犯。法律推定制度并不能夠幫助裁判者在最大程度上發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，反而以極為簡便的方式直接從法律層面強行確定了推定事實的存在。推定的適用在產(chǎn)生轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低控方證明要求的同時，總會加重被告人承擔(dān)的訴訟負擔(dān)，并置被告人于更容易受到追訴的不利地位，其正當(dāng)性和合理性總會受到更多的懷疑。因此，有必要討論推定的適用過程中應(yīng)當(dāng)受到的限制，以防止推定程序在刑事法領(lǐng)域中被無序擴張。
第一，只有在為了保護特定脆弱法益的情況下才能適用推定制度。法益保護被廣泛地認(rèn)可為刑法的功能之一，設(shè)立推定應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)對該犯罪保護法益的周全保護。例如，前文中所舉的與未滿12周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系情形中對行為人“明知”的推定，就是為了強化對幼女身心健康的保護。幼女在社會中屬于弱勢群體。設(shè)定關(guān)于幼女年齡的法律推定，能夠更好地實現(xiàn)對幼女權(quán)益的保護。
第二，設(shè)立推定需要反映刑事政策的指導(dǎo)。刑事政策對刑事立法、刑事司法活動起到指導(dǎo)作用，我國刑事法中的推定也應(yīng)當(dāng)與我國奉行的刑事政策保持目的上的同一性。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪中推定的設(shè)立就是為了體現(xiàn)我國對腐敗犯罪一貫的嚴(yán)厲打擊態(tài)度。該罪的規(guī)定最初出現(xiàn)于1988年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，其體現(xiàn)了對公職人員的財產(chǎn)監(jiān)督，以實現(xiàn)對利用公權(quán)力牟利的貪腐犯罪嚴(yán)密法網(wǎng)、加強對犯罪控制的作用，與我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策相符合。在刑事政策的指引下，推定的合理性能夠獲得較高程度的保證，實現(xiàn)推定與整個犯罪治理體系的邏輯一致性。
第三，控方對在推定中被轉(zhuǎn)移的證明要素必須存在普遍化的證明困難，但被告人能夠較為輕易地實現(xiàn)對該要素的證明。在刑事法領(lǐng)域中，設(shè)立推定的重要原因是緩解司法證明活動中的客觀困難，減輕控方的取證壓力。但是，考慮到作為國家機關(guān)的控訴方與個人的辯護方之間能力的差異性，只有在確實存在普遍化的證明困難時才有必要設(shè)立推定。所謂普遍化的證明困難，是指對某犯罪的某一構(gòu)成要件存在普遍的證明困難，而不是僅在個案中出現(xiàn)的個別化的證明困境。例如，對一些犯罪中的主觀要素通常就只能借助客觀證據(jù)予以證明，司法機關(guān)一般會通過發(fā)布司法解釋的方式來破解裁判者在審判中遇到的證明難題。如2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條就規(guī)定了7種可以推定行為人具有非法占有目的的情形，這有利于幫助人民法院在審理案件過程中更好地進行非法占有目的存在與否的判斷。這些存在普遍證明困難的構(gòu)成要素的認(rèn)定長久以來成為困擾司法機關(guān)的難題。只有在面臨這樣的普遍化的證明困境時，推定的設(shè)立才具有必要性。除此之外，由于辯護方搜集證據(jù)的能力較弱，法律即使向其轉(zhuǎn)移部分證明責(zé)任，也不能過度加重其證明負擔(dān)。這些用以反駁推定的證據(jù)對辯護方而言應(yīng)當(dāng)是以較為簡單的方式就能夠獲取的。例如，在巨額財產(chǎn)來源不明案中，行為人只需要供述其巨額財產(chǎn)的真實來源，就不至于使得受推定不利影響的一方承擔(dān)與其能力不匹配的證明責(zé)任。
第四，基礎(chǔ)事實和推定事實之間的邏輯關(guān)系必須是足夠穩(wěn)定的，且符合一般國民的日常生活經(jīng)驗常識。正如上文所述，推定在基礎(chǔ)事實和推定事實之間建立橋梁，但這并不是說立法者可以肆意地設(shè)定事實之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系?；A(chǔ)事實和推定事實之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是明確的，且是符合一般人認(rèn)知邏輯判斷的，而不能人為地建立不符合邏輯關(guān)系的推定。盡管基礎(chǔ)事實與推定事實之間并未達到可以完全相互對應(yīng)的程度，但這種事實間的關(guān)聯(lián)性必須保持在一個相對較高的水平，即基礎(chǔ)事實與推定事實之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的可能性必須控制在相對較低的程度，否則被告人就不宜承擔(dān)對該事實不存在的證明責(zé)任。
第五，應(yīng)當(dāng)無例外地賦予被告人在推定中進行反駁的權(quán)利。推定的可反駁性是由其自身具有的不確定性所決定的，推定中的基礎(chǔ)事實與推定事實的事實關(guān)聯(lián)性只能達到較強的水平。反過來說，基礎(chǔ)事實的存在并不一定代表著推定事實必然存在，這是因為立法設(shè)定的推定必然體現(xiàn)的是事實上的“跳躍”，而不是邏輯嚴(yán)密的推論。為了在最大程度上還原案件事實，實現(xiàn)公正裁判，應(yīng)當(dāng)允許受推定不利影響的一方提出證據(jù)進行反駁，以防止實際事實與推定事實出現(xiàn)偏離的情況。被告人在面對由法律明確認(rèn)可的推定事實的情況下，也需要被賦予提出相反的證據(jù)進行反駁的救濟權(quán)，以保護刑事訴訟中被告人應(yīng)當(dāng)享有的正當(dāng)程序權(quán)和辯護權(quán)。刑事法中推定可反駁性在將證明責(zé)任予以再分配的同時，不會盲目地將被告人置于訴訟中的不公平地位，這是法律推定中應(yīng)當(dāng)設(shè)定的保護被告人權(quán)利的最后“安全閥”。
三、法律推定在真實同意缺乏說展開中的適用
主張真實同意缺乏說，確實會在一定程度上對控方的證明活動造成困難，加重控方的證明壓力。長期以來，性侵類犯罪在實務(wù)中面臨發(fā)案數(shù)低、犯罪黑數(shù)大的問題。其中可能的原因是部分性侵犯罪被害人受羞恥心理影響而不愿意報案或配合司法機關(guān)的調(diào)查。尤其是在被害人是未成年人的情況下，辦案部門缺乏有效的收集證據(jù)的途徑。而且，性侵類犯罪在構(gòu)造上又多以性行為當(dāng)時違背被害人的意志為成立的必備要件。此類難以證明的主觀要素進一步加大了證明難度，造成司法機關(guān)在證明活動中經(jīng)常面臨困境。依據(jù)真實同意缺乏說，僅僅證明在照護關(guān)系下的性行為具有性同意的前提，并不能夠充分滿足本罪的入罪條件，還必須進一步證明此時的性同意并不能真實反映未成年被害人的真實意思。但是，對這樣微妙且細化的要求，特別是在被害人年齡較低，難以獲取清晰口供的條件下，是很難由司法機關(guān)通過證明活動予以滿足的。這樣，就有導(dǎo)致性侵行為人逃避處罰的風(fēng)險。為了實現(xiàn)本罪保護未成年人的立法目的，避免在司法實踐中束縛本罪規(guī)定的作用，有必要利用推定的工具對控辯雙方的證明責(zé)任予以調(diào)整，緩解控方承擔(dān)的過于沉重的證明責(zé)任。
除此之外，承認(rèn)在本罪中存在推定機制的適用，也能解釋本罪與強奸罪在法定刑上的差異。推定制度在降低證明標(biāo)準(zhǔn)的同時，也會造成適用推定罪名的法定刑相較于同類罪名的降低。本罪與強奸罪都涉及對女性性自主權(quán)的侵害，都以發(fā)生性關(guān)系為成立條件，但前者的法定最高刑顯著低于后者（前者加重犯的法定最高刑為10年有期徒刑，后者基本犯的法定最高刑為10年有期徒刑，加重犯的法定最高刑為死刑），其中的原因就包括，前者中的推定減輕了控方的證明責(zé)任，使案件事實并未全部得到控方的確證。為了彌補證明程序上的“缺陷”，立法者下意識地降低了本罪的刑罰強度。與之相似的還有腐敗犯罪中的巨額財產(chǎn)來源不明罪與貪污罪，二者均涉及國家工作人員利用職權(quán)獲取財產(chǎn)的犯罪行為，侵犯的法益或包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但前者的法定最高刑僅為10年有期徒刑，而后者的法定最高刑則是死刑。其中的差異也是因為控方并未提供充分的證據(jù)證明行為人巨額財產(chǎn)的確切來源，而是利用立法者賦予的推定來進行事實認(rèn)定。這樣的證明“瑕疵”導(dǎo)致了行為人刑事責(zé)任的降低，并可以說明本罪和強奸罪之間法定刑差異的來源。
（一）對本罪適用法律推定的合理性之檢視
法律推定在促進刑法發(fā)揮打擊犯罪功能的同時，也具有過分侵犯被告人正當(dāng)訴訟程序權(quán)利的風(fēng)險。上文中已經(jīng)提及刑法中可以被接受的推定應(yīng)當(dāng)能夠承受嚴(yán)格的邏輯檢驗。
從本罪保護法益的角度上看，未成年人的性權(quán)利長期以來都是我國《刑法》重點保護的法益，也是人民群眾廣泛關(guān)注的社會熱點問題。為了打擊侵犯未成年人性自主權(quán)的犯罪，通過適用推定，能夠有效在實踐中激活本罪，震懾潛在的犯罪分子。而就未成年被照護人的性同意不絕對真實而言，在證明中卻存在著普遍化的證明困難，尤其是在被害人不愿意配合司法機關(guān)調(diào)查的情況下，單純通過其他客觀證據(jù)很難滿足刑事法中排除合理懷疑的高證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，而運用推定轉(zhuǎn)移司法機關(guān)對被害人性同意不真實的證明責(zé)任，將會有效破解這一困境。而與之相對，行為人對被害人性同意這一要素的證明則會較為簡單。理由是，行為人是長期處于照護關(guān)系中的一方當(dāng)事人，更接近于案件的其他證據(jù)，要求行為人承擔(dān)部分舉證責(zé)任不會超出其舉證能力。在基礎(chǔ)事實和推定事實的關(guān)聯(lián)度上，可以認(rèn)為，未成年被照護人長期以來都是權(quán)威關(guān)系中處在絕對弱勢位置的一方，容易形成對照護人的依賴，由此會影響其內(nèi)心的判斷能力，扭曲性自主權(quán)的自由行使。在這樣不平等關(guān)系下發(fā)生的性行為客觀上確實大多會受到權(quán)威關(guān)系的干預(yù)，進而造成被害人僅在表面上不得不作出性同意。這樣的演繹符合一般國民的共識，證明了本罪中基礎(chǔ)事實和推定事實符合邏輯一貫性的要求。但是，推定畢竟是事實的跳躍，不是通過證據(jù)實現(xiàn)的一環(huán)一環(huán)的印證。盡管推定事實存在的可能性很大，卻也并未達到必然的程度。因此，有必要允許行為人通過反駁來還原案件真實情況，將那些真心相愛的照護人與被照護人之間所發(fā)生的性行為排除出本罪的處罰范圍。照護人可以提出其在日常生活中并未濫用照護關(guān)系影響未成年被照護人的心智，并未向其灌輸不正常的思想，以此證明被害人的性同意是出于自己深思熟慮后作出的真實意思表示。盡管真心相愛的照護人與被照護人之間所發(fā)生的性行為可能不符合當(dāng)前社會的道德規(guī)范而應(yīng)受譴責(zé)，但在刑法層面，如果照護人能夠通過反駁證明其并未侵犯被照護人的性自主權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，在本罪中適用推定，就完全具有合理性，是邊界清晰且可以被接受的證明責(zé)任再分配。
（二）對抽象危險犯中的危險不應(yīng)當(dāng)允許進行反證
實際上，本罪存在推定的事實也已被一些學(xué)者所察覺。支持真實同意缺乏說的付立慶教授將本罪解釋為抽象危險犯，指出在照護人與被照護人發(fā)生性關(guān)系的情況下，“立法者推定其利用了特殊職責(zé)所形成的身份優(yōu)勢，從而具有侵犯未成年女性性自主權(quán)的危險”，并使被告人承擔(dān)反證該法益侵害危險不存在的證明責(zé)任。這延續(xù)了其主張抽象危險犯中的抽象危險具有獨立構(gòu)成要件地位的觀點。
抽象危險犯的法益侵害危險是由刑法條文直接規(guī)定在構(gòu)成要件中的“擬制的危險”，而不是“推定的危險”。擬制本身就屬于將本不存在的東西視為存在，因此，“擬制的危險”也必然不應(yīng)當(dāng)也不必允許行為人進行反證。抽象危險犯，是指對法益侵害的危險只需要達到抽象程度即可成立，而無需司法機關(guān)像具體危險犯那樣證明危險存在的犯罪。只要行為人實施了刑法所規(guī)定的全部構(gòu)成要件，就“擬制”地視為已經(jīng)產(chǎn)生法益侵害的危險。近年來，在積極主義刑法觀的影響下，為了實現(xiàn)刑法對社會生活的積極介入，越來越多的抽象危險犯通過刑法修正案的方式被引入到我國《刑法》中，這有效地增強了刑法預(yù)防法益侵害的功能。抽象危險犯理論之所以在當(dāng)代越來越受到重視，是因為在現(xiàn)代風(fēng)險社會中對法益的侵犯變得越發(fā)不可預(yù)測與不確定。為了盡可能地避免嚴(yán)重的損害后果，立法者選擇提前刑法的介入時間，通過設(shè)立抽象危險犯的方式從源頭上控制該風(fēng)險。因此，抽象危險犯的設(shè)立目的本身就具有簡化證明程序、方便審判者進行判斷的功能，而允許抽象危險犯進行反證，則違反了立法者簡化危險判斷的本意，有本末倒置的嫌疑。
支持法益侵犯說的學(xué)者在面對抽象危險犯的解釋工作時往往都會選擇對抽象危險犯進行實質(zhì)解釋，否認(rèn)僅僅滿足抽象危險犯構(gòu)成要件但不具有實質(zhì)法益侵犯危險的行為也作為犯罪處理。這成為抽象危險反證說的重要理論起點。抽象危險犯中的法益侵害危險是一種行為意義上的“緩和的危險”，其轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H法益侵害尚存在一定的距離。然而，這種“緩和的危險”依然存在著法益侵害的現(xiàn)實可能性，已經(jīng)逾越了刑法所允許的危險存在的限度，因而立法者認(rèn)為也需要以刑法對其進行源頭規(guī)制。抽象危險犯中的抽象危險是立法者直接賦予實行行為所具有的天然屬性，而非獨立的構(gòu)成要件要素。在抽象危險犯中，允許行為人反證危險不存在而得以出罪的觀點僅看到了行為不具有造成危害結(jié)果發(fā)生的結(jié)果意義上的危險，而忽視了行為本身蘊含的危險性，違背了抽象危險犯的規(guī)制原理，混淆了抽象危險犯與具體危險犯的界限，并不可取。而且，否認(rèn)對抽象危險犯能夠通過反證予以出罪，并不代表對抽象危險犯在法律規(guī)范體系內(nèi)不存在其他的出罪途徑。例如，我國《刑法》第13條但書完全能夠?qū)⒍颗袛嗟墓δ芤氤橄笪ｋU犯的限縮解釋中，在違法性階層否定輕微的抽象危險犯的行為構(gòu)成犯罪，進而在保持抽象危險犯原理的基礎(chǔ)上避免過度擴大處罰范圍；在程序和刑罰等方面對抽象危險犯的處罰范圍也進行合理的限縮。
（三）推定事實應(yīng)當(dāng)設(shè)定為未成年被害人性同意的不真實
較為全面地提出在本罪中適用推定理論的是周詳教授，其依據(jù)此類性侵犯罪具有的“長期性、持續(xù)性、隱蔽性等特征”，主張以設(shè)定推定的方式免除司法機關(guān)證明照護人濫用權(quán)威關(guān)系的要素，改由行為人對未利用權(quán)威關(guān)系進行反駁，以解決司法機關(guān)在辦案過程中遇到的取證困難的問題。在本罪推定事實的設(shè)定上，周詳教授主張以推定的方式認(rèn)定權(quán)威關(guān)系下發(fā)生的性行為是行為人濫用權(quán)力關(guān)系的結(jié)果，行為人需要提出發(fā)生的性關(guān)系并未濫用權(quán)威關(guān)系作為反駁。但筆者則主張，應(yīng)當(dāng)將本罪中的推定事實確定為未成年被照護人的性同意是受到權(quán)威關(guān)系影響下的“不真實的意思表達”。相應(yīng)地，行為人承擔(dān)反駁的責(zé)任就是證明未成年被照護人的性同意是真實的。
在此，需要重點討論的問題是“行為人濫用權(quán)威關(guān)系”與“被害人性同意不真實”之間究竟存在怎樣的邏輯關(guān)系。筆者認(rèn)為，“行為人濫用權(quán)威關(guān)系”與“被害人性同意不真實”實質(zhì)上指向的是同一事實，二者只是基于不同的側(cè)面對同一事實進行描述而產(chǎn)生了差異。強調(diào)行為人對權(quán)威關(guān)系濫用的學(xué)者很明顯受到了德日刑法理論的影響。例如，《德國刑法典》第174條第2款第1項規(guī)定，針對不滿18周歲的被照護者為性行為，照護者構(gòu)成對受保護者之性侵罪，這要求行為人積極地利用其權(quán)勢或者濫用對被照護者的監(jiān)督、支配關(guān)系。這樣的解釋方法重視本罪中照護人與被照護人之間的不平等權(quán)威關(guān)系，認(rèn)為未成年被照護人的性自主權(quán)在行為人積極的心理、精神壓制下發(fā)生了扭曲，但如果沒有行為人濫用照護關(guān)系對未成年被照護人施加壓力這一事實，就難以認(rèn)定被害人的性自主權(quán)受到妨害。既然承認(rèn)已滿14周歲的婦女具有性自主權(quán)，那么，如果僅在形式上存在權(quán)威關(guān)系，而不存在權(quán)威關(guān)系對性自主權(quán)的壓制，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被照護人的性同意是有效的，而不應(yīng)單純地基于照護關(guān)系的存在就否認(rèn)性同意的效力。上述結(jié)論是從行為人的角度出發(fā)，將行為人對權(quán)威關(guān)系的濫用作為認(rèn)定被害人性自主權(quán)自由與否的判斷依據(jù)。但是，如果將該事實從被害人的角度進行描述，則就是“性自主權(quán)受限制”或“性同意不真實”。這是因為，被害人不真實的性同意就是因受到行為人權(quán)威關(guān)系的干涉而作出的，兩項事實存在事實上的因果聯(lián)系。相比于從行為人的角度解釋本罪，將推定事實歸于被害人的內(nèi)心真實態(tài)度，能夠保持與我國其他性侵犯罪規(guī)定的協(xié)調(diào)。這是因為，針對具有性自主權(quán)的女性而實施的性侵犯罪以違背被害人意愿作為成立的必備條件，這要求在案件的證明過程中對婦女真實心理要素的發(fā)現(xiàn)予以重視。為了保持體系的一致性，對本罪也應(yīng)當(dāng)以被害人的心理狀況作為證明對象。而且，性自主權(quán)作為本罪的保護法益，與被害人性同意真實與否存在更為直接的聯(lián)系，外部權(quán)威關(guān)系的濫用需要通過造成被害人的性同意不真實這一結(jié)果反映出來。將被害人的意志置于本罪的規(guī)制中心，能夠更好地發(fā)揮本罪的規(guī)定保護未成年人性權(quán)益的效果。
（四）法律推定在真實同意缺乏說展開中的具體運用
如上所述，在本罪中適用推定，能夠有效地減輕控方的舉證壓力，提高訴訟效率，發(fā)揮本罪規(guī)定懲治性侵未成年女性犯罪的作用。但是，在本罪的證明過程中，司法機關(guān)也很有可能對推定復(fù)雜的機制產(chǎn)生困惑。因此，有必要再進一步詳細剖析真實同意缺乏說展開過程中推定制度的具體操作，以供司法機關(guān)參考。
與其他刑事案件一樣，本罪案件的證明過程也是從控方開始的，其要承擔(dān)對案件基礎(chǔ)事實的證明責(zé)任。本罪中，控方需要提出證據(jù)證明照護關(guān)系、性行為的存在和行為人并未采用暴力、脅迫或者其他手段侵犯被害人的性自由，且需要對這些基礎(chǔ)事實達到排除合理懷疑的證明程度。在本罪的證明過程中設(shè)立推定，并不意味著基礎(chǔ)事實的證明要求也被降低；對于此類推定適用中涉及的基礎(chǔ)事實的證明，依然應(yīng)當(dāng)遵守《刑事訴訟法》對證明責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定。控方在承擔(dān)證明責(zé)任后，本罪的基礎(chǔ)事實能夠得到證明。依據(jù)推定制度的一般原理，對推定事實就無需再提出證據(jù)予以證明，而被認(rèn)定為可以成立，即認(rèn)可未成年被照護人在權(quán)威關(guān)系下發(fā)生的性行為實質(zhì)上違背了被照護人的內(nèi)心真實想法，侵犯了其性自主權(quán)?？胤揭驗橥贫ㄖ贫鹊拇嬖诒幻獬藢μ囟?gòu)成要件的證明，而只需要專注于對基礎(chǔ)事實的證明，被照護人性同意真實的證明責(zé)任由此被轉(zhuǎn)移給被告人承擔(dān)。
在控方完成自己的證明責(zé)任后，被告人就需要對“被照護人性同意是真實的”這一點承擔(dān)主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任。如果其不能提出有效的反駁，從而推翻推定事實的存在，就必須承擔(dān)風(fēng)險，裁判者會認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成本罪。與推定事實針鋒相對的是，被告人的反駁指向的是被照護人的性同意是真實的。但此處存在的一個重要問題是，被告人的反駁需要達到怎樣的程度才能使裁判者相信推定事實不存在。對事實的證明標(biāo)準(zhǔn)一共存在三個檔次，證明力度從弱到強分別是引起合理懷疑、優(yōu)勢證據(jù)、排除合理懷疑。學(xué)界對有效反駁標(biāo)準(zhǔn)的討論主要存在引起合理懷疑和優(yōu)勢證據(jù)的爭論。排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)過高，與被告人所承擔(dān)的舉證責(zé)任并不匹配，將會在事實上消解“被照護人性同意是不真實的”這一要素限制入罪的功能。有學(xué)者從對行為人有利的角度提出，行為人只需要對推定事實的存在提出足以引起合理懷疑的反駁，就足以推翻推定，而不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人予以過分苛責(zé)。這意味著，行為人只要能使裁判者產(chǎn)生被照護人的性同意可能是真實的懷疑，就不能要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，以符合“存疑時有利于行為人”的司法原則。然而，對有效推定僅設(shè)定較低的要求，將會大大地縮小本罪潛在的成立范圍，不利于發(fā)揮本罪的規(guī)定在保護未成年人性權(quán)利方面的功能。與之相對的是，張明楷教授在對巨額財產(chǎn)來源不明罪的解釋中表示，如果擁有巨額財產(chǎn)的被告人說明巨額財產(chǎn)來源非法但不能查證屬實，依然應(yīng)當(dāng)以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究其刑事責(zé)任。這似乎可以被理解為，僅能引起合理懷疑的反駁并不能夠直接否定推定事實的存在。相同的觀點也可見于何家弘教授。其認(rèn)為，相比公訴機關(guān)需要將案件證明至排除合理懷疑的程度，“基于保障刑事被告人權(quán)利的價值考量，適用于被告方的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于適用于公訴方的證明標(biāo)準(zhǔn)”，采用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則就可以認(rèn)定反駁是有效的。這也就是說，受到推定不利影響的當(dāng)事人不僅需要提出證據(jù)引起裁判者的合理懷疑，更要將推定事實不存在證明至可能性較大的程度，即證明推定事實不存在的可能性大于推定事實存在的可能性。這樣，就為有效的推定設(shè)定了相對較高的門檻。
筆者贊成適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的觀點。從對本罪予以有效懲處的角度來看，盡管反駁是保護被告人免受推定事實與真實事實不符的重要救濟工具，但基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系畢竟是客觀存在的，權(quán)威關(guān)系下的性關(guān)系大部分都是違背被害人內(nèi)心真實意愿的。在這樣的現(xiàn)實背景下，為反駁設(shè)定較低的標(biāo)準(zhǔn)，不利于發(fā)揮如同本罪這樣的具有封堵法網(wǎng)漏洞功能的犯罪的規(guī)定發(fā)揮作用，造成被告人動輒就可以利用反駁逃避刑罰處罰的局面。這違背了涉及推定的犯罪的設(shè)立初衷，因而是并不可取的。從理論角度考慮，推定不僅轉(zhuǎn)移了主觀證明責(zé)任，更轉(zhuǎn)移了客觀證明責(zé)任，將事實不清、證據(jù)不足的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給被告人這一方來承擔(dān)。因此，當(dāng)推定事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r時，應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)不利后果。這似乎意味著行為人應(yīng)當(dāng)將推定事實證明至排除合理懷疑的程度，才能夠成立有效的反駁。但是，《刑事訴訟法》中之所以會規(guī)定案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達到排除合理懷疑的程度，是因為被告人與控訴方之間存在天然的能力鴻溝。為了避免冤假錯案的發(fā)生，也為了最大程度地還原案件的真實情況，必須對控方的證明標(biāo)準(zhǔn)提出嚴(yán)格要求。但是，在反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，過分要求被告人提出更多的證據(jù)，反而擴大了被告人與國家機關(guān)之間的力量差距，屬于對被告人提出了與其能力不相適應(yīng)的要求。因此，采用低于排除合理懷疑的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則是最可取的選擇。這也就是說，成立有效反駁，需要將推定事實不存在的可能性證明至高于推定事實存在的可能性；盡管推定事實依然可能存在，但也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人反駁的有效性。以本罪為例，行為人對推定事實進行有效反駁，需要提出證據(jù)說明被照護人的性同意是真實的可能性大于虛假的可能性，列舉其在照護關(guān)系中并未濫用權(quán)威關(guān)系向被照護人灌輸不良思想，控制、壓迫被照護人的思想自由，以說明被照護人的性自主權(quán)并沒有受到侵害。
結(jié)語
對推定原理的分析有助于理解證明責(zé)任分配對刑事法運轉(zhuǎn)的影響。刑事實體法效用的發(fā)揮離不開程序法的協(xié)助，刑事一體化的研究方法能夠有效實現(xiàn)犯罪認(rèn)定效果的提高，并為司法機關(guān)指明可能的實際操作方案。推定僅指那些在法律中人為建立的事實聯(lián)系，具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低證明要求的實際效果，并允許當(dāng)事人進行反駁。本罪的設(shè)立不應(yīng)當(dāng)成為限制公民性權(quán)利的枷鎖，而應(yīng)當(dāng)成為保護性自由權(quán)的武器。對權(quán)威關(guān)系下的性行為進行區(qū)分，將那些符合被照護人內(nèi)心真情實意的性行為作無罪處理，能夠避免刑法的不當(dāng)介入，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，更是當(dāng)代弱家長主義立法思路的生動體現(xiàn)。將推定制度植入本罪中真實同意缺乏說這一解釋路徑的展開過程，解決了司法機關(guān)在辦理本罪時面臨的證明困境，符合設(shè)定推定的所有限制條件，能夠兼顧人權(quán)保護和提高審理效率的要求。對推定中的反駁標(biāo)準(zhǔn)采取相對緩和的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，符合推定的立法意旨，是考慮控辯雙方的取證能力后的最佳選擇。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。
引注：王奕琛：《論負有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋路徑與法律推定的適用》，載《河北法學(xué)》2025年第9期，第180頁-200頁。
