作者簡介：郭笑，男，貴州遵義人，貴州大學法學院講師，西南政法大學博士后研究人員，法學博士，研究方向：犯罪心理學、未成年人犯罪。
摘要：低齡未成年人犯罪“情節(jié)惡劣”核準追訴要件之理論重構，是法學理論與實證犯罪學分工合作的結果。一方面，刑事責任年齡征表說與少年司法的寬宥性特征不能完全自洽，通過對守法能力、守法義務以及社會責任進行分析，完成刑事責任年齡的規(guī)范證成，低齡未成年人的可譴責性具有同質性，非難可能不便作為“情節(jié)惡劣”的判斷標準。另一方面，犯罪實證研究顯示，追訴低齡未成年人是實現刑罰預防功能的低效選擇，但未成年人群體的預防必要性低屬于事實性描述，需罰性考量使得個別低齡未成年人仍然能夠成為刑罰措施的規(guī)制對象。據此，“情節(jié)惡劣”認定標準可重構為“核準對象的危險性超出當前非刑罰措施的承受范圍”，基于風險評估原則，“情節(jié)惡劣”的解釋論方案主要從個人情況和成長環(huán)境兩方面展開。最后，針對該重構方案可能面對的體系沖突和物化風險進行省思，并就我國少年司法未能獨立的原因進行簡要闡述。
關鍵詞：“情節(jié)惡劣”；刑事責任年齡；規(guī)范證成；預防功能；風險評估
引言
2024年12月30日，“河北邯鄲初中生被害案”（以下簡稱“邯鄲案”）一審宣判，至此曾引發(fā)社會強烈關注的未成年人惡性刑事案件可謂告一段落，但是甘肅13歲男孩殺害8歲女孩為首案，其中的司法考量仍然值得理論研討。鑒于公眾一定會以“邯鄲案”檢視其他低齡未成年人犯罪案件，此次核準追訴是否存在具體的判斷標準？訴與不訴之間的區(qū)別是什么？這是刑法學者需要關注的重點問題。
根據修改后的《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任”。最低刑齡下調已超四年，不僅官方沒有為核準追訴標準提供指導性意見，該條款在學界同樣存在諸多爭議。仍有學者批評該立法：“法定最低責任年齡的逆勢下調，雖然迎合了極端個案所引發(fā)的輿論壓力，但既未經過嚴謹論證也缺乏正當性根據”。但目前司法實踐需要明晰的問題，是如何正確理解核準追訴規(guī)定：即如果一個未滿14周歲的兒童故意殺人，什么時候應堅持挽救和教育為主，不予追究刑事責任，什么情況應確保司法尊嚴不容侵犯，實現公眾期待的正義，對個別低齡未成年人核準追訴，在最低刑齡條款的適用上真正做到“寬容不縱容”。“邯鄲案”之所以引發(fā)強烈關注，其中反映出的問題，可能是既有理論和實踐經驗難以回應的。畢竟依法治國理念不允許是否追究刑事責任以濤濤輿論為條件，如果缺乏一般性的規(guī)則，司法權旁落于不穩(wěn)定的社會輿情，法的安定性將受到嚴重損害。
普遍認為，核準追訴的具體規(guī)定在實體法層面只有“情節(jié)惡劣”一處值得更多討論。如何對低齡未成年人犯罪進行“選擇性”追訴，從而實現刑事責任年齡“個別下調”，最終聚焦于對“情節(jié)惡劣”的理解和適用。目前相關討論凸顯出三個問題：（1）盡管既有研究將“情節(jié)惡劣”的認定視作刑事責任年齡“個別下調”的題中之義，卻很少結合刑事責任年齡制度的規(guī)范結構展開討論；（2）大部分學者認為基于“情節(jié)惡劣”的“個別下調”出于立法者的“慎之又慎”，但忽略了“個別下調”就必然存在“其他不調”，“調與不調”能否顯著區(qū)分成為理解“情節(jié)惡劣”之問題關鍵；（3）現有研究為“情節(jié)惡劣”提供的認定方案大多強調對定罪量刑的關聯要素進行綜合判斷，但忽略了不同要素之間可能會出現“二律背反”現象。
本文認為，應當將人身危險性作為把握“情節(jié)惡劣”的核心維度，該結論要想在試圖對核準追訴機制譴責和預防功能進行平衡的學界同行中獲得認同，首先必須破除“年齡僅是對責任能力進行征表”的觀念誤區(qū)，明確可譴責性和可懲罰性在指引低齡未成年人的選擇性追訴問題上無法等量齊觀。首先，本文嘗試論證刑事責任年齡具有規(guī)范性，低齡未成年人并非刑罰譴責的適格主體，其特定不法行為在值得非難項下難以區(qū)分，以此為“情節(jié)惡劣”的認定標準被重構為人身危險性評估創(chuàng)造可能。其次，以實證犯罪學考察為基礎進行少年刑事政策研究，明確人身危險性評估的區(qū)分標準，限縮核準追訴機制的適用范圍。最后，借助青少年犯罪風險評估的社會心理預測模型，構建人身危險評估的具體方案，賦予“情節(jié)惡劣”理論重構以實體內容。
一、低齡未成年人犯罪核準追訴的實質意蘊
核準追訴規(guī)定的實體法要件中，“情節(jié)惡劣”最為籠統(tǒng)，不易把握。目前學界多認為核準追訴中的“情節(jié)惡劣”與情節(jié)犯的入罪條件或法定刑升格要件具有一致性，都是對社會危害性、主觀惡性和人身危險性的綜合評價。但已有論述沒有凸顯出最低刑齡條款的特殊性，未觸及核準追訴規(guī)定的實質內涵，不利于明確“情節(jié)惡劣”的判斷標準。
（一）刑事責任年齡下調是國家責任增強的體現
下調刑事責任年齡最直接的后果在于，12歲至14歲的兒童可以成為刑事處罰的對象，擴大了國家司法權的管轄范圍，增強了干預未成年人事務的國家責任。所謂國家責任，即國家為其國民的生存、發(fā)展、安全、健康、幸福生活和可持續(xù)發(fā)展應承擔和履行的責任。具體到未成年人事務，就是最大限度地保障未成年人的社會化過程有序推進。從這個意義上講，下調刑事責任年齡對防治未成年人犯罪和保護未成年人（犯罪阻礙個人的正常社會化）均具有積極意義，屬于國家責任的一體兩面，兩者之間并非相互排斥的關系。國家責任理論強調國家在未成年人犯罪治理中的整體性布局，而行政、司法和社會則在國家總體布局的基礎上，履行各自的職責。那么，下調刑事責任年齡的規(guī)定應與同時期修訂并生效的《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》（以下分別簡稱《未保法》和《預未法》）一同被視作國家重點關注未成年人成長、積極參與未成年人事務、主動承擔更多未成年人管教職責的立法行動。
修法之前，學界已就責任年齡能否下調，結合罪錯未成年人分級處遇、少年司法制度等問題展開多年討論，《刑法修正案（十一）》是立法者“定分止爭”的集中回復，而其“配套舉措”——《未保法》和《預未法》的修訂則體現了對相應學術觀點的吸收采納。未成年人犯罪治理長期存在的問題在于，對于年齡較小的兒童，司法機關認為其心智不成熟、可譴責性不夠，傾向于釋放；對于年齡較大的青少年，司法機關認為其人格已經基本穩(wěn)定、主觀惡性較大，傾向于采用成年人的方式進行處罰。姚建龍教授曾將此現象總結為“一放了之，一罰了之”的少年司法的“養(yǎng)豬困局”。此次立法行動中，下調刑事責任年齡避免對低齡未成年人“一放了之”，同時2020年修訂的《預未法》對工讀教育和收容教養(yǎng)制度進行合并升級，對具有嚴重不良行為的未成年人采取專門教育，對未達到刑事責任年齡而不承擔刑事責任的罪錯未成年人進行專門矯治教育，完善罪錯未成年人的分級治理體系。而同時期修訂的《未保法》專章介紹了對未成年人的社會保護、網絡保護，壓實保障未成年人健康成長的各方主體責任，限制未成年人接觸不良信息，縮小他們的社會活動范圍，則是減少對未成年人的“一罰了之”。
所以，最低刑齡下調并非“屈從民意在刑法中作出回應的非理性立法”，而是強化管教未成年人國家責任整體行動中的司法部署，是建立在公共事件類立法事實基礎上，充分匯聚社會共識，進一步促進社會治理現代化的刑事立法。那么此次司法權擴張的邊界厘定，就應當將以國家親權理論和兒童最大利益原則為理論基礎的保護主義作為主要導向。具體到核準追訴規(guī)定中“情節(jié)惡劣”的把握，應貫徹對未成年人的“例外”處罰原則，體現出“不得已而為之”。關于是否追訴，審核者需要考慮對案件中的未成年個體運用刑罰是否妥當是一方面；如果不追訴，已有的保護處分措施（家庭訓誡、觀護基地、專門學校）能否對其進行妥善安置，當前的教育矯治水平能否幫助個體恢復正常社會化則是另一方面。
（二）核準追訴機制具有明顯的主觀主義色彩
通常情況下，新的刑法禁令公布后，官方會以司法解釋或公布典型案例的方式對司法工作人員的裁判實踐進行指導，以期達到行為規(guī)范性與裁判規(guī)范性的統(tǒng)一，否則就有 “侵害閱讀刑法的國民的預測可能性”。比如，《刑法修正案（九）》對虐待罪進行修改：“對負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑”，《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》則為“情節(jié)惡劣”的認定提供了判斷依據。但是《刑法修正案（十一）》生效已超四年，沒有任何規(guī)范性文件對“刑事責任年齡如何下調”進行說明。對此慎重立場，目前有兩種解讀：黎宏教授認為14歲以下的少年惡性犯罪案件數量極少，刑事責任年齡的個別下調多半是一個宣示性規(guī)定，換言之，核準追訴規(guī)定可能是“備而不用”，無須進一步細化指導，屬于安撫民情的“象征式”立法。何挺教授則認為不能就低齡未成年人犯罪核準追訴的問題制定具體的判斷標準，因為“具有可操作性的明確標準還有可能與個案裁量的本質屬性和未成年人司法關注行為人的主體特征相矛盾”。簡言之，最低刑齡下調后的“安靜”可能是有意為之，強調概括性、個別化的主觀判斷更符合少年司法的行為人特征。
種種跡象表明這次核準追訴規(guī)定中的“情節(jié)惡劣”與以往不同，過去刑罰權的擴張，是通過擴大犯罪圈——某些行為進入刑法的評價范圍，而此次最低刑齡下調是將特定行為人納入刑事司法活動的管控范圍。因此，相比行為刑法以損害后果和危險可能為軸心的回溯式評價模式，前瞻式的行為人評估可能更適合作為“情節(jié)惡劣”的判斷依據。下調刑齡增加新的犯罪主體，選擇性追訴會導致“同罪不同責”的結果，造成犯罪個別化現象。但這卻為主觀主義所贊賞，兩者行為外觀幾乎一致，由于評價對象不同最終影響是否成立犯罪，是主觀主義的核心立場。核準追訴中的“情節(jié)惡劣”要件具有明顯的模糊性、個案化特征，為主觀主義理論偏好的個別化判罰創(chuàng)造可能，屬于緩和的罪刑法定。相較我國現行刑法總體采取的客觀主義立場，核準追訴的主觀主義色彩顯得格格不入，但核準追訴規(guī)定是否破壞法律的統(tǒng)一性，不能只將其與已有的刑法規(guī)定進行縱向對比，鑒于評價對象的特殊性，更應將其與我國少年司法的相關規(guī)定進行橫向比較。相比客觀主義，個別化判斷、強調主觀內容、重視行為人特征的主觀主義立場反而更符合對未成年人施以刑罰的“例外”原則。
（三）現有“情節(jié)惡劣”認定方案的主要問題
核準追訴規(guī)定考驗我國檢察機關的審慎能力，兩個未成年人都存在故意殺人行為，只追訴一個，審核者應該怎么選？選擇的標準是什么？訴與不訴真的能夠顯著區(qū)分嗎？立法者給出的答題線索是“情節(jié)惡劣”。
有學者認為“情節(jié)惡劣”是具體犯罪的整體性評價，應當結合犯罪動機、被害人數、犯罪手段、共同犯罪的地位等因素進行綜合判斷。但是“綜合思考、整體判斷的首要問題是，認定犯罪時不分先后，不分主次，不考慮各種因素的實質意義與作用”，這一缺陷在判斷是否追訴未成年人犯罪時尤為明顯。根據綜合評價說，檢察機關在決定是否追訴時，考慮的因素無非兩個：責任要素和預防要素，前者包括心智成熟水平、主觀惡性、危害后果等，后者則主要指人身危險性和可改造性。綜合評價說沒有說明，當責任要素和預防要素相互矛盾的時候兩者孰重孰輕的問題，比如“可以考慮將身心發(fā)育成熟、能夠辨認和控制自己行為或者具有較高再犯可能性的低齡未成年人在一般的未成年人中識別出來并施加制裁”，言下之意是應把身心發(fā)育遲滯的兒童排除在追訴范圍之外。劉仁文教授對此表示贊同，并指出基于同樣的理由可以考慮將“成長環(huán)境存在嚴重缺失并導致人格缺陷”作為認定“情節(jié)惡劣”的消極性因素。但是家庭教育缺失、可能存在人格障礙的兒童恰恰是犯罪實證研究中顯示具有高人身危險性的個體，而且部分未成年人心智發(fā)育遲滯，不能意識到犯罪后果的嚴重性，缺乏思考能力，正是他們犯罪的主要動因。換言之，心智發(fā)育未成熟的未成年人一方面可譴責性較低，但同時人身危險性較高，審核者很難就同一個問題從相互矛盾的兩個方向同時進行考量。作為比較，成年人刑事司法不會出現這樣的問題：首先法律假設成年人的責任能力一致；再根據并合主義，責任要素和預防要素的出場有先后順序，前者負責定罪以及對應的責任刑，后者在此范圍內通過特殊預防需要影響具體量刑，決定最后的宣告刑。而“情節(jié)惡劣”的綜合認定是在責任能力不確定的情況下，在核準追訴考量中對責任要素和預防要素同時進行考量。
或許有人認為可以堅持成年人刑法的思路對作為入罪條件的“情節(jié)惡劣”破題，即不考慮預防要素，僅以行為的不法或罪責程度作為把握“情節(jié)惡劣”的主要尺度。比如有學者認為對“情節(jié)惡劣”的理解應當主要從三方面把握：主觀惡性、社會影響和危害后果。首先，如果將主觀惡性視作罪責要素嘗試判斷是否情節(jié)惡劣，且不說“主觀惡性這一概念并沒有確定的內涵與評價標準”，主觀惡性對于故意殺人罪而言沒有顯著性，任何為己私利非法剝奪他人生命的行為都可以被描述為主觀惡性極深。其次，個案的社會影響大小受到許多偶發(fā)因素影響，比如是否被媒體所報道、被什么級別的媒體報道、案件曝光的同一時間段有無其他輿論熱點事件發(fā)生等。畢竟不同于作為理性產物的法律判斷，社會影響受到多重環(huán)境因素影響，難以為“訴與不訴”提供參考。最后，誠然殺兩個人相比殺一個人，用硫酸致人傷殘相比用棍棒致人傷殘，前者的不法程度更加嚴重。但是，以法益侵害后果作“罪與非罪”的區(qū)分時，必須論證低齡未成年人殺害一個人或用棍棒致人傷殘不值得刑法非難，在法無明文規(guī)定的情況下，罪量要素不能在少年刑法中“搖身一變”為定罪條件。
那么，是否應該回歸立法原意，盡可能地使低齡未成年人犯罪的責任程度得到正確評價，對其辨認和控制能力進行觀察，找到其心智成熟的具體表現，作為選擇性追訴的主要依據。即心智成熟有足夠辨認和控制能力的兒童故意殺人、傷害，認定為“情節(jié)惡劣”，應當追訴之。但本文認為刑事責任年齡具有規(guī)范性，低齡未成年人譴責不能的整體判斷不可進行個別更改。
二、譴責不能：刑事責任年齡的規(guī)范結構
如果將刑事責任能力的“個別提升”作為核準追訴的主要依據，即將顯示出犯罪意志堅定、預謀特征明顯、積極逃避偵查的行為認定為“情節(jié)惡劣”，從心理事實層面推翻低齡未成年人譴責不能的判斷，確保適用最低刑事責任年齡條款的合法性。在此敘事范圍內，譴責未成年人的正當性基礎源于征表說——年齡是對責任能力的有效征表，在征表說的敘事范圍內，年齡是判斷個體是否屬于刑罰對象的第二要素，是可譴責性或責任能力的“檢測工具”。征表說使得選擇性追訴低齡未成年人成為合理選項，因為既然年齡只是一種檢測工具，便不能排除“假陽”或“假陰”的可能。即任何年齡段的個體在理論上都存在適合刑罰譴責的可能，12—14歲之間的兒童并不例外。
（一）對刑事責任年齡征表說的質疑
1.征表說的單一敘事
根據征表說，年齡是判斷個體能否被刑罰譴責的外在形式，責任能力是審查的實質內容。通常認為，刑事責任能力是指一個人的辨認和控制能力，沒有認識可能或受不可抗力影響的犯罪行為不值得刑法譴責。在征表說的敘事范本內，辨認和控制能力會隨著環(huán)境而發(fā)生變化，刑事責任年齡也應隨之調整，所以支持“下調論”的學者認為隨著社會經濟發(fā)展，個人的發(fā)展更加早熟，“因此將刑事責任年齡下限調至十二周歲較為合理”。的確，從很多已發(fā)生的低齡未成年人惡性刑事案件來看，當個體能夠通過實施不法行為來滿足私欲時，很難說他們不能辨認或者不能控制自己的行為。面對少年司法處遇的趨嚴論調，“維持論”的學者通過重構刑事責任能力予以回應，比如“青少年的基本認知功能（信息加工和邏輯推理）與成年人并無顯著差異，但他們的社會認知功能（social cognition）還遠未達到成年人的水平”；青少年的社會認知功能不成熟主要體現為容易沖動、缺乏長遠考慮、易受他人影響。不僅如此，神經科學研究顯示，青少年大腦的神經遞質水平不規(guī)律、腦區(qū)之間聯結性不穩(wěn)定、腦回路的信號傳遞效率弱。這意味著相比成年人，青少年更容易受到獎賞刺激誘惑和情緒化干擾，在特定情境，更有可能作出對自己不利的行為決策。
然而，刑事責任年齡個別下調與上述科學研究結論并無直接沖突，“選擇性”追訴低齡未成年人犯罪巧妙回避了“維持論”學者的反對意見。將年齡征表的內容由以辨認和控制能力為核心的刑事責任能力變更為以大腦發(fā)育水平為基礎的社會認知功能，并不能對譴責低齡未成年人的正當性構成威脅，因為“無論青少年行為決策不成熟的判斷在整體上多么可信，一旦回歸到個案判斷，這種判斷仍然缺乏參考價值”。在征表說的單一敘事中，年齡是作為值得刑法作出評價的實質內容“X”的外在形式，那么只要個體存在“X”，刑事司法體系就沒有理由拒絕對其犯罪行為作出反應，存在“X”（有可譴責性或者足夠成熟）的個體，有可能是17歲，也有可能是13歲。
2.征表說的主要問題
按照征表說對刑事責任年齡的解讀，12—14歲中具有足夠辨認和控制能力的個體能夠成為刑罰譴責的對象。這與大多數人的直覺相符合，有學者因而指出：年齡和責任能力是形式與實質的關系，刑事責任能力是責任年齡的“元敘事”。但按照征表說的單一解讀，刑事責任年齡制度會出現以下三個問題。
第一，由征表說定義的刑事責任年齡不能保證少年刑法的絕對寬宥性。如果年齡僅僅是刑事責任能力的征表，那么邏輯上，責任能力能夠免于審查并非應然事實。在純粹征表說的敘事中，刑事責任年齡屬于注意規(guī)定（如14歲以下的個體可能沒有責任能力，14歲以上18歲以下的個體可能責任能力偏低），對責任能力進行個別判斷應是認定犯罪過程中的必要程序。而現有刑事責任年齡制度中的“絕對成分”（如12歲以下絕對不負刑事責任）是法律在審慎能力有限與實現個案正義之間進行平衡的藝術，因為一旦失去了“絕對成分”的必要限制，人性不可知，缺乏客觀標準的責任能力判斷有可能淪為社會輿論操縱的工具，造成更多“失義”的判罰。比如2005年“訴西蒙斯案”中，美國聯邦最高法院曾就“絕對禁止判處未成年人死刑”產生過激烈討論，有意見認為對未成年人嚴格限制適用死刑即可，絕對禁止反而會損害“能夠進行人性、靈活判斷的獨立陪審團制度”；但肯尼迪大法官認為必須絕對禁止對未成年人適用死刑，因為“一定存在這樣的可能，當未成年人的犯罪行為過于殘忍時，法官會選擇性地忽略未成年人不成熟、易受影響等合法的罪責減輕事由”。換言之，絕對限制適用死刑是為了確保對未成年人嚴格限制死刑能夠發(fā)揮作用而不得不作出的“讓步”。同樣，刑事責任年齡的“絕對成分”也是為了確保其對國家刑罰權的限制能夠發(fā)揮實質作用而作出的“讓步”。那么，在征表說的敘述中，刑事責任年齡制度在本體論層面不具有正當性，其存在是法律基于認識論限制主動降低要求、作出舍棄的平衡之術。
第二，“彈性”和“剛性”責任年齡模式并不兼容。既然對責任能力可以進行個別判斷，從邏輯上就很難解釋為什么法律要在適用范圍上對其進行限制。剛性責任年齡設置帶來的絕對區(qū)分效果會遭到質疑，當極端個案再次發(fā)生引發(fā)強烈民憤時，有被傾覆的風險。彈性責任年齡設置的出現，使得立法者很難就下列問題進行合理回答：為什么將4歲女孩掐死的11歲男孩不用承擔刑事責任？為什么參與輪奸的13歲兒童（未造成嚴重人身傷害）不能被治罪？更甚至，為什么罪行極其嚴重的17歲未成年人不能適用死刑？既然作為行為人特征的“低可譴責性”可以通過行為特征的“情節(jié)惡劣”進行補足，責任能力的有無可以通過行為表現進行推定，那么，為什么這種“推定刑事責任能力制度”只適用于12—14歲的兒童呢？針對引起廣泛關注的“邯鄲案”，有學者就提出“為了擺脫第17條第3款無法應對低于12周歲的未成年人實施的惡性案件的困境，以及為了徹底解決是否要繼續(xù)降低刑事責任年齡的問題”，應當引入域外的惡意補足年齡規(guī)則，將司法機關依法行使求刑權的年齡下調至7周歲?？梢姡抡{刑事責任年齡“不過是打開了‘飲鴆止渴’的潘多拉魔盒”，彈性責任年齡存在本身會質疑剛性責任年齡設置的合理性。
第三，不能解釋未成年人在司法審判中獲得的寬待。既然刑事司法制度將成年人和青少年進行區(qū)分對待僅僅源于描述性事實層面的差異，那么當不同年齡被告人表現出相同的辨認和控制能力時，其行為在法律上應該得到相似的評價。但事實并非如此，在法官的量刑過程中，社會認知功能不成熟是15歲青少年獲得法律寬待的重要原因，但同樣是行為沖動、情緒管理困難、易受他人影響卻很難因此減輕一個20歲成年人的罪責；成年犯罪嫌疑人自我辯護聲稱對當時行為缺乏控制，會被認為是一個道德弱點，但同樣缺乏自控力的表現對于未成年人則是減輕罪責的理由。顯然，法律對成年人和青少年有不同要求，司法審判對他們的行為存在不同的評價標準，是否已滿18周歲在罪責評定時有獨立的區(qū)分意義，除了征表責任能力，年齡本身就存在不容忽視的規(guī)范價值。
根據上述分析，由征表說塑造的刑事責任年齡制度不能邏輯自洽，刑事責任能力是責任年齡元敘事的觀點有待商榷。除了刑事責任能力的差異，年齡不同而導致的其他區(qū)別同樣是責任年齡的敘事內容，不同年紀要求不同的評判規(guī)則。“刑事責任能力不足”是對“法律應當寬待未成年人”這一普識現象的確認補充，并非原因揭示；至于人們?yōu)槭裁磳Ψ捎?/span>“恤幼”的要求，根本原因在于兒童和成年人之間存在明顯區(qū)別，這種區(qū)別是所有未成年人法規(guī)范的邏輯起點，是刑事責任年齡真正的“元敘事”，而刑事責任能力只是描述兒童與成年人之間顯著區(qū)別的其中一個維度。
（二）低齡未成年人譴責不能的觀念基礎
刑事責任年齡制度中的“絕對成分”意味著“未成年人的低可譴責性”并非事實性描述，刑事責任年齡具有規(guī)范性，除了辨認和控制能力，未成年人和成年人的守法能力、守法義務、社會責任不同，正是這些維度的不同決定了低齡未成年人應當被排除在刑罰譴責的范圍以外。
1.低齡未成年人守法能力不夠
赫希教授認為守法能力同自我控制一樣，是一種后天習得的能力，“天使也許在它們誕生的那一刻便擁有自律品質，但我們沒有”。守法能力的習得是循序漸進的過程，隨著認知和情感的變化，個體在與他人互動過程中逐漸掌握社會規(guī)范的要求。守法能力包括對法規(guī)范的理解程度，以及根據法規(guī)范調整自己行為的能力，比如在我國刑法中，扒竊入罪不需要以數額較大為構成要件，因為扒竊行為在侵犯財產法益的基礎上同時違反了人與人之間的“貼身禁忌”，所以相比普通盜竊，法律規(guī)范對扒竊的禁止程度更高。相比成年人，一個15歲的孩子能夠意識到未經他人允許，把手伸進別人的褲兜取走其錢包是被法律禁止的，但他可能需要更多時間才能意識到扒竊行為同時對他人的安全距離和貼身空間造成侵犯，并據此產生更強烈的守法動機。顯然，理解扒竊行為會破壞一個人的安全感，需要更多道德洞察力。
每個人的守法能力肯定存在差異，即便在同樣的年齡段，個人的守法能力也會因天賦和境遇的不同而存在差異，但至少法律應該給每個人同樣的時間去學習獲取必要的守法能力。好比外語考試中，每一名考生都被要求在相同的時間內完成考試，不會因為個人學習能力的快慢而單獨規(guī)定考試時間；同樣基于公平的考慮，立法者應該給每個人同樣多的時間去學習成為一名守法公民，所以18周歲以后，原則上每個人都具有同樣的守法能力。從這個角度上講，最低刑齡條款中“情節(jié)惡劣”評定制造的“犯罪個別化”效果，意味著法律沒有給足個別低齡未成年人學習根據法禁令“不得故意殺人”規(guī)范自己行為的時間，因此，基于法的公平價值要求，守法能力不足對于低齡未成年人而言能夠成為特殊的辯護事由。相當于同樣一道題，規(guī)定的完成時間為10分鐘，盡管在難度系數上絕大部分人都能在5分鐘以內完成，但仍然不能因此要求個別考生必須在8分鐘以內完成。
2.低齡未成年人守法義務不足
每一種義務都存在與之對應的社會關系、社會活動或者社會群體，正如羅爾斯所說：“我們都有不傷害他人、不剝奪他人生命的義務，是因為我們屬于同一個社會共同體（social institution）”。這種思想最早來源于盧梭的社會契約論，即為了確保個人正常的生活不被干擾，每個人都要讓渡部分權利構成“公意”（volonte generale）來維持社會秩序，“每個人服從公意的同時就是服從他自己，因為個人的意志已消融在公意之中”。法律是最典型的公意，基于互利性和公平性，社會共同體的每個成員都具有一定的守法義務，質言之，守法義務與個人身份有關。
通過參與社會公共生活，個體被確認獲得“公民身份”（citizenship），而參與社會活動的類型和程度不同，具體的守法義務會存在差異。通常情況下，個體通過三種方式參與社會活動：（1）影響法律規(guī)則。這種“影響”（have a say over）不要求實際產生效果，但是要求有施加影響的可能和權利：普通社會公民通過參與選舉、發(fā)表言論對法律產生可能的影響；但是公務人員則不一樣，包括執(zhí)法者和立法者，他們對法律的影響更加直接具體，程度更高，所以一般認為公務人員的守法義務要大于普通公民。（2）主動加入。成為特定群體的成員，相應地也要遵守該群體的共同規(guī)則。比如外國人到中國旅游必須要遵守中國的法律，在華期間外國人與中國人具有幾乎相同的守法義務。（3）權利獲益。享受公共社會生活的好處，也是證明參與社會活動獲取公民身份的一種有效途徑，獲利程度不同，守法義務也不相同。比如上市行為給公司管理者帶來更多利益，同時管理者的守法義務也會提升，包括不得隨意轉讓原始股、不得短線交易等。
相比成年人，未成年人參與社會公共生活的程度較低，沒有形成完整的公民身份，對應的守法義務更低。首先，理論上只有在年滿18周歲后，才可能通過選舉或被選舉的方式影響法律的生成，至少年滿16周歲后，被允許通過參加社會勞動獲取經濟收入，一個人才有可能通過政治權利以外的其他方式對法律施加影響。如果個體對規(guī)則的成立和運行沒有產生任何影響同時也不存在產生影響的可能，那么邏輯上，此規(guī)則對他沒有約束力，他也沒有遵守此規(guī)則的義務。所以我國刑法規(guī)定16周歲以下的未成年人不能成為法定犯的處罰對象，現實中，檢察機關對未滿18周歲的法定犯通常也會作不起訴處理。其次，因為強制義務教育的規(guī)定，未滿14周歲的兒童主要生活區(qū)域被限制在家庭和學校，衣食住行都需要監(jiān)護人輔助，幾乎沒有任何可獨立行使的權利。最后，未成年人在社會生活中受到較多限制，大部分民事法律行為的效力需要經過法定代理人同意或追認，沒有社交娛樂的自由，不僅娛樂場所會限制未成年人涉足，修訂后的《未保法》第75、76條更是對未成年人接觸網絡產品和網絡服務作出限制性規(guī)定。未成年人不具備成年人所享有的充分自主權，無法自主行使某些超出其能力的權利。
?？抡J為，現代刑法的變化在于刑罰由原來單純的施加痛苦轉變?yōu)槌坊匦袨槿说幕竟駲嗬?，但如果社會沒有賦予未成年人獨立公民身份，刑罰的權利撤回效果便是無本之木。未滿14周歲的低齡未成年人沒有參與到社會公共生活中，沒有社會共同體的成員身份，因此不宜作為刑罰譴責的對象。
3.未成年人犯罪社會責任較大
社會責任論認為犯罪行為是個人和環(huán)境交互的產物，行為選擇自由受到社會環(huán)境的限制，社會需要對個人犯罪承擔部分責任。那么針對不同犯罪社會責任也有區(qū)別。未成年人可塑性強，由此觀之，未成年人失養(yǎng)失教，乃至犯罪，家庭、學校等社會環(huán)境對其影響深遠。
不僅如此，未成年人犯罪問題本質上是現代社會的隨附現象，將其納入刑罰的射程范圍，以成年人的方式對其進行非難，從道義上講，正當性存疑。12—18歲被定義為青少年階段是人類社會獨有的現象，動物界就只有“幼年”期和“成年”期。英文中“adolescence”一詞源自拉丁文“adolescere”，指過渡性、暫時性的意思，換言之，只有人類才有從幼年過渡到成年的需要。這種過渡性階段源于現代社會對個人發(fā)展的要求，現代化引發(fā)的社會大分工對個人的社會工作技能提出更高要求，不同于前現代一個人12歲左右已經能夠適應社會生活，現代社會中每個人都必須經歷一定時間的積累和學習才能正常融入社會生活，所以，“禁止使用童工”和“強制義務教育”真正定義了青少年的內涵。心理學家墨菲特認為，正是因為強制義務教育推遲了青少年的社會成熟時間，生理成熟與社會成熟之間形成間隔（maturity gap），未成年人受到成熟間隔困擾，是他們犯罪的最大動因。為了適應現代社會發(fā)展出現的強制義務教育造就了人類獨有的青少年階段，衍生出人類社會的新問題——未成年人犯罪。少年司法的歷史同樣能夠印證這一點，世界上最早的少年法庭出現在1899年的美國伊利諾伊州，而我國第一個少年法庭出現在1984年的上海市長寧區(qū)。申言之，未成年人犯罪問題開始凸顯而被人們廣泛關注，幾乎都是在一個社會走向現代化的關口才會出現。某種程度上，未成年人犯罪是人類社會現代化的“原罪”。
通過對守法能力、守法義務和社會責任進行考察，未成年人和成年人的區(qū)別具有穩(wěn)定性和結構性，從公平的角度考慮，低齡未成年人不宜成為刑罰譴責的對象，以成年人的方式對其進行非難缺乏正當性。因此，僅靠傳統(tǒng)罪責要素難以對低齡未成年人犯罪進行區(qū)分，把“情節(jié)惡劣”的評價要素限定在非難的敘事范圍與刑事責任年齡的規(guī)范結構相沖突。
三、低效預防：核準追訴機制的目的反思
功能責任論認為，刑罰是由目的決定的東西，只有目的才能賦予責任概念以內涵。那么對低齡未成年人核準追訴，如果符合目的刑要求，其犯罪行為“有責”階層的缺失有被補足的可能。主張功能責任論的羅克辛教授認為，犯罪構成體系中的責任階層由兩個下位概念罪責和預防必要性共同組成，目前法律排除未滿14周歲孩子的責任主要因為預防必要性的缺失，“他們要么在規(guī)范上還不具有可交談性，要么還不存在預防性刑事懲罰的必要性”。在功能主義的責任構造中，罪責是奠定基礎和確定邊界的角色，預防必要性則發(fā)揮具體的功能性調節(jié)和特殊情況下的補充作用，其對責任階層的穩(wěn)定具有不可或缺的支撐效力。比如在功能責任論對違法性認識錯誤“是否可避免”的設計中，對于心理事實層面缺乏違法性認識而不具有可譴責性或可譴責性不足的行為人，可基于預防必要性、功能主義的原因令其承擔刑事責任。針對規(guī)范層面還不具有可交談性個體的刑罰規(guī)制，功能責任論同樣有較大解釋空間，兩名兒童不法行為的罪責同質，但預防必要性的高低可以使整體責任呈現出差異，從而合理化發(fā)動刑罰時的區(qū)別現象。質言之，低齡未成年人犯罪的應罰性概念建立，不能落在僅僅以罪責和報應為核心的責任階層中，預防必要性是肯定其責任階層、以成年人刑罰處置他們的必要補充。
預防必要性的實質內容是建立在目的理性對刑罰制度的思考基礎之上，具體而言，指低齡未成年人犯罪啟動核準追訴機制預期能夠實現的一般預防和特殊預防效果。因此有必要從實證犯罪學的角度對未成年人犯罪治理成效作經驗總結，從而賦予少年司法政策“寬容”與“縱容”以決策依據，在事實層面準確闡明區(qū)分對待的理由，科學地指引對“情節(jié)惡劣”的教義學理解，最終確保最低刑齡條款的合理適用。下面內容將對未成年人施以刑罰的一般預防和特殊預防作用進行檢驗，試圖確定核準追訴規(guī)定的適用范圍和依從原則，為“情節(jié)惡劣”提供新的審查內容和考量尺度。
（一）核準追訴不宜過分強調一般預防
刑罰的一般預防功能分為積極的一般預防和消極的一般預防。前者主要指通過“罰其該當”讓其他未然犯罪人信服和認同法律，強化他們對法律的忠誠度；后者則指通過“責罰相當”使其他未然犯罪人不敢、不愿犯罪，發(fā)揮刑罰的震懾作用。刑罰的一般預防是一個無法被證偽或證實的問題，對低齡未成年人施用刑罰的一般預防作用可能只存在于理論層面的探討。
首先，刑罰的教化作用是溝通維度的主要體現，通過對特定行為示以譴責，增強大眾對法律的忠誠度，體現刑罰“言必行，行必果”的要求，有利于維持人們對法秩序的合理信賴?，F代社會中秩序的建立主要取決于交往和溝通行為，而刑罰是國家與公民進行有效溝通的重要方式。達成有效溝通要求對方應屬于可交談的理性人，但核準追訴機制主要試圖溝通的對象是低齡未成年人，理解能力和認識水平受到年齡限制，使得他們不能完全掌握法規(guī)范發(fā)出的行為指令，存在明顯的溝通障礙。
其次，即便大部分未成年人的認知功能已經成熟到足以區(qū)分利弊，但是刑罰能夠產生的震懾效用仍然十分有限。青少年的犯罪特點顯示他們絲毫不關心形勢變更（如是否修法），并且常常認為被警察逮捕是小概率事件，堅信自己不會遭到嚴厲的懲罰?？夏岬洗蠓ü僖舱J為未成年人不成熟的個人判斷、及時滿足的行為傾向、易受他人影響的人格特點決定了刑罰對他們缺乏震懾效能。更重要的是，未成年人的社會化程度低，相比成年人，他們的犯罪成本更低。以自由刑為例，顯性成本主要指失去自由的痛苦，隱性成本可能包括失去工作、家庭破裂、被社會排斥的風險。不同于成年人，未成年人沒有經歷就業(yè)和婚姻，更不可能形成一定的社會地位。所以同樣是自由刑的判罰，其給未成年人帶來的震懾效果可能遠低于預期水平。
最后，刑罰的一般預防作用受邊際效應的影響，并非刑罰越嚴厲，犯罪預防效果就越好，對刑罰一般預防作用的預期受到最小傷害原則的制約。除了刑罰措施，現階段其他自由限制程度較低、司法標簽更少的專門矯治教育同樣能夠發(fā)揮一定的一般預防作用。基于最小傷害原則，刑罰應當退居次席，保護處分的適用具有優(yōu)先性。根據上述分析可以看出，核準追訴的一般預防作用不明顯且具有可替代性，一般預防并非提高個別低齡未成年人需罰性的最佳理由。
（二）核準追訴可以適當考慮特殊預防
刑罰的特殊預防功能主要指保安和再社會化功能，鑒于任何限制人身自由的司法處遇都能在一定時間內實現保安功能，這里主要討論再社會化功能，即受到追訴的低齡未成年人在出獄后回歸社會正常生活的可能。
機構化處遇（institutional placement）不利于觸法未成年人的教育矯正和回歸社會，這早已成為學界共識。不同于刑罰的一般預防作用只能在理論層面探討，大多數實證研究結果均不贊同對未成年人適用監(jiān)禁措施，比如有研究者估算，觸法青少年在刑滿釋放后的三年內再犯率高達80%。監(jiān)禁手段不利于大部分罪錯未成年人的特殊預防，原因主要有以下三點：第一，不少觸法未成年人有嚴重的心理問題和異常人格。有研究調查顯示，超過80%的罪錯未成年人有至少一種精神障礙癥狀，包括抑郁、焦慮、偏激等；而監(jiān)管機構廣泛存在的壓力源（比如隔離單一的生活模式）會加劇罪錯未成年人的心理健康問題，對他們的自我認知和自我價值造成長期的不良影響。第二，同伴影響是青少年犯罪的重要原因，將罪錯未成年人送入監(jiān)管機構會拓展他們的反社會朋友圈，讓他們有機會學到更多犯罪技能，形成更為穩(wěn)定的反社會信念。有研究報告指出，與其他反社會同伴的交往經歷讓觸法未成年人更容易認為判決不公，從而加重對司法機關的敵意。第三，服刑經歷會嚴重阻斷未成年人的社會化進程。12—17歲是個體形成健康人格、建立親社會行為模式的關鍵階段，機構化處遇造成的社會隔絕不利于未成年人健康成長。
根據少年司法規(guī)律，處分罪錯未成年人應強調預防性、柔性化和能動性，相對“懲罰、剛性且消極”的監(jiān)禁措施并非最優(yōu)選擇，但同時提示有少數涉罪未成年人，機構化處遇仍是必須的例外，所以少年司法政策強調施用刑罰的“萬不得已”，不得已的考慮主要體現在如果不適用刑罰可能不足以預防這部分未成年人再次犯罪。從特殊預防的角度，刑罰是幫助罪錯未成年人完成再社會化的一種手段，但是不同個體改造難度不同，所需的教育矯治強度也不同。事實經驗顯示，“屢教不改”是少數罪錯未成年人的重要特征，常規(guī)的保護處分恐怕難以預防，仍有必要采取高矯治強度的刑罰措施。從核準追訴機制的功能考慮以及在目的理性的視角進行評價，對低齡未成年人適用刑罰并非當然選擇，嚴刑峻法從來不是防治未成年人犯罪的最優(yōu)解。但是不同于之前論述的“低可譴責性”具有規(guī)范性，低懲罰收益預期終歸是基于群體樣本的經驗事實判斷，在功能責任論的框架內，不能排除追訴個別低齡未成年人能夠取得一定的犯罪預防效果，尤其針對極少數罪行嚴重、特殊預防必要性高的低齡未成年人，可以考慮認定為“情節(jié)惡劣”核準追訴。上述以實證犯罪學為基礎的少年刑事政策討論建議，追訴對象應當僅限于極少數有高預防需求的涉罪低齡未成年人，“情節(jié)惡劣”的認定應從嚴把握，最低刑齡條款的適用應遵循“不得已”的例外原則。
綜上，刑事責任年齡具有規(guī)范性，最低刑齡條款的適用問題不宜在非難語境下具體考察，通過對核準追訴機制進行目的反思，特殊預防必要性高能夠成為對個別低齡未成年人適用刑罰措施的理由。據此，“情節(jié)惡劣”的認定可以被重構為對涉罪低齡未成年人的危險性評估，從行為要素的排他評價轉向包括行為要素在內的行為人特征綜合判斷。但是在行為人刑法被廣泛排斥的背景下，僅說明人身危險性作為選擇性追訴甄別要素的合理性仍然不夠，需進一步在技術層面提出明確可行的“情節(jié)惡劣”評估方案。
四、“情節(jié)惡劣”要件之解釋論再展開
由于刑事責任年齡的規(guī)范結構，低齡未成年人不宜作為刑罰的譴責對象，但這并不意味著他們的法益侵害行為不能成為刑罰的預防對象。出于預防效果的考慮，大多數國家均把替代性的保護處分作為處置罪錯未成年人的首選措施，同時保留對罪錯未成年人施以刑罰的可能，姚建龍教授將其稱為折中的“以教代刑”，強調保護處分的適用優(yōu)先級，但不排除刑罰作為例外手段。盡管罪錯未成年人分級處遇在新近立法中得到強化，保護措施建設正在逐步完善，但我國教育矯治水平總體偏低，矯正資源仍然匱乏，這決定了部分有高預防需要的未成年人仍需接受刑罰處置。所謂高預防需要，指如果不采取產生社會隔離效果的監(jiān)禁措施，在短時間內很可能會再次危害社會。菲爾德教授針對美國少年法庭的放棄管轄標準曾評論到：“少年法庭應當僅對高危未成年人放棄管轄，其危險程度要求得到的最低監(jiān)管程度已經超出了保護處分所能夠提供的最高強度”。鑒于此，低齡未成年人犯罪“情節(jié)惡劣”可以被解釋為“人身危險性超出專門矯治教育的承受范圍”，比如有證據表明核準對象可能在專門學校期間對接受教育矯治的其他同學造成干擾，或者專門矯治教育的治療強度不足以降低核準對象的人身危險性，應當認定為“情節(jié)惡劣”，啟動追訴機制。
“情節(jié)惡劣”的考察內容可以從個人和環(huán)境兩方面進行展開，個人情況包括犯罪行為特點、反社會行為史和人格心理特征；環(huán)境因素主要包括家庭成長環(huán)境、學業(yè)表現和同伴人際關系；危險性評估應當以“證據為基礎”（evidence-based）為原則，注重社會心理模型對人身危險的預測作用，以社會調查報告和心理評估報告為具體抓手，對個體的犯罪行為持續(xù)性、矯治教育適應性、干預措施反應性進行全方位評估。
（一）個人要素
1.犯罪行為特點
犯罪實證學派認為犯罪行為只是反映犯罪者危險性的維度之一，但犯罪行為特點仍然是現代風險評估中最為客觀的指標。即便是在精算式風險評估工具更新迭代的今天，在危險程度上能夠將犯罪者進行區(qū)分的根本性指標仍是犯罪行為本身，包括犯罪動機、受害特征、犯罪過程和事后表現。
第一，犯罪動機指個人實施犯罪行為的直接內在動因，通常認為，事前預謀型比情境反應型危險性高，病態(tài)動機比現實動機的危險性高。對于前者，應當注意判斷的時間節(jié)點以犯罪發(fā)生時為準，比如“大連案”中，行為人在性要求被拒后，因為挫敗感和羞愧感而產生憤怒情緒，同時害怕事情敗露，隨后的滅口行為應被判斷為情境反應型犯罪動機，而不應以犯罪人事后的反偵察行為，將其識別為事前預謀型。至于后者，病態(tài)的犯罪動機是指故意殺人、傷害行為是為了增加同齡人認同、塑造群體權威，甚至是為了從被害人的痛苦掙扎中獲取快感。比如2022年“甘肅活埋案”中，8名未成年人將21歲的男子進行活埋，原因是受害人曾與其中一名未成年人的女友“約會”，為了報復將該男子殺害；該案中的報復殺人行為存在病理性動機，作案人將圍毆活埋受害人的過程進行錄像并在網絡上發(fā)布，“情感糾紛”只是本案的表層動機，其深層動因是通過犯罪行為強化該反社會團伙的不可侵犯性、不可冒犯性，應被認定為危險性更高的病態(tài)犯罪動機。
第二，受害人的選擇是判斷個體危險性的重要維度，選擇親屬、成年人為作案對象相比受害人為同齡人的危險性更大，在社會規(guī)則中，未成年人是成年親屬的管教對象，大部分兒童對成年人存在明顯的敬畏感，選擇成年親屬實施極端暴力行為足見其嚴重的社會違逆程度，采用常規(guī)手段難以管教。另外，是否利用與受害人的熟識關系騙取對方信任獲得作案機會是判斷犯罪成熟度的重要指標，利用他人信任實施犯罪是成年人犯罪的重要特征，表明個體對犯罪行為已經形成工具化的思考模式。
第三，犯罪過程和事后表現對于判斷個體的共情能力有重要意義，比如犯罪過程時間較長且存在明顯的侮辱和折磨行為，受害人的服從乞憐沒有減少作案人的暴力程度，在受害人已明言犯罪行為的直接不利后果后，仍不能阻止犯罪行為發(fā)生，表明作案人的共情能力極低。此外，事后是否對犯罪進行自我合理化、將責任推卸給受害人，同樣是評價其危險性的指標。從行為科學的角度看，案前、案中、案后的犯罪行為決策表現對于判斷行為人的危險程度均有重要參考價值，犯罪行為細節(jié)的探測性問題包括以下幾項（見表1）：
2.反社會行為史
反社會行為史是人身危險性的核心組成部分。在傳統(tǒng)刑事司法中，有無犯罪前科、是否構成累犯是法律明文認可的人身危險性評價指標，但不同于成年人罪犯，低齡未成年人在犯故意殺人、故意傷害罪之前可能很少存在需要司法介入的涉罪行為。依據終身持續(xù)犯罪人理論（LifeCourse Persistent, LCP），持續(xù)性的反社會行為是面對不同環(huán)境呈現出的不同樣態(tài)，“在家里違逆父母管教，在學校違反規(guī)章制度，親密關系中有家暴行為，總之，LCP犯罪人在人生的各個階段均是服從社會規(guī)則不能的個體”。這提示低齡未成年人反社會行為史的考察范圍可以擴展，包括因法律規(guī)定不追究刑事責任的嚴重越軌行為，比如校園霸凌，在邯鄲初中生殺人事件中，受害者長期受到欺凌，在將賬戶上191元全部“上交”后，被殘忍殺害；這不僅顯現出作案人對他人生命的極端漠視，更是長期肆意作惡、為所欲為、習慣于凌駕他人之上不良行為史的集中反映。
根據LCP理論，對犯罪行為持續(xù)性的評估應當注意兩個特性：第一，環(huán)境變化性，如果低齡未成年人的犯罪行為是其犯罪危險人格的外在表現，那么其犯罪傾向必然在之前的成長環(huán)境中有所體現，包括經常性地無視父母和學校的管教、虐待小動物、小偷小摸行為等。第二，循序漸進性，犯罪危險人格是一個持續(xù)發(fā)展的過程，那么極端犯罪行為發(fā)生之前一定有輕微的違法行為（如嚴重的物質濫用）作為鋪墊，使得個體對嚴重的反社會行為逐漸脫敏。
3.人格心理特征
犯罪心理學認為人格障礙和異常心理對犯罪行為的持續(xù)性有較好預測力，異常人格傾向包括過度偏執(zhí)、嚴重自戀、以自我為中心等，心理問題主要指神經敏感、過度焦慮、嚴重抑郁等。大量研究表明，反社會人群表現出低責任心（缺乏自控和延遲滿足）和低宜人性（敵意歸因、固執(zhí)、不順從）的人格特點，與反社會行為傾向存在強關聯，并具有高穩(wěn)定性。同時，異常人格和心理問題也是教育矯治的目標靶點，對于把握審核對象的教育矯治適應性和干預措施反應性有重要意義。比如冷酷無情特質（CallousUnemotional trait, CU），是指對他人冷漠、缺乏罪責感和內疚感、低共情的一種人格傾向，高CU特質在嚴重犯罪青少年中較為常見。研究顯示，低強度的教育矯治項目對于高CU青少年收效甚微，矯治效標——憤怒管理、共情提升和思維轉變都沒有明顯改善；甚至可能出現反效果，包括干擾其他成員的教育矯治，在教育場所制造暴力事件破壞管理秩序。異常人格和心理問題的測查主要依靠標準化的自評問卷或結構訪談完成，為了減少印象管理的偏差效應，評估者還可以考慮將審核對象在網絡社交媒體上發(fā)表的言論納入參考范圍。
（二）環(huán)境要素
1.家庭成長環(huán)境
家庭成長環(huán)境對于低齡未成年人的危險性評估尤為重要，14歲以下兒童的主要生活場域仍是家庭，家庭環(huán)境對其個性發(fā)展有決定性作用。一般而言，家庭環(huán)境風險因素包括隔代撫養(yǎng)（留守兒童）、家庭暴力、被父母遺棄以及家庭成員有吸毒或犯罪問題。家庭環(huán)境風險在違法青少年群體中頗為常見，其中涉嫌故意殺人的未成年人更甚；有研究者曾在1992—2007年間對荷蘭137名故意殺人未成年罪犯進行追蹤研究，其中59%的受訪者在被釋放后的兩年內再次犯罪，家庭環(huán)境問題是強風險預測因素。在家庭環(huán)境因素當中，童年創(chuàng)傷經歷是最嚴重的風險因素，在一個受訪人數超過5000名未成年人的研究中，童年創(chuàng)傷對于故意殺人有顯著預測作用，曾遭受父母身體虐待的未成年人故意殺人行為的可能性是對照組的18倍之多。童年創(chuàng)傷使得個體缺乏安全感，難以與他人建立信任，容易產生認知扭曲、敵意歸因以及親犯罪態(tài)度。
2.學業(yè)表現
學業(yè)表現對審核對象的干預措施反應性有較好的預測效果。良好的學業(yè)表現往往代表著較高的自控能力，意味著個體更有可能在面對生活困境時選擇迎難而上。反之，低學業(yè)表現帶來的留級、退學和輟學現象則與更多的反社會行為和司法干預顯著相關，學業(yè)表現良好通常被視為預防青少年犯罪的保護因子，對低齡未成年人尤為如此。發(fā)生觸法行為之前，如果審核對象具有良好的學業(yè)表現，則意味著其具有較好的干預措施反應性，更有可能通過教育矯治改變反社會行為模式。相比學業(yè)表現不佳的未成年人，學業(yè)表現良好的未成年人更有可能在接受教育矯治之后逆轉不利發(fā)展態(tài)勢，恢復社會化進程。從資源合理分配的角度，應當將有限的教育矯治資源盡可能分配給挽救可能性更大的未成年人群體。學業(yè)表現主要以審核對象的受教育經歷為依據，任課教師的主觀評價是評估學業(yè)表現的輔助指標。
3.同伴人際關系
未成年人易受他人影響，進入中學后隨著自我意識萌發(fā)和社交圈擴大，不良同伴關系對其反社會行為傾向的影響愈發(fā)明顯。不良同伴關系主要體現為未成年人與其他存在越軌行為（包括盜竊、打架斗毆、守賭場、吸毒等）的同伴保持定期聯系，不良同伴關系直接或間接地影響當前犯罪行為的發(fā)生，長期接觸不良同伴會強化反社會認知（將逃學、離家出走、霸凌同學視作理所應當），固化反社會信念（習慣“人多欺負人少”）。不良人際模式主要指未成年人在人際交往中廣泛地、持續(xù)地運用身體或語言攻擊來解決人際沖突，人際攻擊模式顯示出個體社交技能匱乏，其頻繁囿于人際沖突，與他人發(fā)生口角，最終導致犯罪行為的發(fā)生。如果審核對象的故意殺人、傷害行為屬于共同犯罪形態(tài)，對其同伴關系和人際模式應作重點考察。
以上內容是“情節(jié)惡劣”考察的具體展開，主要圍繞下列問題：審核對象的反社會行為模式是否固化、犯罪行為是否具有持續(xù)性；就現有的教育矯治水平而言，審核對象能否獲得可預期的改造效果。個人和環(huán)境風險因素不僅有助于整體把握低齡未成年人的人身危險性，同時為專門矯治教育提供了目標靶點，以便制定循證式的個性化矯正方案。個人因素與環(huán)境因素之間具有關聯性，單方面的風險因素缺失，提示個體具有較好的教育矯治前景，不應被識別為“專門矯治教育承受不能”的高預防需求個體，從而不宜被認定為“情節(jié)惡劣”。比如，評估結果僅顯示核準對象表現為攻擊性和沖動性較高、感覺尋求人格特征明顯、情緒管理困難，異常人格傾向是動態(tài)風險因子，可矯治性較強，屬于認知行為療法的靶目標。如果評估結果僅顯示核準對象遭受父母虐待或者受不良同伴影響，通過專門矯治教育切斷風險源，可以預期實現一定的矯正效果。但是，如果評估顯示核準對象人際操縱性強、冷酷無情特質明顯，同時環(huán)境風險因素顯示學業(yè)表現較差、與不良同伴交往密集，則意味著反社會行為模式固化、犯罪危險程度高，不宜在低監(jiān)管強度的專門學校接受教育矯治，其犯罪行為可以被認定為“情節(jié)惡劣”從而啟動追訴機制。
余論
區(qū)分“可以寬容，當前保護處分措施足以管控”和“不能縱容，應當使其罪責得到正確評價”，是貫徹“寬容不縱容”少年司法理念的基本要求，是對檢察機關審慎能力的重要考驗。以人身危險性評估為核心的“情節(jié)惡劣”認定方案為核準追訴規(guī)定的合理適用提供了新思路，這不僅符合少年司法的行為人特征，同時有助于推進未成年人檢察工作專業(yè)化、科學化建設。面對本文論證過程可能受到的質疑，以及我國少年司法改革所遭遇的困境，筆者提出三點省思。
第一，根據人身危險性重塑的“情節(jié)惡劣”認定模式嚴重偏離我國刑法倡導的客觀主義取向?？陀^主義之所以受到推崇，是因為其將罪與非罪的評價要素限定在單一的犯罪行為之內，有利于實現罪刑法定，不法—有責階層的犯罪構造，易于形成具體、統(tǒng)一的評價標準，有利于保障人權。如果核準追訴之“情節(jié)惡劣”采客觀主義立場，則是以行為的不法程度進行區(qū)分；但是不同于財產犯（3000元以上不法）或危險犯（血液酒精含量大于80mg/100ml危險），故意殺人既遂屬于侵犯生命法益的實害犯，就法益侵犯的嚴重程度而言——受害人是不是近親屬（對象）、刀砍還是下毒（手段）、死亡人數（結果）不能作為刑法介入必要性的判斷標準。我國刑法沒有就故意殺人罪的行為樣態(tài)進行分類，同樣可以看出故意殺人樣態(tài)對不法程度的區(qū)分沒有實質作用。如果以罪責程度進行區(qū)分，意圖、動機、對象、手段等罪量要素在令人憎惡的程度上，確實存在差異，但其不足以區(qū)分罪與非罪。最重要的是，以罪責程度為入罪標準同樣會出現主觀主義的弊端：缺乏客觀評價標準，容易造成個人恣意判斷，破壞法律的內部一致性。總之，核準追訴的“情節(jié)惡劣”認定采取客觀主義立場，不能發(fā)揮其天然優(yōu)勢，既然同為13歲的兩個未成年人觸犯故意殺人罪，只追訴其一，法的公平價值被有條件舍棄的前提下，不如采用主觀主義立場，放大法的效率價值，提升核準追訴機制預防未成年人犯罪的社會效果。
第二，“情節(jié)惡劣”的理論重構僅對現有保護處分處置不能的高危低齡未成年人予以追訴，與責任主義相背離，有把人作為工具、進行物化的風險。首先，未成年人不宜作為刑罰對象，是因為法規(guī)范沒有賦予未成年人主體地位，對未成年人施以刑罰是例外，追訴低齡未成年人則是“例外之例外”。再者，核準追訴機制與《未保法》《預未法》橫向形成我國少年司法制度的雛形，“情節(jié)惡劣”的理解和認定未必需要符合與刑法縱向統(tǒng)一的該當要義，這也是少年司法獨立性的深刻內涵。最后，刑罰是尊重人性和保衛(wèi)社會的目的統(tǒng)一，如果兩者存在沖突，根據選擇性剝奪理論，刑罰的個別化實施——僅追訴12—14歲之間犯有故意殺人、以特別殘忍手段造成殘疾的故意傷害且被評估高犯罪風險的低齡未成年人，可以有選擇地放棄道義準則，以期更好地保障社會安全。
第三，過度肯定刑事責任年齡的征表說是我國少年司法制度缺乏獨立性的深層原因。盡管學界早已對少年司法制度的獨立化和特殊化形成一致性意見，但刑事責任年齡的征表說在少年刑事政策分析中仍處于統(tǒng)治地位，使得我國零散化的少年司法規(guī)定長期依附在傳統(tǒng)成年人刑事司法體系之下。社會陷入征表說的思維模式誤區(qū)，認為年齡與責任能力呈線性分布，刑事處遇與未成年人的責任能力相適應就能保證追究刑事責任的正當性，因此罪錯未成年人的司法處遇只需在成年人的刑罰規(guī)定上酌情減輕，減輕的力度隨著年齡增長依次遞減，少年司法制度的獨立化可急可緩，并非亟待變革之問題。但刑事責任年齡的規(guī)范結構顯示兒童和成年人的差異不會隨具體情況而發(fā)生改變，未達特定年齡，施刑罰以譴責本質上缺乏正當性。因此，少年司法和刑事司法體系的二元分立——制定獨立的少年法、建立單獨的少年法院、強調少年案件的先議權、設置必要的評估程序、設立專門的少年司法機構，并非法律制度的盲目西化，也不單是出于預防犯罪的效能考慮，而是由未成年人特殊性所決定的應然選擇。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。
引注：郭笑：《低齡未成年人犯罪“情節(jié)惡劣”的反思與重構——基于刑事責任年齡規(guī)范結構的分析》，載《河北法學》2025年第10期，第138頁-163頁。
