作者簡介：高海，男，河北遷安人，安徽財經(jīng)大學法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向：農(nóng)地法、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法。
摘要：《民法典》第343條參照適用條款，不僅彌補了國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的法律漏洞，而且為其特殊性預留了變通適用的彈性空間。本條既適用于所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，也適用于使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營。使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，既包括職工基本田承包經(jīng)營、“兩田制”之外“五荒”等承包經(jīng)營，也包括非職工承包經(jīng)營。所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營、使用權(quán)上分置的職工“兩田制”之外“五荒”等承包經(jīng)營與非職工承包經(jīng)營（均包括名為租賃視為承包的），參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，但在發(fā)包主體、發(fā)包程序、承包期限等方面需變通適用。職工基本田承包經(jīng)營參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，但在承包資格、承包主體、承包期限、產(chǎn)生基礎(chǔ)、物權(quán)設(shè)立、流轉(zhuǎn)權(quán)能、收回補償?shù)确矫嫘枳兺ㄟm用。國有農(nóng)用地上可形成“四權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)與四層權(quán)利體系。
關(guān)鍵詞：《民法典》；國有農(nóng)用地；承包經(jīng)營；參照適用；集體土地
一、問題的提出
《民法典》和《農(nóng)村土地承包法》中土地承包經(jīng)營的規(guī)定，主要以農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營和國家所有交由農(nóng)民集體使用的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營（以下統(tǒng)稱為“集體土地承包經(jīng)營”）為規(guī)范對象。但是，我國農(nóng)用地除農(nóng)民集體經(jīng)營的以外，還包括農(nóng)墾系統(tǒng)、華僑系統(tǒng)、監(jiān)獄系統(tǒng)以及國家林業(yè)和草原局、地方政府機關(guān)等其他單位管理的國有農(nóng)用地，其中農(nóng)墾系統(tǒng)管理的農(nóng)用地是最主要的組成部分。根據(jù)《2023中國農(nóng)墾統(tǒng)計年鑒》記載，全國農(nóng)墾系統(tǒng)有新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、黑龍江農(nóng)墾、海南農(nóng)墾等36個墾區(qū)1787個農(nóng)場（包括團場、牧場等），有耕地703.89萬公頃、牧草地1 525.32萬公頃、林地405.29萬公頃。
國家所有而未交由農(nóng)民集體使用的國有農(nóng)用地（以下簡稱“國有農(nóng)用地”）往往也實施承包經(jīng)營。據(jù)統(tǒng)計，農(nóng)墾系統(tǒng)、華僑系統(tǒng)的國有農(nóng)用地大部分實施承包經(jīng)營。因此，《民法典》第343條規(guī)定：“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照適用本編的有關(guān)規(guī)定。”該條是參照適用條款，具有參照適用條款的基本功能，其中首要功能是為未交由農(nóng)民集體使用之國有農(nóng)用地承包經(jīng)營提供法律依據(jù)，彌補其法律漏洞。
“參照適用的規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系與待適用案件事實所涉法律關(guān)系具有相似性但并非完全相同”。國有農(nóng)用地承包經(jīng)營并非一味簡單地效仿集體土地承包經(jīng)營，在承包的主體、期限、費用，承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)、物權(quán)設(shè)立、流轉(zhuǎn)權(quán)能、收回補償?shù)确矫嬗刑厥庑?。鑒于此，《民法典》未將國有農(nóng)用地承包經(jīng)營與集體土地承包經(jīng)營視為完全同等的規(guī)范對象、未要求適用完全相同的規(guī)則，而是采取“參照適用”之引致條款的設(shè)計。“‘參照適用’性規(guī)則具備一定的‘彈性’以應對未來”“參照適用規(guī)范和社會生活的互動可能遠超當前已存情形”。“參照適用”意味著允許變通適用集體土地承包經(jīng)營規(guī)則，為契合國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的特殊性、應對國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的未來改革，預留了合理的“彈性”空間。
為此，本文試圖結(jié)合相關(guān)司法案例，闡釋國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的具體類型有哪些。不同類型的承包經(jīng)營是否都可以納入《民法典》第343條參照適用范圍，是參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)還是以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，哪些方面可以直接適用，哪些方面需要變通適用？在揭示《民法典》第343條國有農(nóng)用地承包經(jīng)營條款的司法適用實踐及其存在問題的基礎(chǔ)上，提出具體適用建議，并整理國有農(nóng)用地的權(quán)利結(jié)構(gòu)和權(quán)利體系。
二、適用前提：承包經(jīng)營的類型及其認定
國有農(nóng)用地實行承包經(jīng)營，是《民法典》第343條規(guī)定的適用條件，而承包經(jīng)營的界定，不僅涉及承包經(jīng)營的類型，還涉及承包經(jīng)營與租賃經(jīng)營的關(guān)系，這些是如何適用《民法典》第343條的前置性問題。
（一）承包經(jīng)營的類型
與集體土地承包分為家庭承包和以其他方式承包以及兩類承包均派生于土地所有權(quán)不同，國有農(nóng)用地承包不僅存在職工（家庭）承包與非職工（或以其他方式）承包的差異，而且涉及所有權(quán)和使用權(quán)兩個層面上派生之承包經(jīng)營的區(qū)別。國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的類型化，是研判參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)，還是以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定的前提。
1.所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營
國有農(nóng)用地所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，是指國家通過所有權(quán)行使主體將一定期限內(nèi)的國有農(nóng)用地發(fā)包給單位或個人使用，使用者按約定支付承包費，并在國有農(nóng)用地所有權(quán)上取得國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)或以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的行為。所有權(quán)上派生的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)，實踐中較多。例如，基于政府以拍賣方式將國有草原發(fā)包給個人，頒發(fā)草原使用權(quán)證的情形，最高人民法院認為產(chǎn)生了草原承包經(jīng)營權(quán)；基于市政府將國有草原發(fā)包給個人經(jīng)營使用的事實，法院認為適用《物權(quán)法》第134條的規(guī)定。再如，有個人與某市自然資源局簽訂38年期限的租賃合同書（名為租賃實為承包），于2023年獲得土地承包經(jīng)營權(quán)登記證書。
但是，2015年《中共中央、國務院關(guān)于進一步推進農(nóng)墾改革發(fā)展的意見》（以下簡稱《農(nóng)墾改革意見》）沒有將承包列舉為與出讓、作價出資（入股）、授權(quán)經(jīng)營、租賃、保留劃撥并列的農(nóng)墾國有農(nóng)用地的處置方式之一，導致在農(nóng)墾系統(tǒng)的國有農(nóng)用地所有權(quán)上，能否采用承包經(jīng)營成為一個疑問。實際上，從法律政策依據(jù)和實踐根據(jù)、比較制度優(yōu)勢等視角看，在農(nóng)墾系統(tǒng)國有農(nóng)用地所有權(quán)上實施承包經(jīng)營有合理空間。
（1）承包有法律政策依據(jù)和實踐根據(jù)
2019年《土地管理法》第13條第2款規(guī)定：“國家所有依法用于農(nóng)業(yè)的土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營……”；2015年《中共中央、國務院生態(tài)文明體制改革總體方案》要求：“探索通過土地承包經(jīng)營、出租等方式，健全國有農(nóng)用地有償使用制度。”這兩處承包經(jīng)營并未限于使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，在所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營有適用空間。由此可見，承包也是單位（包括農(nóng)墾企業(yè)）和個人取得國有農(nóng)用地使用權(quán)的一種方式，可以在農(nóng)墾國有農(nóng)用地上催生“所有權(quán)+國有農(nóng)用地（承包）經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。2018年修正的《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》第33條和第37條將承包與出讓并列，作為須經(jīng)政府批準的農(nóng)用地的供應方式，也可以理解為將承包作為國有農(nóng)用地所有權(quán)主體行使或處置國有農(nóng)用地的方式之一。
此外，經(jīng)由《關(guān)于黑龍江北大荒實業(yè)股份有限公司承包土地問題的批復》（農(nóng)墾〔1998〕3號；國土資函〔1998〕350號）批準，黑龍江農(nóng)墾企業(yè)已經(jīng)從土地管理部門取得承包50年期限的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)，成為所有權(quán)上承包經(jīng)營的重要實例。
（2）承包相對于其他處置方式有制度優(yōu)勢
第一，承包相對于作價出資（入股）與授權(quán)經(jīng)營的制度優(yōu)勢。根據(jù)《農(nóng)墾改革意見》的規(guī)定，作價出資和授權(quán)經(jīng)營作為農(nóng)墾劃撥國有農(nóng)用地的處置方式，僅適用于省級農(nóng)墾企業(yè)改制，而且作價出資面臨的是將國資委還是財政部或其他部門作為出資人的選擇問題，授權(quán)經(jīng)營面臨著尚未成為法律、法規(guī)列舉的有償使用方式的問題。而將承包經(jīng)營作為農(nóng)墾國有農(nóng)用地的處置方式，并不存在作價出資和授權(quán)經(jīng)營的上述問題。
第二，承包相對于出讓的制度優(yōu)勢。承包與租賃一樣，相對于出讓的制度優(yōu)勢體現(xiàn)在：可以按固定期限分期支付農(nóng)用地使用費，避免出讓方式下一次性支付出讓金。在農(nóng)業(yè)經(jīng)營的收益率偏低、自然風險較大、成本回收較慢的情況下，相對于以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)，以出讓方式取得國有農(nóng)用地使用權(quán)的需求較低。故，將承包作為農(nóng)墾國有農(nóng)用地的處置方式，相對于出讓具有較大的需求和適用空間。
第三，承包相對于租賃的制度優(yōu)勢。國有農(nóng)用地租賃，是《農(nóng)墾改革意見》規(guī)定的與出讓并列的農(nóng)墾國有農(nóng)用地的處置方式之一。以租賃取得的國有農(nóng)用地使用權(quán)，不宜被視為用益物權(quán)性國有農(nóng)用地使用權(quán)的具體類型，即使已登記也只具有一定的物權(quán)效力，其本質(zhì)仍屬于債權(quán)。理由如下：一是有利于保障《農(nóng)墾改革意見》與《民法典合同編》中的租賃產(chǎn)生債權(quán)效果的一致性；二是學界已經(jīng)對租賃取得國有建設(shè)用地使用權(quán)呈現(xiàn)的用益物權(quán)性質(zhì)提出修正意見。但是，參照適用《民法典》第342條規(guī)定，承包取得的國有農(nóng)用地（承包）經(jīng)營權(quán)經(jīng)登記具有用益物權(quán)性質(zhì)。如此，承包經(jīng)營既可以延續(xù)租賃分期支付國有農(nóng)用地使用費的優(yōu)勢，又可以避免租賃20年最長期限的限制，還可以彌補以租賃方式處置國有農(nóng)用地難以取得用益物權(quán)性使用權(quán)的不足。因此，宜將承包作為農(nóng)墾國有農(nóng)用地的處置方式之一。
總之，在所有權(quán)行使層面，農(nóng)墾系統(tǒng)之外的國有農(nóng)用地可以由企業(yè)承包經(jīng)營，農(nóng)墾系統(tǒng)的國有農(nóng)用地也應允許農(nóng)墾企業(yè)承包經(jīng)營；承包經(jīng)營是具有中國特色的，在長期實踐中已被證明是行之有效的所有權(quán)與使用權(quán)“兩權(quán)分離”的重要方式。而且，肯定所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，更有助于將承包取得的國有農(nóng)用地（承包）經(jīng)營權(quán)，通過《民法典》第343條導入《民法典》現(xiàn)有規(guī)則。
2.使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營
使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，指以劃撥等方式取得國有農(nóng)用地使用權(quán)的農(nóng)墾企業(yè)、華僑農(nóng)場等主體發(fā)包國有農(nóng)用地形成的承包經(jīng)營。根據(jù)農(nóng)墾系統(tǒng)承包主體的不同，可以進一步類型化為職工承包經(jīng)營和非職工承包經(jīng)營；承包經(jīng)營的職工與發(fā)包主體之間存在勞動與承包雙重關(guān)系。
（1）職工承包經(jīng)營
以農(nóng)墾為例，農(nóng)墾國有農(nóng)用地除農(nóng)墾企業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營和非職工承包、租賃外，主要由職工承包租賃經(jīng)營。職工承包經(jīng)營，除“兩田制”中的承包經(jīng)營外，還有“兩田制”之外的“五荒”（荒山、荒地、荒草、荒水、荒灘）長期承包、未嚴格實施“兩田制”墾區(qū)的長期承包。如有法院認為，2018年國營農(nóng)場與同一職工簽訂的均自2010年起算的三份《土地承包合同書》（第一份78.5畝，承包期25年；第二份8.3畝，承包期21年；第三份39.4畝，承包期26年），適用《物權(quán)法》第134條。
目前，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、寧夏、湖北、湖南、安徽、黑龍江、海南、河南、廣東、江西等大部分墾區(qū)，在國有農(nóng)用地使用權(quán)上，主要通過“兩田制”（或以“兩田制”為核心的“三田制”“四田制”）實施職工承包、租賃經(jīng)營。“兩田制”中的“兩田”在不同墾區(qū)有不同名稱，往往分別指基本田(身份地、身份田、責任田、口糧田)和規(guī)模田(招標田、經(jīng)營地、經(jīng)營田、繳費田)，其中基本田對應承包關(guān)系形成基本田承包經(jīng)營權(quán)，規(guī)模田對應租賃關(guān)系形成規(guī)模田租賃權(quán)。因此，農(nóng)墾系統(tǒng)國有農(nóng)用地使用權(quán)上分置的職工承包經(jīng)營，主要內(nèi)含于“兩田制”；《農(nóng)墾改革意見》中的“承包租賃”分別對應著“兩田制”中的“兩田”。根據(jù)《農(nóng)墾改革意見》和農(nóng)墾實踐，擁有職工身份是享有“兩田”尤其是基本田的基礎(chǔ)。對農(nóng)墾企業(yè)而言，“兩田”是農(nóng)墾企業(yè)提供給職工的工作崗位，其中以基本田本應收取的使用費用于職工自身受益的社會保障費，規(guī)模田是農(nóng)墾企業(yè)取得經(jīng)濟收入的主要來源；對職工而言，基本田具有生活保障功能，規(guī)模田發(fā)揮收入增加的經(jīng)濟功能。
《農(nóng)墾改革意見》推進墾區(qū)集團化改革后，“截至2021年底，全國農(nóng)墾（不含新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團）共有各級農(nóng)墾集團93個，比2015年末增加55個……。農(nóng)墾集團管理的子公司數(shù)量達3052個，比2015年末增加1853個；納入企業(yè)集團管理的農(nóng)場728個，占企業(yè)性質(zhì)農(nóng)場數(shù)的50.2%”。以基本田承包經(jīng)營為核心的農(nóng)墾“兩田制”，因受墾區(qū)集團化、農(nóng)場企業(yè)化改革的影響不同，在實踐中又逐漸呈現(xiàn)如下兩種主要模式：
第一種是基本田承包經(jīng)營權(quán)不僅期限長，而且允許流轉(zhuǎn)的“兩田制”模式。該模式主要存在于“仿照農(nóng)村集體土地的承包方式，30年土地承包期不變”的盤錦等未實施墾區(qū)集團化、農(nóng)場企業(yè)化的墾區(qū)，并以實施身份地與經(jīng)營地“兩田制”的新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團為代表。根據(jù)新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團辦公廳頒布的《兵團國有農(nóng)用地承包管理辦法（試行）》（新兵辦發(fā)〔2018〕13號；以下簡稱《兵團承包辦法》）第3條、第5條、第7條、第16條等規(guī)定，身份地承包經(jīng)營權(quán)類似于農(nóng)民集體土地承包經(jīng)營權(quán)。理由如下：一是均系基于身份（分別是職工身份與集體成員身份）取得的具有社會保障功能的權(quán)利；二是均自合同生效時設(shè)立；三是均有自主經(jīng)營權(quán)且無償取得，職工身份地除以其收益繳納社會保險費外，無需支付承包費；四是均可以流轉(zhuǎn)產(chǎn)生經(jīng)營權(quán)；五是均長期承包，職工承包期不得超過職工退休前的剩余期限。
第二種是基本田承包經(jīng)營權(quán)不僅期限短，而且相當部分已經(jīng)配置虛擬化、貨幣化的“兩田制”模式。該模式主要形成于墾區(qū)集團化、農(nóng)場企業(yè)化和劃撥國有農(nóng)用地處置方式改革的一些墾區(qū)。如有的規(guī)定，職工承包期原則上為一年，合同一年一簽。2022年黑龍江北大荒農(nóng)墾集團《紅衛(wèi)農(nóng)場有限公司土地承包（租賃）管理辦法》《北大荒江川農(nóng)場有限公司2023年土地承包實施方案》等實行“兩田制”的共同特點：一是堅持基本田定額發(fā)包，并以貨幣資金發(fā)放為原則；二是一般一年一簽承包合同；三是嚴格禁止規(guī)模田私自流轉(zhuǎn)。洪湖市人民政府辦公室印發(fā)的《洪湖市國有農(nóng)場國有農(nóng)用地經(jīng)營管理試行辦法》（洪政辦發(fā)〔2021〕17號）第10條規(guī)定：“農(nóng)場農(nóng)工享受身份待遇，身份待遇按貨幣化方式兌現(xiàn)……。已分配身份田、尚未退休的農(nóng)場農(nóng)工，其身份田全部收回，貨幣化兌現(xiàn)時間自收回之日起計算。”以配置虛擬化或貨幣化方式留存或退回農(nóng)墾企業(yè)的基本田或身份田，再由農(nóng)墾企業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營或者按規(guī)模田出租。
第二種模式表明，在兼顧職工保障與企業(yè)效益的基礎(chǔ)上，推進墾區(qū)集團化、農(nóng)場企業(yè)化的墾區(qū)，其基本田承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了如下演變：第一，基本田承載的生活保障功能的實現(xiàn)方式，已由確權(quán)確地向確權(quán)確利不確地轉(zhuǎn)變，即配置虛擬化、貨幣化；基本田和規(guī)模田短期化的比例增加，流轉(zhuǎn)限制更為嚴格。由此，弱化了職工對國有農(nóng)用地的支配力，強化了農(nóng)墾企業(yè)對國有農(nóng)用地的統(tǒng)籌能力。第二，派生承包經(jīng)營的國有農(nóng)用地使用權(quán)，由劃撥方式取得部分地轉(zhuǎn)向以出讓、作價出資（入股）、授權(quán)經(jīng)營等處置方式取得。轉(zhuǎn)化后流轉(zhuǎn)限制較少的國有農(nóng)用地使用權(quán)，更便于充當農(nóng)墾企業(yè)之間的資本紐帶；為了消減轉(zhuǎn)化后的國有農(nóng)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)負擔和阻礙，會進一步誘發(fā)基本田的貨幣化，基本田和規(guī)模田的短期化、流轉(zhuǎn)限制的嚴格化。在農(nóng)場企業(yè)化和劃撥國有農(nóng)用地處置方式改革的推進中，第一種模式會逐步轉(zhuǎn)向第二種模式；隨著農(nóng)墾企業(yè)職工的減少，基本田承包經(jīng)營會轉(zhuǎn)化為農(nóng)墾企業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營或規(guī)模田租賃經(jīng)營。這些演變，不僅有助于墾區(qū)集團化、農(nóng)場企業(yè)化以及國有農(nóng)用地統(tǒng)一規(guī)模經(jīng)營，而且對《民法典》第343條規(guī)定的參照適用也會產(chǎn)生影響。
（2）非職工承包經(jīng)營
使用權(quán)上分置的非職工承包經(jīng)營，是指職工之外的自然人、企業(yè)承包國有農(nóng)用地。如職工從農(nóng)場取得30年期限的魚塘承包經(jīng)營權(quán)，后經(jīng)農(nóng)場同意轉(zhuǎn)讓給非職工，法院確認了非職工享有承包經(jīng)營權(quán)。有公司從林場承包1000畝國有荒地用于農(nóng)林開發(fā)，并辦理《國有土地承包經(jīng)營使用證》，就是職工之外的企業(yè)承包。
（二）承包經(jīng)營的認定：與租賃經(jīng)營的關(guān)系
在國有農(nóng)用地不同類型的承包經(jīng)營實踐中，都存在承包經(jīng)營與租賃經(jīng)營的關(guān)系認定問題。以使用權(quán)上分置的職工承包經(jīng)營為例，《農(nóng)墾改革意見》采用了“職工承包租賃經(jīng)營”“承包租賃期限”“承包租賃關(guān)系”以及“職工子女租賃”等表達，但是未明確承包和租賃的關(guān)系——是否需要區(qū)分以及如何區(qū)分?！陡拭C辦法》第16條與《農(nóng)墾改革意見》類似，規(guī)定“職工可承包和租賃土地，非職工只能租賃土地”。但是，《寧夏意見》則將職工經(jīng)營都稱為承包，將非職工經(jīng)營稱為租賃，即以經(jīng)營主體是職工還是非職工，區(qū)分承包和租賃。就集體土地承包與租賃的關(guān)系而言，學界存在承包內(nèi)含租賃、承包與租賃區(qū)分的不同觀點；就國有農(nóng)用地承包或租賃的司法實務而言，法院也存在類似分歧。
有的法院采納承包內(nèi)含租賃的觀點，將租賃協(xié)議形成的租賃關(guān)系視為承包關(guān)系。例如，國有林場訴請《土地轉(zhuǎn)租協(xié)議書》中超過20年部分無效（出租期限是30年），但是法院依據(jù)2019年《土地管理法》第13條和《民法典》第343條不支持，表明法院將租賃視為承包，未適用《民法典合同編》，卻參照了集體土地承包經(jīng)營的期限執(zhí)行。再如，法院把管理處向農(nóng)業(yè)公司出租國有農(nóng)用地產(chǎn)生的土地經(jīng)營權(quán)，適用《民法典》第343條定性為用益物權(quán)，仍是將租賃關(guān)系按承包關(guān)系處理。
但是，也有法院采納承包與租賃區(qū)分的觀點，將承包關(guān)系和租賃關(guān)系區(qū)別對待。例如，有法院認為，個人與縣種畜場簽訂的是《租賃合同》，是租賃關(guān)系，無法據(jù)此取得土地承包經(jīng)營權(quán)；非職工由農(nóng)場取得的3年期限的經(jīng)濟田，“不應適用農(nóng)村土地承包的相關(guān)政策。……應為土地租賃關(guān)系，而非土地承包關(guān)系”；自然人與國有林場之間的承包，不屬于公開協(xié)商的其他承包方式，無法取得用益物權(quán)，應按照租賃關(guān)系，適用《合同法》。此外，某個人主張其與縣林業(yè)局苗圃場簽訂的3年期限《土地承包合同書》適用《民法典》第343條，但是法院認為名為承包實為租賃；還有一審法院將農(nóng)場與外來戶簽訂的承包合同的性質(zhì)認定為土地租賃合同，二審法院則認定為無名合同。
承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營的性質(zhì)認定，直接決定法律適用。認定為承包關(guān)系，可以適用與承包經(jīng)營相關(guān)的《物權(quán)法》第134條或《民法典物權(quán)編》，甚至參照適用《農(nóng)村土地承包法》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年3月29日通過，2020年12月23日修正，以下簡稱《最高院解釋》)；認定為租賃關(guān)系，則適用《合同法》或《民法典合同編》。另外，認定為租賃關(guān)系，農(nóng)用地使用期限超過20年部分會被認定無效；認定為承包關(guān)系，即使使用期限長達50年也是有效的。
鑒于不同類型的承包經(jīng)營中，承包與租賃的混用及其關(guān)系認定的困難，根據(jù)《農(nóng)墾改革意見》中職工承包租賃期限、防止簡單固化承包租賃關(guān)系的表達，推進墾區(qū)集團化和農(nóng)場企業(yè)化的改革要求，就具有社會保障功能的基本田等農(nóng)用地的取得方式，無論是采取承包合同還是租賃合同的表達，應統(tǒng)一認定為職工承包關(guān)系；就“兩田制”之規(guī)模田承包或租賃的表達而言，宜統(tǒng)一認定為租賃關(guān)系。有學者主張，“以承包合同或租賃合同的名義，由職工或其他人經(jīng)營責任田等非口糧田的農(nóng)用地”，即包括規(guī)模田，均應參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。因為規(guī)模田一般期限較短、不宜具有用益物權(quán)的較強支配力，而以其他方式承包的期限可長可短、經(jīng)登記轉(zhuǎn)為用益物權(quán)，所以為適應農(nóng)場企業(yè)化并加強農(nóng)墾企業(yè)對國有農(nóng)用地支配力的改革方向，應按照《農(nóng)墾改革意見》的要求，視為以租賃而非承包方式取得規(guī)模田，以便阻斷規(guī)模田租賃權(quán)（經(jīng)由以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)登記）轉(zhuǎn)化為用益物權(quán)的通道。
至于所有權(quán)上派生的、使用權(quán)上分置且“兩田制”之外的承包或租賃的表達，均宜統(tǒng)一認定為其他方式承包而非租賃關(guān)系。理由如下：第一，從實施方式看，以其他方式承包包括招標、拍賣、公開協(xié)商等方式，而公開協(xié)商又包括租賃過程中的公開磋商。第二，從使用期限看，租賃受最長20年限制，而承包不受20年限制，以承包替代租賃，既可以涵蓋租賃的情形，又可以解決租賃期限超過20年的合法性問題。第三，從權(quán)利性質(zhì)看，以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)以登記為界，未經(jīng)登記具有債權(quán)效果，經(jīng)登記轉(zhuǎn)為用益物權(quán)，租賃的債權(quán)效果可以被其他方式承包包容在內(nèi)。以承包替代租賃后，可以依據(jù)登記外觀較為容易地辨別權(quán)利性質(zhì)，20年以內(nèi)無論是承包還是租賃經(jīng)登記都可以發(fā)生物權(quán)效力，超過20年未經(jīng)登記也可以是債權(quán)性承包。第四，從法律效果看，租賃債權(quán)與承包債權(quán)除法律適用不同——分別適用《民法典合同編》與《農(nóng)村土地承包法》外，并無本質(zhì)區(qū)別。租賃債權(quán)經(jīng)登記產(chǎn)生一定物權(quán)效力，以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)經(jīng)登記轉(zhuǎn)為用益物權(quán)產(chǎn)生物權(quán)效力，兩者登記后的權(quán)利效力接近。
司法實務中，有法院認為農(nóng)場與職工子女之間1年期限的承包屬于《農(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式承包”范圍，就采納了以其他方式承包的思路。農(nóng)業(yè)公司與個人簽訂的25年期限《土地租賃合同》，被法院認定為合法有效，應當采納了將租賃視為承包的思路。
三、適用范圍：是否調(diào)整所有類型的承包經(jīng)營
國有農(nóng)用地承包經(jīng)營既有所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，又有使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，那么這兩個層面上不同類型的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營，是否都可以納入《民法典》第343條的調(diào)整范圍？學界存在不同主張，司法實務界也有分歧。
（一）學界論爭
學界大致有如下三種觀點，而且對基本田承包經(jīng)營未進行類型化細分。
首先，認為適用于所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，不適用于使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營。有專家主張，“對于國家所有用于農(nóng)業(yè)的土地，有的由農(nóng)民集體長期使用，實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度；有的由單位（包括集體）或者個人承包經(jīng)營；有的通過組建國有農(nóng)場、林場等進行生產(chǎn)經(jīng)營……對交由農(nóng)民集體使用以外的國有農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，可以根據(jù)實際情況，在承包方式、承包期限、承包的權(quán)利義務等方面參照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。由是觀之，該觀點認為，《民法典》第343條參照適用的范圍，主要指與組建國有農(nóng)場、林場并列的“單位或者個人承包經(jīng)營”，即所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，似乎排除了國有農(nóng)場、林場享有的國有農(nóng)用地使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，更明確排除了交由農(nóng)民集體使用并發(fā)包的承包經(jīng)營。還有專家指出，國有農(nóng)用地承包經(jīng)營指所有權(quán)行使層面的承包經(jīng)營；使用權(quán)上的承包租賃是債權(quán)關(guān)系，不能參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)之物權(quán)規(guī)定。
其次，建議適用于使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，但未明確提及所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營。如有學者主張，使用權(quán)上分置的基本田承包經(jīng)營，可由《民法典用益物權(quán)編》和《農(nóng)村土地承包法》調(diào)整。
最后，贊同適用于使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，也不反對適用于所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營。如有學者側(cè)重于闡釋使用權(quán)上分置的口糧田（基本田）承包經(jīng)營，參照適用《民法典》《農(nóng)村土地承包法》中土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定；雖未明確論述所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，但將所有權(quán)上派生的土地經(jīng)營權(quán)，指向了《民法典》《農(nóng)村土地承包法》中以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
《民法典》第343條的適用范圍，既應包括所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，又應包括使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，否則會導致國有農(nóng)用地承包經(jīng)營的法律適用缺位，削減第343條彌補法律漏洞之應然功能。而且，基于權(quán)利位階，即均產(chǎn)生于農(nóng)用地所有權(quán)的共性，國有農(nóng)用地所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營根據(jù)《民法典》第343條，參照適用集體土地承包經(jīng)營的規(guī)定并無障礙?！睹穹ǖ洹返?/span>341條傾向于將流轉(zhuǎn)期限為5年以上的土地經(jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，表明《民法典》肯定了雙層用益物權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)，在農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)為用益物權(quán)的基礎(chǔ)上，這不僅使農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)與其上基本田承包經(jīng)營權(quán)之雙層用益物權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)有例可循，而且消除了將使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營納入《民法典》第343條適用范圍的法律障礙。當然，將不同類型的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營都納入《民法典》第343條的適用范圍，并不意味國有農(nóng)用地（承包）經(jīng)營權(quán)都屬于用益物權(quán)。
（二）司法見解
就司法裁判而言，既有法院將所有權(quán)或使用權(quán)上派生的承包經(jīng)營納入《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條的調(diào)整范圍，也有法院未將其納入調(diào)整范圍，而是適用其他法律規(guī)定。納入調(diào)整范圍的，有的同時指向具體適用條款，有的未指明（未指明具體適用條款的還需繼續(xù)找法）。另外，國有農(nóng)用地上的承包經(jīng)營能否參照適用《農(nóng)村土地承包法》也存在分歧，這涉及找法的范圍。司法見解包括如下3類共10種具體情形：
1.將所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營納入適用范圍
（1）肯定所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營適用《民法典》第343條，并指向參照適用的具體條款。有法院認為，自然人與縣林業(yè)局簽訂四份土地承包合同，面積（期限）分別為12公頃（15年）、4公頃（25年）、13公頃（20年）、10公頃（20年），并均支付承包費的情形，適用《民法典》第333條和第343條。
（2）肯定所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，但未指向參照適用的具體條款或承包經(jīng)營的類型。如有法院認為，水利管理委員會發(fā)包形成的土地承包經(jīng)營，適用《民法典》第343條；自然人與林業(yè)局簽訂《耕地發(fā)包合同》取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用《物權(quán)法》第134條。
2.將使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營納入適用范圍
（1）肯定使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，并指向參照適用的具體條款。例如，有法院依據(jù)《民法典》第343條，將公司從國營農(nóng)牧場承包取得的30年期限的土地承包經(jīng)營權(quán)，指向《民法典》第333條。還有法院依據(jù)《民法典》第330條、第343條判決“張某某退休后兩金置換田及承包地全部交回某農(nóng)場”，實際上是參照適用第343條并指向第330條，變通適用集體土地承包期限的規(guī)定。某個人與農(nóng)業(yè)公司簽訂1470畝長達15年的農(nóng)用土地承包合同后，法院根據(jù)《民法典》第343條參照適用條款，適用了《民法典》第333條、第334條和《農(nóng)村土地承包法》第38條的規(guī)定。
（2）肯定使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，但未指向參照適用的具體條款或承包經(jīng)營的類型。有法院在職工由國有農(nóng)場取得土地承包經(jīng)營權(quán)及欠交承包費案件、職工由兵團團場取得的身份地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包（出租）案件、職工由國有林場取得國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)及其轉(zhuǎn)讓款分配案件中，將《民法典》第343條作為裁判依據(jù)之一。最高人民法院在一批類案中認為，“即便如再審申請人所稱，其享有的是土地承包經(jīng)營權(quán)”，也應根據(jù)《物權(quán)法》第134條，參照《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。還有法院認為，國營農(nóng)場與職工之間形成的24年和27年期限的承包經(jīng)營，均適用《物權(quán)法》第134條。
（3）肯定使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，并可參照適用《農(nóng)村土地承包法》。有一審法院認為，從國有林場取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)包，只能租賃，但二審法院認為可以依照《物權(quán)法》第134條，參照適用《物權(quán)法》及《農(nóng)村土地承包法》中有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定。
（4）肯定使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營適用《物權(quán)法》第134條，但不適用《農(nóng)村土地承包法》。有二審法院認為，區(qū)人民政府開辦的學校（現(xiàn)案涉土地的使用權(quán)人均登記為區(qū)人民政府）與自然人簽訂的兩份土地承包合同（分別為25年和30年），適用《物權(quán)法》第134條，不適用《農(nóng)村土地承包法》；一審法院曾根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第49條認為，自然人是以協(xié)商方式承包了案涉土地。另有法院認為，國營農(nóng)場發(fā)包的承包經(jīng)營，不適用《農(nóng)村土地承包法》。
（5）肯定使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營適用《物權(quán)法》第134條和《最高院解釋》。有法院認為，職工未經(jīng)國有農(nóng)場同意，將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給非職工，依照《物權(quán)法》第134條、第37條、2005年《最高院解釋》第3條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同無效。
3.未將所有權(quán)或使用權(quán)上派生的承包經(jīng)營納入適用范圍
（1）適用2004年《土地管理法》第15條和《合同法》第60條，未適用《物權(quán)法》。有法院將自然人通過招標方式與漢沽管理區(qū)第一生產(chǎn)隊簽訂的承包合同到期后繼續(xù)使用，視為形成事實上的承包關(guān)系，并將《合同法》第60條和2004年《土地管理法》第15條作為裁判依據(jù)，未適用《物權(quán)法》。有法院將石門原種場與自然人簽訂的租期40年的《土地租賃協(xié)議》，根據(jù)《合同法》第60條和2004年《土地管理法》第15條，認為租期20年內(nèi)合法有效。由此可見，該案雖然適用了與承包有關(guān)的2004年《土地管理法》第15條，但實質(zhì)上更傾向于適用調(diào)整租賃關(guān)系的《合同法》。
（2）適用《合同法》或《民法典合同編》，不適用《農(nóng)村土地承包法》。有法院認為，“職工與農(nóng)場之間的承包租賃合同”，適用《合同法》而非《農(nóng)村土地承包法》；還有法院認為，農(nóng)場發(fā)包的國有土地承包合同（承包期限40年），不受《農(nóng)村土地承包法》調(diào)整，應受《合同法》規(guī)范。另外，有法院認為國有公司（農(nóng)場）與職工之間的土地承包關(guān)系不適用《農(nóng)村土地承包法》，應適用《民法典》調(diào)整合同關(guān)系。
（3）參照適用《農(nóng)村土地承包法》。有法院基于職工身份地和經(jīng)營地承包，以《農(nóng)村土地承包法》作為裁判依據(jù)；有法院在職工戶口遷入設(shè)區(qū)的市涉及土地收回的案件中，參照《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)規(guī)定處理；還有法院認為華僑農(nóng)場與農(nóng)工之間形成事實上土地承包合同關(guān)系，適用《農(nóng)村土地承包法》。
據(jù)上可知，第1類2種、第2類5種司法見解適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，第3類3種司法見解卻未適用。第3類第1種司法見解適用2004年《土地管理法》第15條、不適用《物權(quán)法》，會導致僅認可承包關(guān)系，卻缺乏可供承包關(guān)系適用的具體法律規(guī)則；同時適用2004年《土地管理法》第15條與《合同法》第60條，也會引發(fā)承包關(guān)系與租賃關(guān)系最長期限能否超過20年的沖突。由是觀之，適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條的司法見解更為合理。
另外，第2類的第3種和第4種均主張適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條，卻在能否適用《農(nóng)村土地承包法》上存在分歧（第3類的第2種和第3種對此也存在分歧）。鑒于《民法典》第332條第2款和第336條第2款“依照農(nóng)村土地承包的法律規(guī)定”，已經(jīng)將《農(nóng)村土地承包法》納入《民法典》調(diào)整集體土地承包經(jīng)營的法律依據(jù)，又因為《民法典物權(quán)編》關(guān)于承包經(jīng)營的規(guī)則不如《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定細致，兩者系一般法與特別法的關(guān)系（如后者對土地經(jīng)營權(quán)擔保融資等有特別規(guī)定），所以參照適用《農(nóng)村土地承包法》，更有助于發(fā)揮《民法典》第343條之彌補法律漏洞的功能。至于適用《民法典》第343條或《物權(quán)法》第134條時，有沒有指向參照適用的具體條款或承包經(jīng)營的類型，指向是否合理，則屬于參照適用對象問題，將在下文具體闡釋。
四、參照適用對象：土地承包經(jīng)營權(quán)還是其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)
除承包經(jīng)營的認定及其適用范圍，參照對象也是適用《民法典》第343條的構(gòu)成要件或前置性問題。“參照適用條款的適用存在繼續(xù)找法的問題”。“參照適用本編的有關(guān)規(guī)定”中的“有關(guān)規(guī)定”，既包括集體土地承包經(jīng)營權(quán)及其上土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，也包括以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。因此，將所有權(quán)上派生和使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營均納入《民法典》第343條參照適用范圍之后，還需闡釋參照適用對象，是參照適用土地承包經(jīng)營權(quán)及其上土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，還是參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。參照適用對象不同，所產(chǎn)生的法律效果也存在差異。例如，如果參照適用土地承包經(jīng)營權(quán)及其上土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，那么兩類物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利將自合同生效時設(shè)立；如果參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，那么該類用益物權(quán)將自登記時設(shè)立。 顯然，首先需要將所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營和使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營，與土地承包經(jīng)營權(quán)或以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)“對號入座”，才能確定參照適用的法律效果。
（一）所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營的參照適用對象
所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營，無論承包人是企業(yè)（如農(nóng)墾企業(yè)）還是自然人，都宜參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
所有權(quán)上派生的企業(yè)承包經(jīng)營，顯然不宜參照適用《民法典》和《農(nóng)村土地承包法》中土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。因為土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭承包，基于成員身份，無償取得，具有生活保障功能；而企業(yè)承包經(jīng)營是單位承包，與成員身份、生活保障功能無必然聯(lián)系，一般應有償承包。由是觀之，企業(yè)承包經(jīng)營與集體土地家庭承包差別較大，與以其他方式承包經(jīng)營具有相當多的近似性。故，企業(yè)承包經(jīng)營應根據(jù)《民法典》第343條，參照適用《民法典》《農(nóng)村土地承包法》中以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
司法實務中，企業(yè)對5 017.2畝土地的承包經(jīng)營，應視為參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。但是，有的法院依照《民法典》第343條，參照適用《民法典》第339條土地承包經(jīng)營權(quán)上分置土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，闡釋管理處向農(nóng)業(yè)公司出租國有農(nóng)用地產(chǎn)生的土地經(jīng)營權(quán)，不甚妥當，而應參照適用《民法典》第342條以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，將出租指向以其他方式承包中的公開協(xié)商。
所有權(quán)上派生的自然人承包經(jīng)營，無論是從產(chǎn)生基礎(chǔ)（不是基于職工身份和勞動關(guān)系），還是權(quán)利功能（不承載社會保障功能）、權(quán)利期限（既與職工退休年齡無關(guān)，又不是固定統(tǒng)一的年限）看，不僅不同于農(nóng)墾企業(yè)國有農(nóng)用地使用權(quán)上分置的基本田承包經(jīng)營，也不同于集體土地家庭承包經(jīng)營，而與集體土地以其他方式承包經(jīng)營更近似，故也應參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。有法院認為，胡某某通過公開招標從鎮(zhèn)人民政府取得土地承包經(jīng)營權(quán)后，轉(zhuǎn)包給吳某某，吳某某又將其中部分土地轉(zhuǎn)包給薛某某，薛某某取得的土地承包經(jīng)營權(quán)適用《物權(quán)法》第134條、第133條，就指向了第133條規(guī)定的以其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)。自然人與自然資源局簽訂20年期限的《國有土地承包合同》，合作社與國土資源局簽訂3 643.80畝、30年期限的國有農(nóng)用地租賃合同，所取得的土地權(quán)利均應參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
但是，有法院認為自然人與縣林業(yè)局簽訂四份土地承包合同，面積（期限）分別為12公頃（15年）、4公頃（25年）、13公頃（20年）、10公頃（20年），并均支付承包費的情形，適用《民法典》第333條和第343條，即指向第333條集體土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。這一法律適用并不妥當，就發(fā)包主體、承包面積、承包期限、承包費用而言，參照適用《民法典》第342條以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定更合理。
（二）使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營的參照適用對象
使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營相對復雜一些，需要對不同類型承包經(jīng)營的參照適用對象進行類型化分析。
1.職工承包經(jīng)營的參照適用對象
職工承包經(jīng)營有“兩田制”之承包經(jīng)營與非“兩田制”承包經(jīng)營之分。非“兩田制”之具有社會保障功能的長期承包經(jīng)營，可以參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定；不具有社會保障功能的“五荒”等承包經(jīng)營，往往采取類似集體農(nóng)用地的招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包，故可以參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，并形成“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。
就第一種“兩田制”模式中期限長又允許流轉(zhuǎn)的基本田（身份地）承包經(jīng)營權(quán)而言，因其基于職工身份、無償取得、具有社會保障功能，又可以通過轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)出身份地經(jīng)營權(quán)，具有支配性并能延長權(quán)利鏈，在較大程度上契合了集體成員取得土地承包經(jīng)營權(quán)及其上流轉(zhuǎn)出土地經(jīng)營權(quán)的情形，所以職工基本田承包經(jīng)營權(quán)可以參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定；基本田承包經(jīng)營權(quán)上以轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的身份地經(jīng)營權(quán)，可以參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)上分置的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
如果基本田（身份地）經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期限不超過5年，應當僅具有債權(quán)性質(zhì)；否則應具有物權(quán)性質(zhì)。第一種“兩田制”模式中，長期承包的基本田上會形成“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+基本田承包經(jīng)營權(quán)（長期）+基本田經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利鏈，呈現(xiàn)“所有權(quán)+用益物權(quán)+次級用益物權(quán)+次次級用益物權(quán)或債權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。在身份地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件中，有法院引用了《民法典》第339條、第343條作為裁判依據(jù)。該判決參照《民法典》第339條出租派生土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，肯定了身份地承包經(jīng)營權(quán)上分置的土地經(jīng)營權(quán)受法律保護。
就第二種“兩田制”模式中已經(jīng)配置虛擬化、貨幣化的基本田承包經(jīng)營權(quán)而言，農(nóng)墾國有農(nóng)用地承包經(jīng)營呈現(xiàn)了價值化的改革趨勢。價值化是指基本田承包經(jīng)營權(quán)配置虛擬化，職工只享有名義上的承包權(quán)，不實際占有農(nóng)用地而是直接獲得名義承包權(quán)的貨幣補償（類似于“分利不分地”，或者職工將承包權(quán)交回或返租倒包給發(fā)包人后獲得貨幣補貼。由是觀之，價值化產(chǎn)生了職工基本田承包經(jīng)營權(quán)回歸農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)的實施效果，顯然不是延長權(quán)利鏈而是縮短權(quán)利鏈。第二種“兩田制”模式中，基本田承包經(jīng)營權(quán)期限普遍較短（通常在1—5年之間），一般不能自由流轉(zhuǎn)。無論是從期限較短還是不能自由流轉(zhuǎn)的角度看，均難以參照適用土地承包經(jīng)營權(quán)及其上分置的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定——不符合“參照適用”基于“類似性考量進行相當?shù)倪m用”的要求；特別是已經(jīng)配置虛擬化、貨幣化或反租倒包的，更沒有必要定性其為用益物權(quán)，因為該類基本田承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)價值化或股份化，難以呈現(xiàn)物權(quán)支配性。因此，第二種“兩田制”模式中短期基本田承包經(jīng)營權(quán)，有的配置虛擬化，或者回歸國有農(nóng)用地使用權(quán)，由此“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+基本田承包經(jīng)營權(quán)（短期）”，呈現(xiàn)“所有權(quán)+用益物權(quán)+債權(quán)”或“所有權(quán)+用益物權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。
兩種“兩田制”模式下，基本田承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)不同，這涉及如何區(qū)分的問題。一種簡單的方式，是借鑒《民法典》第341條，根據(jù)流轉(zhuǎn)期限是否超過5年界定土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，明確一個固定期限（如5年）以上的基本田承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)。這樣，既可以滿足第一種“兩田制”模式下長期承包的基本田承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)的需要，又可以滿足第二種“兩田制”模式下短期承包的基本田承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的現(xiàn)實。如此處理，并沒有根本改變用益物權(quán)性質(zhì)的基本田承包經(jīng)營權(quán)，參照集體土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效時設(shè)立，只不過是附加了一個期限條件，即超過一個固定期限的基本田承包經(jīng)營權(quán)，自合同生效時設(shè)立為用益物權(quán)；否則，只能設(shè)立債權(quán)。實際上，集體土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效時設(shè)立為用益物權(quán)，也是針對30年或30—70年長期承包而言的。顯然，這比基本田之上的“土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，可直接參照適用《民法典》第333條第1款，采用債權(quán)意思主義的模式”的觀點，更具包容性，更能解釋實踐類型的多樣性，更符合“只有當形成相同性在法律評價上占有更大的分量或者價值判斷時，才可以依據(jù)‘相同情況相同處理’的法理，參照適用相關(guān)規(guī)范”。據(jù)此，有法院依據(jù)《民法典》第343條，將國營農(nóng)場發(fā)包的3年期限的國有土地承包經(jīng)營權(quán)，指向《民法典》第333條，實際上直接參照適用了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，采取了債權(quán)意思主義物權(quán)設(shè)立模式，此種做法值得商榷。
與第二種“兩田制”模式中，基本田因配置虛擬化、貨幣化，留存或退回農(nóng)場不同，第一種“兩田制”模式中，基本田上會產(chǎn)生“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+基本田承包經(jīng)營權(quán)+基本田經(jīng)營權(quán)”之“四權(quán)分置”，可能形成三層權(quán)利用益物權(quán)，這會突破《民法典》第341條確立的“土地承包經(jīng)營權(quán)+土地經(jīng)營權(quán)”雙層權(quán)利用益物權(quán)。這個突破符合《民法典》第343條的規(guī)定，因為基本田承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是國有農(nóng)用地使用權(quán)，所以會增加一層；這也符合參照適用的本意，參照適用具有“彈性”，有適當變通的空間，不同于直接適用。參照適用既可以適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)、物權(quán)變動、物權(quán)請求權(quán)等規(guī)定，又可以基于國有農(nóng)用地的特殊性靈活變通適用集體土地承包經(jīng)營的規(guī)定。
2.非職工承包經(jīng)營的參照適用對象
使用權(quán)上分置的非職工承包經(jīng)營，與所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營一樣，在取得、期限、費用等方面與職工身份無關(guān)、往往不承載社會保障功能，也應參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。例如，某公司從林場承包1000畝國有荒地用于農(nóng)林開發(fā)，辦理了《國有土地承包經(jīng)營使用證》，那么該公司享有的權(quán)利就應為國有農(nóng)用地使用權(quán)上產(chǎn)生的以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)。
有法院依據(jù)《民法典》第343條，2018年《農(nóng)村土地承包法》第2條、第13條、第36條、第37條，2019年《土地管理法》第13條認為，北陽公司經(jīng)政府授權(quán)與承租人簽訂租賃期限20年屆滿后再續(xù)期20年的國有農(nóng)用地租賃合同，承租人據(jù)此享有土地經(jīng)營權(quán)，且不受租賃最長20年期限限制。法院根據(jù)《民法典》第343條參照適用《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定是正確的；然而引用家庭承包產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權(quán)及其上出租分置土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，就租賃期限超過30年、需交納租金而言，不如援引以其他方式承包土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定更妥。有法院認為，公司從國營農(nóng)牧場承包取得的30年期限的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用《民法典》第343條、第333條規(guī)定，即將企業(yè)承包土地的權(quán)利指向家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)，也明顯欠妥，應當參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。
五、參照適用效果：直接適用與變通適用的差別處理
“在參照適用的情形下，裁判者還需要對構(gòu)成要件相似性進行判斷，裁判者仍然有權(quán)判斷法律關(guān)系是否具有相似性，哪些規(guī)范可以參照適用、哪些規(guī)范不可以參照適用”。因此，盡管國有農(nóng)用地承包經(jīng)營可以參照適用集體土地承包經(jīng)營的規(guī)定，但是鑒于“農(nóng)工承包的土地類型不同于農(nóng)民承包的土地”，兩者在發(fā)包主體（是否集團化、公司化）、承包主體（是否具有職工身份）、承包期限（是否受退休年齡影響）等方面的差異，在參照適用效果方面，除相同或近似處理外，也需要差別處理。
（一）所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營的參照適用效果
所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營參照適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，包括直接適用和變通適用。
直接適用之處主要有：一是承包主體都具有廣泛性；二是均可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等承包方式；三是都應以登記與否作為認定用益物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的根據(jù)；四是登記后都具有相同的用益物權(quán)權(quán)能，如自然人承包的，在承包期內(nèi)其法定繼承人可以繼續(xù)承包；五是物權(quán)變動均應采取登記生效主義。
變通適用之處主要有：第一，發(fā)包主體和發(fā)包程序的變通。集體土地以其他方式承包的發(fā)包主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會、村民小組，需經(jīng)成員或村民民主議定；而國有農(nóng)用地發(fā)包主體主要是代表行使國家所有權(quán)的政府部門，主要采取審批程序。第二，承包期限和承包費用的變通。以其他方式承包的集體土地經(jīng)營權(quán)一般由當事人自由約定期限，往往收取費用。但是，所有權(quán)上派生的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營，參照農(nóng)墾國有農(nóng)用地以出讓、作價出資（入股）、授權(quán)經(jīng)營方式處置的最高年限，不超過50年為宜；在特定情形下（如國有農(nóng)用地徹底剝離社會功能之前）可以無償承包，所有權(quán)人將本應收取的承包費讓渡給國有企業(yè)用于其承載的社會功能的實現(xiàn)（如1998年黑龍江省土地管理局向農(nóng)墾企業(yè)發(fā)包國有農(nóng)用地時未約定承包費），或者開荒前3年，為鼓勵開荒而無償發(fā)包。
（二）使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營的參照適用效果
使用權(quán)上分置的職工“兩田制”之外“五荒”承包經(jīng)營、非職工承包經(jīng)營，可以參照所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營直接或變通適用以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，但是發(fā)包主體和發(fā)包程序除外，使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營的發(fā)包主體主要是國有農(nóng)場、華僑農(nóng)場等企業(yè)，需執(zhí)行企業(yè)內(nèi)部發(fā)包程序。使用權(quán)上分置的職工基本田承包經(jīng)營，參照適用集體土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定時，也包括直接適用和變通適用。
1.直接適用之處
直接適用之處主要有：一是超過一定期限（如5年）的基本田承包經(jīng)營權(quán)與集體土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，具有用益物權(quán)性質(zhì)，采取債權(quán)意思主義物權(quán)設(shè)立模式，互換和轉(zhuǎn)讓采取登記對抗主義。二是有效設(shè)立的基本田承包經(jīng)營權(quán)與集體土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，憑身份無償取得、具有生活保障功能，故不能轉(zhuǎn)讓給不具備取得身份的主體、無抵押權(quán)能，但均可以以債權(quán)性流轉(zhuǎn)收益質(zhì)押融資。三是兩者如果分置流轉(zhuǎn)期限為5年以上的土地經(jīng)營權(quán)，那么均可以具有用益物權(quán)性質(zhì)，采取債權(quán)意思主義物權(quán)設(shè)立模式，并具有更大的流轉(zhuǎn)自由，可以直接用于抵押融資。
2.權(quán)利內(nèi)部構(gòu)造的變通適用
權(quán)利內(nèi)部構(gòu)造的變通適用之處主要有：（1）承包資格。農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)是基于產(chǎn)權(quán)關(guān)系形成的集體成員身份，即基于集體成員是農(nóng)村土地所有權(quán)主體“本集體”的一份子的身份；而職工取得基本田承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)是基于其與農(nóng)墾企業(yè)之間的勞動關(guān)系產(chǎn)生的農(nóng)業(yè)職工身份。集體成員承包，是集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)方式，而職工承包是崗位職責的履行方式。承包身份的不同，是引發(fā)承包主體、承包期限、繼承權(quán)能等變通適用的根源。
（2）承包主體。集體土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是戶，戶內(nèi)新增集體成員當然加入戶內(nèi)共有，戶內(nèi)集體成員死亡自動喪失戶內(nèi)共有，所以土地（林地除外）承包經(jīng)營權(quán)不能繼承，可由其戶內(nèi)其他集體成員繼續(xù)承包?；咎锍邪?jīng)營權(quán)的主體是職工，但是也不能繼承，理由是基本田承包經(jīng)營權(quán)主體死亡就意味著承包到期，基本田承包經(jīng)營權(quán)因終止而不可能成為遺產(chǎn)，只可由其戶內(nèi)子女優(yōu)先租賃。有法院認為，職工作為家庭代表與國營農(nóng)場簽訂《承包經(jīng)營合同書》，“魚塘承包的一方是家庭，雖家庭成員之一去世，但并不存在變更土地的承包經(jīng)營權(quán)的問題，也不存在承包經(jīng)營權(quán)繼承問題。”該觀點將國有農(nóng)用地承包方視為戶，缺乏正當性。至于能否繼承，需對魚塘承包進行類型化分析：如果是職工基本田承包，不能繼承；如果是以其他方式承包，有繼承之可能。
（3）承包期限。集體土地承包經(jīng)營權(quán)的承包期限一般固定統(tǒng)一，如耕地承包期為30年；但是基本田承包經(jīng)營權(quán)的承包期限長短不同，而且不能超過職工退休前剩余期限。例如，在畜牧場因職工超過退休年齡，收回職工承包的責任田糾紛案件中，有法院認為不適用耕地承包期30年的規(guī)定。有法院認定，職工到退休年齡并已享受社會保障待遇后，不得再承包租賃農(nóng)場的土地。有法院依據(jù)《民法典》第343條判決，“張某某退休后兩金置換田及承包地全部交回某農(nóng)場”。
（4）承包費調(diào)整。集體土地承包經(jīng)營權(quán)是無償取得的，不涉及承包費及調(diào)整。未嚴格執(zhí)行“兩田制”或“兩田制”實施前，有償、長期發(fā)包的國有農(nóng)用地，則涉及承包費及調(diào)整。例如，在農(nóng)場與職工于2009年簽訂的30年承包合同履行過程中，法院根據(jù)承包費調(diào)整的合同約定與農(nóng)場管理規(guī)定，支持了農(nóng)場調(diào)整承包費的請求；在農(nóng)場與職工于2000年簽訂的30年承包合同履行過程中，法院也支持了農(nóng)場根據(jù)政府文件調(diào)整承包費的訴請。
（5）產(chǎn)生基礎(chǔ)。集體土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是集體土地所有權(quán)，基本田承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是國有農(nóng)用地使用權(quán)。這不僅表明“農(nóng)村農(nóng)用地的權(quán)利結(jié)構(gòu)和農(nóng)墾農(nóng)用地的權(quán)利結(jié)構(gòu)具有法律構(gòu)造上的一致性”的觀點值得商榷，而且揭示了農(nóng)村集體農(nóng)用地與農(nóng)墾國有農(nóng)用地法律構(gòu)造上的差異。
（6）物權(quán)設(shè)立。集體土地承包經(jīng)營權(quán)因為普遍確權(quán)確地到戶、承包期限固定統(tǒng)一、具有較強支配性，所以一律定性為用益物權(quán)，并單純采取債權(quán)意思主義物權(quán)設(shè)立模式?；咎锍邪?jīng)營權(quán)不僅有相當一部分已經(jīng)配置虛擬化、貨幣化，而且承包期限長短不一、支配性強弱不同，為兼顧基本田承包經(jīng)營類型的多樣性，應設(shè)置一個期限門檻，即未配置虛擬化、貨幣化，超過一定期限，具有較強支配性的，才采取債權(quán)意思主義物權(quán)設(shè)立模式，定性為用益物權(quán)；否則，應視為債權(quán)。
（7）流轉(zhuǎn)權(quán)能。集體土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，可以以出租、入股等方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，只有轉(zhuǎn)讓需經(jīng)發(fā)包方同意。而基本田承包經(jīng)營權(quán)一般不能轉(zhuǎn)讓、入股，流轉(zhuǎn)受限程度較大，如流轉(zhuǎn)方式主要是轉(zhuǎn)包、出租，而且流轉(zhuǎn)需經(jīng)發(fā)包方同意。例如，有的要求“流轉(zhuǎn)必須經(jīng)團場批準，承包方不得私下流轉(zhuǎn)”。
3.土地補償費分配的變通適用
國有農(nóng)用地所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營人和使用權(quán)上分置的非職工承包經(jīng)營人、以其他方式承包經(jīng)營“五荒”的職工，與集體土地上以其他方式承包的經(jīng)營人一樣，原則上不能獲得土地補償費。有法院認為外來戶租賃國有土地“享有的權(quán)利屬合同債權(quán)，不能基于用益物權(quán)獲得相應補償。”有法院將自然人從鎮(zhèn)政府取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的646 650元收回補償中的589 140元支付給承包人，因未合理區(qū)分土地補償費和安置補助費的歸屬，尚需商榷。但是，有法院考慮到承包人“后續(xù)十年的可得利益無法實現(xiàn)”，判令從土地補償費中給付小部分對承包人進行補償；還有法院按照國營農(nóng)場與職工簽訂《土地開發(fā)合同》的約定，支持了在國有荒地開發(fā)30年承包期內(nèi)因收回給予土地補償費60%的請求。法院基于利益平衡與合同約定，允許承包人分享部分土地補償費的實踐做法，值得贊同。
使用權(quán)上分置的職工基本田承包經(jīng)營權(quán)收回之土地補償費分配，與集體土地承包經(jīng)營權(quán)人之土地補償費分配相比，存在能否分配以及如何分配的變通適用問題。對此，可以區(qū)分基本田承包經(jīng)營權(quán)之用益物權(quán)和債權(quán)的不同構(gòu)造模式，進行類型化闡釋。
在使用權(quán)上分置承包經(jīng)營的第一種“兩田制”模式下，經(jīng)《民法典》第343條引致條款的適用，基本田承包經(jīng)營權(quán)不僅可以獲得與集體土地承包經(jīng)營權(quán)一樣的用益物權(quán)性質(zhì)，而且可以參照適用第327條和第338條土地承包經(jīng)營權(quán)人分享土地補償費的規(guī)定。但是，國土資源部辦公廳、農(nóng)業(yè)部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于收回國有農(nóng)場農(nóng)用地有關(guān)補償問題的復函》（國土資廳函〔2009〕850號，以下簡稱《收回補償復函》）明確指出，“土地補償費應當給予國有農(nóng)場”；也有法院以此為由，駁回職工分享土地補償費的訴請。還有法院以侵害國家利益、構(gòu)成不當?shù)美麨橛?，判令承包人將已?jīng)領(lǐng)取的80%土地補償費予以返還。由此可見，就收回補償中土地補償費分享主體而言，參照適用的效果與部門規(guī)章的規(guī)定之間產(chǎn)生了分歧。那么，消除分歧的應對之策是調(diào)整參照適用還是修改部門規(guī)章的規(guī)定，或者調(diào)整部門規(guī)章的理解適用？
從基本田承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能、《民法典》以“人文關(guān)懷”為價值本位、實現(xiàn)共同富裕的政策目標等視角看，當職工基本田承包經(jīng)營權(quán)因國有農(nóng)用地使用權(quán)收回而消滅時，發(fā)包人若無法為職工調(diào)補基本田或基本田貨幣補償，則應當保障職工分享土地補償費的權(quán)利，即恪守《民法典》第343條參照適用的法律效果。至于部門規(guī)章的規(guī)定，應調(diào)整其理解適用，不宜將部門規(guī)章中“土地補償費應當給予國有農(nóng)場”的規(guī)定，僵化理解為職工在任何情況下，都不能分享土地補償費。而應解讀為：土地補償費是對國有農(nóng)用地使用權(quán)的補償，直接權(quán)利人是國有農(nóng)用地使用權(quán)人（如農(nóng)墾企業(yè)）；但是當被收回的國有農(nóng)用地使用權(quán)上有次級用益物權(quán)負擔，又無法以調(diào)補基本田或基本田貨幣補償?shù)确绞较摀鷷r，宜允許國有農(nóng)用地使用權(quán)上次級用益物權(quán)人分享適當比例的土地補償費，但是應當根據(jù)職工距離退休年齡的年限合理限定分配比例。
在類似“光明農(nóng)場成立之初，原村民轉(zhuǎn)為農(nóng)場職工，……7個自然村與光明農(nóng)場訂立了入場協(xié)議，原村民土地在未進行征收補償?shù)那闆r下從集體土地轉(zhuǎn)為國有土地”的情形中，由農(nóng)民轉(zhuǎn)化的職工更應當分享土地補償費，而且相比以國有農(nóng)用地組建的農(nóng)墾企業(yè)的職工，應當分享更高比例的土地補償費。
在使用權(quán)上分置承包經(jīng)營的第二種“兩田制”模式下，配置虛擬化、貨幣化的基本田承包經(jīng)營權(quán)如果不能定性為用益物權(quán)，意味著其無法參照適用《民法典》第327條和第338條的規(guī)定分享土地補償費，那么這是否會弱化基本田承包經(jīng)營權(quán)的保障功能？該問題不必過度擔心，理由有二：一是配置虛擬化、貨幣化的基本田承包經(jīng)營權(quán)的派生基礎(chǔ)是發(fā)包人享有國有農(nóng)用地使用權(quán)的全部農(nóng)用地，不會因為發(fā)包人少部分國有農(nóng)用地使用權(quán)被收回，影響基本田承包經(jīng)營權(quán)人持續(xù)獲取貨幣補償；二是留用地發(fā)展成為收回補償?shù)闹匾a償方式之后，有助于保障基本田承包經(jīng)營權(quán)人長期獲取貨幣補償。
流轉(zhuǎn)期限為5年以上的基本田經(jīng)營權(quán)人能否分享土地補償費？《民法典》第327條明確用益物權(quán)人可以分享土地補償費，但是第338條僅提及土地承包經(jīng)營權(quán)人，未提及第341條已經(jīng)賦予用益物權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)期限為5年以上的土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人獲得補償，這是否意味著流轉(zhuǎn)期限為5年以上的土地經(jīng)營權(quán)不是土地補償費的補償客體？鑒于土地承包經(jīng)營權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)在社會保障功能方面的差異，《民法典》第338條將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為法定補償客體、將土地經(jīng)營權(quán)默示為約定補償客體的差別處理具有合理性。流轉(zhuǎn)期限為5年以上的土地經(jīng)營權(quán)不僅不具有社會保障功能，而且基于流轉(zhuǎn)合同派生，故將土地經(jīng)營權(quán)人能否分享土地承包經(jīng)營權(quán)人獲取的土地補償費交由流轉(zhuǎn)合同約定，既能充分尊重當事人意愿，又能彰顯對土地承包經(jīng)營權(quán)人利益的優(yōu)先保護。同樣道理，流轉(zhuǎn)期限為5年以上的基本田經(jīng)營權(quán)人，也應根據(jù)流轉(zhuǎn)合同的約定辨識能否分享土地補償費；若未約定，則視為不能分享土地補償費。
4.安置補助費的變通適用
集體土地承包經(jīng)營權(quán)人因集體土地被征收，有權(quán)獲得安置補助費。但是，根據(jù)《收回補償復函》的規(guī)定，農(nóng)墾國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)因國有農(nóng)用地使用權(quán)收回而消滅的，承包人有權(quán)獲得安置補助費的前提條件有二：一是“長期承包國有農(nóng)場農(nóng)用地并將其作為生產(chǎn)生活主要來源的農(nóng)業(yè)職工”；二是“與農(nóng)墾企業(yè)解除勞動關(guān)系”。據(jù)此，非職工承包經(jīng)營人即使取得國有農(nóng)用地（承包）經(jīng)營權(quán)，也不能獲得安置補助費；職工子女若不具有職工身份，亦不能獲得安置補助費。職工基本田被收回，才有可能獲得安置補助費。具有職工身份卻未解除勞動關(guān)系，或者農(nóng)用地（如規(guī)模田）被收回并未影響其主要生活來源，無權(quán)主張安置補助費。
結(jié)語
農(nóng)墾系統(tǒng)、華僑系統(tǒng)的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營，產(chǎn)生于國有農(nóng)用地使用權(quán)又實施“兩田制”時，相對于集體農(nóng)用地的“兩權(quán)分離”和“三權(quán)分置”，會使國有農(nóng)用地的權(quán)利結(jié)構(gòu)相應形成“三權(quán)分離”和“四權(quán)分置”，而且權(quán)利體系更為豐富。
以農(nóng)墾國有農(nóng)用地的權(quán)利體系為例，基于“兩田制”中基本田，會分別形成“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+基本田承包經(jīng)營權(quán)”的“三權(quán)分離”，或“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+基本田承包經(jīng)營權(quán)+基本田經(jīng)營權(quán)”的“四權(quán)分置”；基于“兩田制”中規(guī)模田，會形成“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+規(guī)模田租賃權(quán)”的“三權(quán)分離”；基于使用權(quán)上分置的“兩田制”之外的“五荒”等承包經(jīng)營，會形成“所有權(quán)+國有農(nóng)用地使用權(quán)+以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)”的“三權(quán)分離”。若國有農(nóng)用地由所有權(quán)代表行使主體以其他方式發(fā)包或出租，則會形成“所有權(quán)+以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)”的“兩權(quán)分離”。
國有農(nóng)用地權(quán)利體系可以分為四個層次：第一層次是所有權(quán)；第二層次是所有權(quán)上派生的國有農(nóng)用地使用權(quán)、以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)；第三層次是農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)上派生的基本田承包經(jīng)營權(quán)、規(guī)模田租賃權(quán)、以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)；第四層次是基本田承包經(jīng)營權(quán)上分置的基本田（身份地）經(jīng)營權(quán)。其中，國有農(nóng)用地使用權(quán)因取得方式差異、基本田承包經(jīng)營權(quán)和基本田經(jīng)營權(quán)因期限長短不同、以其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)因登記與否，均有物債二分。第二層次中，能夠派生第三、第四層次用益物權(quán)的，應當主要是以劃撥方式取得的國有農(nóng)用地使用權(quán)，因為以出讓、作價出資、承包等有償方式取得國有農(nóng)用地的使用權(quán)的企業(yè)，為強化其對國有農(nóng)用地的支配力，會傾向于派生短期債權(quán)性基本田承包經(jīng)營權(quán)或基本田配置虛擬化、貨幣化。
國有農(nóng)用地所有權(quán)上派生的承包經(jīng)營和使用權(quán)上分置的承包經(jīng)營衍生的各項權(quán)利性質(zhì)的界定，可以為抵押擔保方式的選擇、地役權(quán)的設(shè)立和收回補償客體的確定奠定基礎(chǔ)。基于權(quán)利抵押與權(quán)利質(zhì)押的二元擔保體系、用益物權(quán)的利用和收回，會呈現(xiàn)以用益物權(quán)性的國有農(nóng)用地使用權(quán)、基本田經(jīng)營權(quán)、其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)為客體的抵押權(quán)、地役權(quán)、收回補償權(quán)，以國有農(nóng)用地應收賬款（如預期承包費）為客體的質(zhì)權(quán)。由此，可以將農(nóng)墾國有農(nóng)用地導入《民法典》，在《民法典》框架下解釋農(nóng)墾國有農(nóng)用地的權(quán)利體系及其法律適用。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。
引注：高海：《<民法典>中國有農(nóng)用地承包經(jīng)營條款的適用》，載《河北法學》2025年第11期，第35頁-61頁。
