作者簡介:徐 立，男，湖北天門人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑事法學(xué)、社會治理法學(xué)；楊嘉楠，男，湖南湘西人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：刑事法學(xué)。
摘要:深度偽造技術(shù)利用生成式對抗網(wǎng)絡(luò)（GAN）合成高度逼真的虛假色情影音，其偽造內(nèi)容主要涉及女性且傳播規(guī)模呈指數(shù)增長，導(dǎo)致受害者遭受嚴(yán)重身心創(chuàng)傷與社會評價貶損?，F(xiàn)行刑法通過淫穢物品類罪和侵犯公民個人信息罪進(jìn)行規(guī)制，但前者忽視了人格尊嚴(yán)損害，將法益異化為對風(fēng)俗秩序的保護(hù)；后者因行為類型局限以及對已公開信息保護(hù)的缺位，難以應(yīng)對深度偽造技術(shù)的濫用。立法論以獨(dú)立的身份法益或性隱私法益為路徑，雖試圖填補(bǔ)空白，卻因法益抽象化、規(guī)范競合及技術(shù)中立原則沖突等問題陷入困境。而誹謗罪因與深度偽造色情影音的刑法規(guī)制在構(gòu)成要件上存在高度適配性，且依托既有司法解釋與程序機(jī)制，能節(jié)約立法、司法成本并平衡技術(shù)中立原則。刑法目前應(yīng)以誹謗罪為基礎(chǔ)對深度偽造色情影音進(jìn)行規(guī)制，可在維護(hù)技術(shù)主體人格尊嚴(yán)的同時，保障技術(shù)創(chuàng)新與法律秩序的平衡。
關(guān)鍵詞:深度偽造；色情影音；立法論；解釋論；誹謗罪
一、問題的提出
深度偽造（Deepfake）是一種通過人工智能技術(shù)生成或篡改信息的合成媒體技術(shù)，核心是利用深度學(xué)習(xí)算法（如生成式對抗網(wǎng)絡(luò)——GAN）模擬或替換他人的面部表情、聲音或身體動作等，輸出高度逼真的虛假內(nèi)容。傳統(tǒng)的偽造需要耗費(fèi)大量的人力、物力，且偽造效果難以達(dá)到逼真的程度，但在深度偽造的技術(shù)背景下，自動化的智能偽造在節(jié)約大量成本的同時，能達(dá)到讓常人難以分辨真?zhèn)蔚男Ч?，人們常說的“耳聽為真，眼見為實(shí)”，恐在深度偽造語境下失去說服力。深度偽造技術(shù)濫觴于色情行業(yè)，最早在2017年被用于Reddit平臺制作成人視頻，后逐漸發(fā)展為可獨(dú)立生成音頻或視頻，甚至同步合成聲畫的復(fù)雜工具。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全公司“Security Hero”所發(fā)布的 “2023 STATE OF DEEPFAKES”調(diào)查報告顯示，截至2023年，深度偽造所合成的影音中，98%具有明顯的色情成分，而其中99%的深度偽造色情內(nèi)容都與女性相關(guān)，且以每年464%的指數(shù)遞增。深度偽造色情影音不單單帶來了技術(shù)異化的風(fēng)險，且在傳播過程中給被害者造成了嚴(yán)重的損害，其流毒之廣、荼害之深，亟需刑法作出回應(yīng)。
數(shù)字技術(shù)的發(fā)展正重構(gòu)社會運(yùn)行規(guī)則。自深度偽造技術(shù)問世以來，我國刑法學(xué)界就已針對深度偽造的技術(shù)濫用進(jìn)行討論，既有主張從立法論的角度進(jìn)行專門化的規(guī)制，也有從解釋論的角度進(jìn)行既有罪名的修正適用，兩種路徑的研究均取得了較大進(jìn)展，成果固然可喜，但也有著更加深入探討的余地。第一，既有研究對深度偽造這一新興技術(shù)缺乏場景化與類型化討論，常以“全有或全無”的命題模式去苛求對深度偽造濫用的一體化刑法規(guī)制，不免落入了“一刀切”的研究桎梏。對于深度偽造應(yīng)該進(jìn)行更加精細(xì)化的研究，尤其是在深度偽造色情影音的刑法規(guī)制方面。第二，即使是在深度偽造場景化、類型化的討論里，對于深度偽造色情影音的規(guī)制手段往往缺乏現(xiàn)實(shí)的必要性與可行性考究。深度偽造色情影音的入罪化問題，需先全面探究現(xiàn)行法的規(guī)制是否真正存在不足，方能確定立法入罪化的必要性，不應(yīng)盲目求助于立法手段。第三，部分研究具有國際視野，但是對國外規(guī)制手段的鏡鑒往往缺乏本土化的探討，鮮少總結(jié)國外立法經(jīng)驗(yàn)的教訓(xùn)。對于深度偽造色情影音的刑法規(guī)制應(yīng)該更加立足于既有的本土規(guī)范內(nèi)容，以更加現(xiàn)實(shí)、可行的角度去討論其規(guī)制策略或路徑。有鑒于此，本文將深度偽造技術(shù)限定在色情影音的應(yīng)用場域之中，在探究深度偽造色情影音的技術(shù)原理與風(fēng)險異化的基礎(chǔ)之上，對深度偽造色情影音的法益侵害及既有規(guī)制路徑進(jìn)行全面化的入罪評估，進(jìn)而提出本文所認(rèn)同的深度偽造色情影音的刑法規(guī)制路徑。
二、深度偽造色情影音的技術(shù)解構(gòu)及風(fēng)險考察
深度偽造技術(shù)本身雖然具有工具中立屬性，但其應(yīng)用場景必然承載特定社會需求，催生不同的應(yīng)用效果。而深度偽造技術(shù)在色情影音領(lǐng)域的濫用，本質(zhì)上是技術(shù)利維坦通過技術(shù)手段將他人數(shù)字身份置于被操控、物化的境地，這種數(shù)字身份的非自愿操控與使用已然突破工具理性的中立邊界，往往會帶來深層次的風(fēng)險。風(fēng)險的應(yīng)對可能需要刑法的介入與規(guī)制，而對深度偽造色情影音的刑法規(guī)制離不開對其技術(shù)本質(zhì)的理性認(rèn)識。
（一）深度偽造色情影音的技術(shù)原理
深度偽造技術(shù)之所以能夠制造出逼真的色情影音，主要?dú)w功于人工智能算法中的生成式對抗網(wǎng)絡(luò)。生成式對抗網(wǎng)絡(luò)由兩個主要部分構(gòu)成：生成器（Generator）和判別器（Discriminator）。這兩者通過“對抗”的方式進(jìn)行訓(xùn)練，從而不斷優(yōu)化生成的內(nèi)容。在深度偽造技術(shù)濫用于色情影音的場景中，生成器通過分析目標(biāo)人物的面部特征和行為模式，生成低辨析度的色情影音，該過程通常通過深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)。借由網(wǎng)絡(luò)層數(shù)的增加和訓(xùn)練數(shù)據(jù)量的擴(kuò)大，使得生成器能夠生成越來越逼真的色情影音。而判別器的任務(wù)是評估輸出色情影音的真實(shí)性，它將生成器生成的色情影音與真實(shí)數(shù)據(jù)進(jìn)行對比，并輸出其真假概率。判別器的反饋進(jìn)一步被傳遞回生成器，生成器根據(jù)這些反饋不斷調(diào)整生成策略，使得生成的偽造色情影音逐漸趨于“真實(shí)”。
具體來說，根據(jù)生成式對抗網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)原理，深度偽造色情影音技術(shù)流程一般分為以下五個步驟：一是原始數(shù)據(jù)的輸入與預(yù)處理。深度偽造色情影音首先需要收集大量目標(biāo)人物的圖像、視頻、音頻數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)收集的越多，色情影音的生成就越為逼真、精確。這些數(shù)據(jù)來源可以是公開的社交媒體照片、視頻片段，也可以是通過非法爬取的私密數(shù)據(jù)。所獲取的原始數(shù)據(jù)通常需要經(jīng)過預(yù)處理，如面部關(guān)鍵點(diǎn)檢測、背景分割等，以便提取目標(biāo)人物的面部關(guān)鍵特征和身體大致輪廓，確保生成器能夠精確地模擬目標(biāo)人物的生物特征。二是生成器的色情影音生成。一般來說，在生成器接收到采集的預(yù)處理數(shù)據(jù)后，會通過深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)將目標(biāo)人物的面部圖像、肢體動作、聲音特質(zhì)等進(jìn)行編碼和重建。生成器不僅僅是簡單地復(fù)制數(shù)據(jù)，它會通過復(fù)雜的算法將目標(biāo)人物的面部特征和身體特征進(jìn)行轉(zhuǎn)換，生成符合預(yù)定場景的偽造圖像或視頻。三是判別器的真假判斷與優(yōu)化。判別器的作用是評估生成的內(nèi)容是否符合真實(shí)的圖像或視頻標(biāo)準(zhǔn)。在深度偽造色情影音生成過程中，判別器通過對比生成器生成的偽造內(nèi)容與真實(shí)內(nèi)容進(jìn)行訓(xùn)練，逐步優(yōu)化其判斷能力。每當(dāng)判別器輸出為“假”的結(jié)果時，生成器會根據(jù)反饋調(diào)整其生成策略，使生成的偽造內(nèi)容逐漸提高其真實(shí)程度。四是對抗網(wǎng)絡(luò)的訓(xùn)練與模型優(yōu)化。在對抗網(wǎng)絡(luò)的訓(xùn)練過程中，生成器與判別器相互博弈，生成器通過不斷調(diào)整參數(shù)來騙過判別器，而判別器則不斷提升其對偽造內(nèi)容的鑒別能力。經(jīng)過大量的訓(xùn)練迭代，生成器最終能夠生成與真實(shí)內(nèi)容幾乎無法區(qū)分的高質(zhì)量色情偽造內(nèi)容。這種逼真的偽造效果使得人們難以辨別視頻的真實(shí)性，尤其是在涉及復(fù)雜的面部交換、肢體動作模擬等場景下。五是偽造內(nèi)容的深度處理與優(yōu)化。在深度偽造生成的色情影音中，為確保偽造內(nèi)容達(dá)到視覺和聽覺上的逼真效果，需要進(jìn)行后續(xù)的深度處理與優(yōu)化。人工智能算法會通過添加語音克隆、聲音同步、光影渲染等技術(shù)，使得生成的偽造視頻可以進(jìn)一步提升其真實(shí)性，視頻內(nèi)容與聲音更加匹配，在光線、色調(diào)等方面更加自然。通過這最后一步，深度偽造的色情影音與真實(shí)的影音幾近一致，深度偽造的任務(wù)也即完成。
（二）深度偽造色情影音的風(fēng)險考察
根據(jù)深度偽造色情影音的風(fēng)險衍生鏈條來看，深度偽造色情影音的風(fēng)險往往集中于技術(shù)本身特質(zhì)與生成物傳播兩個維度。
1.深度偽造色情影音的技術(shù)風(fēng)險
深度偽造色情影音的技術(shù)生成不僅涉及倫理和法律問題，其技術(shù)特質(zhì)本身也催生了一系列獨(dú)特的風(fēng)險。究其根本，深度偽造色情影音的技術(shù)風(fēng)險還是源于底層技術(shù)架構(gòu)的顛覆性特征，其迭代速度與防御體系的代際差異也正重塑刑法規(guī)制格局。
首先，從技術(shù)的開發(fā)與使用來看，互聯(lián)網(wǎng)的萬物互聯(lián)特性使得深度偽造技術(shù)的軟件可以便宜獲取，而當(dāng)前主流開源工具的零代碼化設(shè)計也大幅降低了犯罪門檻，深度偽造色情影音的技術(shù)越發(fā)具有傳染性。當(dāng)下，眾多用戶友好型的深度偽造軟件屢見不鮮，可以在網(wǎng)絡(luò)上低成本甚至免費(fèi)取得，其界面設(shè)計簡潔直觀，操作流程簡單，即使是毫無專業(yè)技術(shù)背景的人員，通過簡單的圖像上傳、參數(shù)調(diào)整等步驟，也能夠以“傻瓜式”的操作，完成深度偽造色情影音的制作。這一技術(shù)的低門檻獲取與使用，使得深度偽造色情影音的制作不再局限于具備專業(yè)技術(shù)能力的特定群體，任何人都有機(jī)會制作深度偽造色情影音，成為深度偽造色情影音的“加害者”。
其次，從原始數(shù)據(jù)的獲取來看，深度偽造技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，特別是涉及公民身份識別信息的爬取上，具有超乎想象的便捷程度。近年，隨著數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)與爬蟲算法的不斷演進(jìn)，深度偽造技術(shù)能夠在海量的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中精準(zhǔn)定位并獲取包含公民面部特征、聲音樣本等關(guān)鍵身份識別要素的影音資料，公民身份識別信息很容易被獲取。這種獲取行為不僅高效，也難以被察覺，既有法律體系對數(shù)據(jù)的非法挖掘與爬取的規(guī)制也往往具有滯后性、被動性等特點(diǎn)，深度偽造技術(shù)常常游離于既定的“知情—同意”規(guī)則之外，使得任何人都有可能成為深度偽造色情影音的“被害者”。這種“被害者”與“加害者”的對立與沖突，不僅侵蝕傳統(tǒng)的人際信任空間，具有社會危害性，更形成社會評價貶損的惡性循環(huán)，激發(fā)刑法對于深度偽造色情影音的規(guī)制必要性認(rèn)識。
最后，從偽造數(shù)據(jù)的處理與生成來看，由于深度偽造的數(shù)據(jù)處理與生成呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性，刑法對其難以進(jìn)行更為精細(xì)化、有效化的規(guī)制。深度偽造所依賴的核心算法——生成式對抗網(wǎng)絡(luò)（GAN）具有獨(dú)特的自我進(jìn)化機(jī)制，在該機(jī)制中，生成器與判別器相互博弈、協(xié)同進(jìn)化，在這一過程中，生成器生成的偽造影音在質(zhì)量和逼真度上不斷提升，持續(xù)突破傳統(tǒng)深度偽造內(nèi)容的技術(shù)辨識邊界。傳統(tǒng)的技術(shù)檢測手段主要基于固定的特征識別或模式匹配，面對經(jīng)過GAN算法優(yōu)化的深度偽造色情影音，這些方法的有效性往往會大打折扣，導(dǎo)致常人難以對其偽造內(nèi)容進(jìn)行真?zhèn)闻袛唷Ｈ羰钦鎸?shí)色情影音，當(dāng)然可以沿用以“真實(shí)性”為基礎(chǔ)構(gòu)建的傳統(tǒng)規(guī)制方式。但若是虛假的色情影音，則難以照搬使用，需要考慮深度偽造的技術(shù)特點(diǎn)與“虛假”影音特性，對其進(jìn)行特質(zhì)化的規(guī)制。
2.深度偽造色情影音的傳播風(fēng)險
從傳播方式看，深度偽造色情影音的傳播往往具有去中心化特征，其傳播鏈條呈現(xiàn)跨國界、多節(jié)點(diǎn)樣態(tài)，傳播鏈條與因果關(guān)系往往難以考察，已突破傳統(tǒng)中心化平臺的管控邏輯，形成“算法黑箱”和“分布式網(wǎng)絡(luò)”的雙重隱匿結(jié)構(gòu)。去中心化的網(wǎng)絡(luò)傳播架構(gòu)往往以分布式文件共享系統(tǒng)為基礎(chǔ)，這種共享系統(tǒng)使得深度偽造色情影音的傳播方式區(qū)別于傳統(tǒng)傳播方式，形成了近乎永久化的傳播能力，進(jìn)一步加劇了傳播問題的復(fù)雜性。在分布式存儲模式下，深度偽造內(nèi)容被分散存儲于多個節(jié)點(diǎn)，而非集中于單一服務(wù)器。這種存儲方式使得從技術(shù)層面追溯和刪除這些偽造內(nèi)容變得極為困難，加之暗網(wǎng)中的生成即銷售的智能交易系統(tǒng)，一旦深度偽造色情影音生成就可以在網(wǎng)絡(luò)中傳播。這種傳播方式如同病毒一般，網(wǎng)絡(luò)平臺原有的自我審核、糾錯機(jī)制在面對分布式存儲的海量內(nèi)容時，難以進(jìn)行全面、有效的篩查。即便平臺能夠發(fā)現(xiàn)部分偽造內(nèi)容，也難以從整個網(wǎng)絡(luò)中徹底刪除，導(dǎo)致這些有害內(nèi)容持續(xù)傳播，進(jìn)一步擴(kuò)大了危害范圍。
從傳播結(jié)果看，深度偽造通過智能算法生成以假亂真的色情影音，在傳播過程中給被害人帶來了顯而易見的心理創(chuàng)傷，被害人所處的社會關(guān)系面臨崩塌風(fēng)險。被害人在面對以自身生理特征為組合的色情影音時，往往會產(chǎn)生強(qiáng)烈的精神失控反應(yīng)，掉入自我問責(zé)的懷疑怪圈。而親屬、同事因無法辨別真?zhèn)危瑢Ρ缓θ水a(chǎn)生持續(xù)性懷疑。即使無條件相信被害人，一旦目睹了偽造的色情影音，也會不斷出現(xiàn)記憶閃回，致使被害人被無端貶損，其數(shù)字身份與數(shù)字人格被永久污染。這種危害的本質(zhì)是深度偽造技術(shù)將人類生物特征降維為可編程的數(shù)據(jù)客體，當(dāng)一張自拍照、一段旅游視頻都能被解構(gòu)成面部拓?fù)鋮?shù)與聲紋頻譜時，每個人都會在“數(shù)字煉金術(shù)”的熔爐中淪為赤裸的算法原料，人類逐漸從技術(shù)主體淪為技術(shù)客體，最終被自己的造物所謀害。
深度偽造色情影音具有多維風(fēng)險，而正是這種多維風(fēng)險導(dǎo)致了深度偽造色情影音的法益侵害呈現(xiàn)前所未有的復(fù)雜局面。一方面，技術(shù)成本的大幅度削減不斷降低構(gòu)罪門檻，法益侵害呈擴(kuò)張化趨勢。另一方面，技術(shù)的高速迭代映襯出刑法治理迷思，法益難以實(shí)現(xiàn)定位規(guī)制功能。這種深度偽造色情影音對傳統(tǒng)法益保護(hù)結(jié)構(gòu)的異化與解構(gòu)，本質(zhì)上是數(shù)字技術(shù)對傳統(tǒng)法律關(guān)系的變革性挑戰(zhàn)。其法益侵害不再局限于具體人身權(quán)利或社會秩序的物理性破壞，而是通過技術(shù)對人性本質(zhì)的符號化剝離，催生出新型數(shù)字身份危機(jī)，使得傳統(tǒng)刑法的法益保護(hù)邏輯面臨系統(tǒng)性失靈，因而亟需刑法對其進(jìn)行特質(zhì)化治理。
三、基于法益理論的深度偽造色情影音刑法規(guī)制現(xiàn)狀
法益概念的雛形可追溯至18世紀(jì)啟蒙思想對刑罰正當(dāng)性的追問，從具體列舉式的“權(quán)利侵害”流變到概念化的“法益保護(hù)”，法益在立法批判與司法解釋中發(fā)揮著重要的限度功能，其存在價值毋庸置疑。深度偽造色情影音具有深層次風(fēng)險，這種風(fēng)險與以往不同的是其影響范圍之廣、因果關(guān)系界定之難，很難找到歸責(zé)主體，甚至在特定情況下也很難找到法益受損的個體，依據(jù)傳統(tǒng)理論衍生出的規(guī)制手段有所不逮。隨著風(fēng)險理論的出現(xiàn)，這些風(fēng)險管控的基點(diǎn)從客觀的“實(shí)害”邁入到主觀概念化的“觀感”，刑法立法不斷出現(xiàn)前置化的傾向。這種前置化不僅僅表現(xiàn)在犯罪階段本身的前置化，如刑法制裁從以結(jié)果為核心逐步前置到實(shí)行行為階段，甚至將預(yù)備行為、預(yù)備行為的預(yù)備行為也予以規(guī)制，而且還表現(xiàn)在法益概念的虛置，法益保護(hù)越發(fā)抽象化與精神化。與之相對的是法益還原論，此論者往往以解釋論為路徑，試圖將技術(shù)時代所出現(xiàn)的各種侵害還原為傳統(tǒng)的法益內(nèi)容，來化解法益抽象化與精神化的風(fēng)險。我國刑法對于深度偽造色情影音的規(guī)制往往也以上述兩種不同的邏輯開展，衍生出立法論與解釋論的進(jìn)路分歧。
（一）基于立法論的抽象法益塑造
1.以身份盜竊罪為核心的規(guī)制邏輯及其缺陷
身份盜竊論者主張深度偽造的不法實(shí)質(zhì)是對生物識別信息的濫用，而生物識別信息已成為數(shù)字時代最為核心的身份標(biāo)識。與傳統(tǒng)紙質(zhì)化的身份證明文件不同，生物識別信息具有不可更改性、不可復(fù)制性與人身綁定性。當(dāng)不法者通過深度偽造技術(shù)生成含他人生物特征的色情影音時，本質(zhì)上已突破了傳統(tǒng)的物理證件冒用式盜竊模式，直接盜用了“身份”這一概念本體。身份盜竊論突破了傳統(tǒng)的盜竊財產(chǎn)類的犯罪框架，將法益保護(hù)拓展到了對數(shù)字身份系統(tǒng)的盜用，主張改造既有的招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成，對身份盜竊進(jìn)行單獨(dú)的入罪化，設(shè)立身份盜竊罪。
身份盜竊罪的設(shè)立雖然另辟蹊徑地抽象出了身份法益這一新型的、獨(dú)特的法益內(nèi)容，為深度偽造技術(shù)的色情應(yīng)用提供了具體的規(guī)制理路，然而，身份法益的創(chuàng)設(shè)又引發(fā)了新爭議，在適用中面臨諸多質(zhì)疑。
第一，身份法益的概括性與抽象性可能造成身份盜竊罪與既有關(guān)聯(lián)罪名出現(xiàn)競合，侵占既有罪名的構(gòu)罪空間。身份盜竊概念的引入試圖通過類型化的身份法益路徑實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的體系化，但其高度抽象化的邏輯建構(gòu)反而導(dǎo)致法益保護(hù)功能的結(jié)構(gòu)性弱化，與身份法益密切關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)法益內(nèi)容可能被統(tǒng)一識別為身份法益。身份盜竊將身份主體附隨的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及憲法性權(quán)利統(tǒng)攝于“身份權(quán)益”這一上位概念之下，形成階梯式與輻射型的法益保護(hù)模型，然而，這一模型在深度偽造色情影音場景中往往會導(dǎo)致法益類型的混淆。深度偽造色情影音的核心危害并非身份權(quán)益的財產(chǎn)性減損或行政管理秩序的破壞，而是通過技術(shù)暴力對性自主權(quán)、人格尊嚴(yán)及社會評價的系統(tǒng)性踐踏。身份盜竊的抽象性導(dǎo)致其與侮辱罪、誹謗罪、淫穢物品類罪、侵犯公民個人信息罪等傳統(tǒng)罪名形成規(guī)范競合，如將偽造視頻中面部特征冒用行為進(jìn)行獨(dú)立的“身份盜竊”立法評價，可能割裂上述罪名的構(gòu)罪界限，造成身份盜竊罪與侮辱罪、誹謗罪、淫穢物品類罪、侵犯公民個人信息罪之間的立法虛置。
第二，身份盜竊罪側(cè)重于對深度偽造的技術(shù)性非難，可能會瓦解技術(shù)中立原則。身份盜竊論對深度偽造技術(shù)本質(zhì)的認(rèn)知偏差體現(xiàn)為技術(shù)評價與規(guī)范目的的邏輯倒置。從技術(shù)運(yùn)行機(jī)理來看，深度偽造色情影音的違法性源于使用者的偽造指令違反社會倫理而非技術(shù)架構(gòu)的固有缺陷。生成式對抗網(wǎng)絡(luò)作為工具，其價值中立性在藝術(shù)創(chuàng)作、醫(yī)療影像合成等場景中已獲印證，故刑法評價應(yīng)較多聚焦于技術(shù)應(yīng)用的規(guī)范目的偏離而非對技術(shù)本身的非難。身份盜竊的規(guī)制邏輯則隱含“技術(shù)原罪”預(yù)設(shè)，將身份冒用行為前置于后續(xù)危害結(jié)果進(jìn)行評價，可能將明顯具有技術(shù)中立性的技術(shù)開發(fā)與技術(shù)合理應(yīng)用的行為納入刑事打擊范圍。開源算法開發(fā)者可能會因工具的濫用而面臨刑事責(zé)任風(fēng)險，刑法對技術(shù)領(lǐng)域的介入限度與尺度很有可能出現(xiàn)超限的局面。
從域外經(jīng)驗(yàn)來看，即便已建立身份盜竊罪的法域也并未以“身份盜竊”作為規(guī)制深度偽造尤其是規(guī)制深度偽造色情影音的主要路徑。美國于1998年10月30日頒布的《身份盜竊與冒名威懾法》（Identity Theft and Assumption Deterrence Act）確立了以“為實(shí)施其他違法行為之目的而使用他人身份標(biāo)識”為核心的入罪結(jié)構(gòu)，主要在實(shí)踐中用于打擊各類欺詐，尤其是金融欺詐，并不當(dāng)然覆蓋深度偽造色情影音所造成的非財產(chǎn)性的人格侵害。事實(shí)上，美國對于深度偽造的規(guī)制基本上是以專門化的法案進(jìn)行。比如2018年提出的《惡意深度偽造禁止法案》（The Malicious Deepfake Prohibition Act）主要關(guān)注其對政治領(lǐng)域的危害，尤其是在政治人物的影音偽造上。2019年提出的《深度偽造責(zé)任法案》（The Deep Fakes Accountability Act）主要增加了對深度偽造生成物進(jìn)行提示的強(qiáng)制性義務(wù)，用明顯的提示告知其內(nèi)容的偽造。但以上兩部針對深度偽造的專門法案因與美國憲法第一修正案中的“自由”條款存在相抵觸的可能，并未得到通過。部分公民自由團(tuán)體與學(xué)界擔(dān)心以上兩部法案所規(guī)定的過于寬泛的刑罰化或者強(qiáng)制披露義務(wù)，會波及諷刺、戲仿、藝術(shù)等領(lǐng)域的言論自由表達(dá)，造成寒蟬效應(yīng)，因此主張謹(jǐn)慎立法或以更窄的方式規(guī)制。性隱私不僅涵蓋個體對真實(shí)身體的隱私，如身體樣貌、性行為等排他性控制，更應(yīng)延伸至對性形象數(shù)字化呈現(xiàn)方式的自主決定權(quán)。深度偽造技術(shù)通過算法生成的虛假性影像，實(shí)質(zhì)上剝奪了受害人對自身性形象的數(shù)字化自主決定權(quán)，形成對性隱私的符號化侵犯。這種侵害具有虛實(shí)交互的特性，盡管影像內(nèi)容系虛構(gòu)，但其在網(wǎng)絡(luò)空間的傳播足以引發(fā)公眾對受害人真實(shí)性品格的誤判，造成其社會評價降低、就業(yè)機(jī)會剝奪等實(shí)質(zhì)性損害。
性隱私權(quán)法益的引入與身份法益一樣，同樣面臨諸多問題。傳統(tǒng)隱私權(quán)的保護(hù)邊界由《民法典》第1032條：“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”所限定。 其核心邏輯是防止私密信息被非法公開，《民法典》對于私密信息的保護(hù)以其真實(shí)存在為前提，若是虛假的私密信息，即使被公開，其只可能構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)等人格尊嚴(yán)之權(quán)利的侵犯，而非隱私權(quán)的侵犯?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一的原理，《民法典》中對隱私權(quán)的界定與保護(hù)，對刑法性隱私權(quán)的立法保護(hù)具有重要參考價值。但在刑法領(lǐng)域，深度偽造色情影音并非對已存在的私密信息的披露，而是通過技術(shù)手段無中生有地捏造被害人的性行為影音，這種深度偽造色情影音本質(zhì)上是內(nèi)容的虛構(gòu)，其早已超出了性隱私權(quán)的涵攝范圍。例如，將某被害人的面部特征與色情影片中的身體合成，生成其從未發(fā)生過的性行為影像。此時，被害人因本不存在該隱私（因?yàn)槭聦?shí)上并沒有發(fā)生該性行為），尚未失去對“真實(shí)隱私”的控制，但社會公眾誤認(rèn)為該影像真實(shí)存在，導(dǎo)致其性形象被污名化，此是一種典型的誹謗行為。此類損害已超出性隱私權(quán)防止真實(shí)的私密信息泄露的功能射程，其損害機(jī)制與性隱私權(quán)的保護(hù)邏輯存在根本差異。此外，性隱私權(quán)具有一般人格權(quán)性質(zhì)，其內(nèi)容的不確定性是其重要特征，由此產(chǎn)生權(quán)利法益化的根本困境：性隱私權(quán)的建構(gòu)本身是一張“防護(hù)網(wǎng)”，犯罪分子的目的在于擊潰“防護(hù)網(wǎng)”背后所涵攝的各種具體法益如名譽(yù)權(quán)等，性隱私權(quán)法益的設(shè)立同樣無法回避法益抽象化與概念化所帶來的各種問題。
我國臺灣地區(qū)已于2023年針對深度偽造色情影音進(jìn)行了專門規(guī)制（我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定將深度偽造的色情影音稱為“不實(shí)性影音”，為便閱讀,本段內(nèi)容以此稱）。我國臺灣地區(qū)與深度偽造不實(shí)性影音緊密相關(guān)的規(guī)范為“制作或散布他人不實(shí)影像罪”，其被置于“妨害性隱私及不實(shí)影像罪”章中，制定者特地強(qiáng)調(diào)本罪設(shè)立之目的是彰顯隱私權(quán)及人格權(quán)的保護(hù)。但此次針對“不實(shí)性影音”專門創(chuàng)制全新的構(gòu)罪條款,學(xué)者們都普遍表示質(zhì)疑,認(rèn)為其在缺乏全面的入罪化評估基礎(chǔ)之上,貿(mào)然創(chuàng)設(shè)新的構(gòu)罪內(nèi)容,將深度偽造的不實(shí)性影音以性隱私權(quán)的方式進(jìn)行規(guī)制極為不妥。第一，將深度偽造技術(shù)制作的不實(shí)性影像單獨(dú)入罪，卻忽視了本可透過“誹謗罪”“妨害秘密罪”加以規(guī)制,其缺乏全面化的入罪評估。第二，此次專門規(guī)制試圖通過“妨害性隱私及不實(shí)影像罪”擺脫傳統(tǒng)風(fēng)化犯罪的道德束縛,卻在法益建構(gòu)上陷人雙重矛盾。一方面強(qiáng)調(diào)保護(hù)性隱私權(quán)等個人法益,另一方面又保留在不實(shí)影像的具體認(rèn)定中沿用傳統(tǒng)的“引起性羞恥”等公共風(fēng)化要素,導(dǎo)致此罪成為披著個人法益外衣的社會法益條款。這種針對特定技術(shù)手段的進(jìn)行專項(xiàng)化的規(guī)制,不僅造成規(guī)范體系內(nèi)部的價值沖突,更形成性領(lǐng)域特別懲戒的異?，F(xiàn)象,具有典型的象征意味，具體在實(shí)踐中恐難以發(fā)揮實(shí)際效用。深度偽造不實(shí)影音并未引起既有規(guī)范的全面解體,既有規(guī)范足以合理應(yīng)對。綜觀學(xué)界批判,此次針對“不實(shí)性影音”的專門規(guī)制,暴露其規(guī)制手段在數(shù)字時代的諸多困境：一方面,在法益論層面未能厘清性自主權(quán)與性道德的關(guān)系:另一方面在對“不實(shí)性影音”的規(guī)制技術(shù)上缺乏體系性思維,存在過度迎合輿論而忽視實(shí)證研究之嫌。這些結(jié)構(gòu)性問題若不解決,所謂以隱私權(quán)進(jìn)行“數(shù)位性暴力防治”的規(guī)范美意,恐將會異化為新型道德審判工具。
性隱私權(quán)的立法路徑需要在全面評估既有刑法入罪可能性的基礎(chǔ)之上，以更加慎重的態(tài)度去進(jìn)行立法，從這個角度上來說，即使是極力主張以性隱私權(quán)進(jìn)行立法式規(guī)制的學(xué)者也僅僅是保守地將性隱私權(quán)作為一個理念而提出，作為一個宣示性的觀點(diǎn)，無法提供任何具有可操作性的立法細(xì)節(jié)。如若真的將深度偽造色情影音以性隱私權(quán)作為入罪路徑，其對刑法的罪名體系所帶來的結(jié)構(gòu)性嬗變要如何應(yīng)對？即使能夠解決此種結(jié)構(gòu)性嬗變，與其所帶來的巨大的立法成本相比，依托于既有的罪名體系進(jìn)行小幅度修正是否可以在處理問題的同時消耗最少的立法成本？這些都是性隱私權(quán)法益獨(dú)立化所要解決的先決問題。
（二）基于解釋論的法益還原堅持
1.淫穢物品類罪的適用與不足
我國對淫穢物品的規(guī)制始于古代禮教倫理的道德約束，是典型的風(fēng)俗犯罪，歷經(jīng)近代法律體系化構(gòu)建與伴隨大眾傳媒發(fā)展，時下在現(xiàn)行刑法框架中形成以“淫穢物品類罪”為核心的規(guī)制路徑。該規(guī)制路徑以“倫理背德—技術(shù)防范—刑法規(guī)制”的三重演進(jìn)邏輯，通過現(xiàn)行《刑法》第363條、第364條實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的。“淫穢物品”的定義基本可以覆蓋偽造的“色情影音”，以淫穢物品類罪對深度偽造色情影音進(jìn)行規(guī)制，從深度偽造色情影音的生成內(nèi)容及傳播危害來看，當(dāng)然具有可適性。但是深度偽造色情影音的違法本質(zhì)并非在于淫穢信息的制作、販賣與傳播。
如果將深度偽造色情影音歸入“淫穢物品類罪”的規(guī)制范疇，實(shí)際上是延續(xù)了將社會公序良俗作為核心法益保護(hù)的立法慣性。根據(jù)我國刑法第367條及最高人民法院、最高人民檢察院于2004年頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可知，“淫穢性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要基于其是否屬于具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情的物品，這種客體化評價模式將深度偽造色情影音受害者的人格尊嚴(yán)異化為公共秩序的附屬品。在深度偽造技術(shù)場景中，行為人通過AI換臉、語音合成等手段，將被害人的數(shù)字身份置于虛擬性行為場景，這種對人格權(quán)的系統(tǒng)性解構(gòu)已然超越傳統(tǒng)淫穢物品的倫理評價維度。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往聚焦于傳播范圍、點(diǎn)擊量等量化指標(biāo)，卻忽視了每個數(shù)據(jù)節(jié)點(diǎn)背后真實(shí)存在的精神創(chuàng)傷——受害者不僅要承受不間斷的精神損害，其社會評價也面臨降低的風(fēng)險，數(shù)字人格具有被永久貶損的生存危機(jī)。這種法律評價的錯位，本質(zhì)上折射出傳統(tǒng)刑法將人的主體性降格為道德秩序客體的價值偏差，是傳統(tǒng)刑法評價體系與數(shù)字時代人格權(quán)保護(hù)需求的斷裂。
此外，現(xiàn)行刑法及司法實(shí)踐對“淫穢性”的認(rèn)定是基于其載體（如書籍、影像）的可感知性審查，往往會通過畫面、文字等方式以直觀感受來實(shí)現(xiàn)，而這種“淫穢性”的判斷往往具有主觀色彩，難以進(jìn)行客觀化的定義。1964年，時任美國聯(lián)邦最高法院大法官波特·斯圖爾特（Potter Stewart）在Jacobellis v. Ohio 案中，作出了一份關(guān)于淫穢材料（Obscenity）的著名判詞“I know it when I see it”（一見即知），用于判斷某部電影是否屬于淫穢內(nèi)容時的回答。直至今日，這句話仍被廣泛引用，尤其是在討論某些主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律灰色地帶或難以精確定義的概念時。這句話的本質(zhì)是承認(rèn)淫穢信息判斷的“經(jīng)驗(yàn)主義不可定性”。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)在紙質(zhì)媒介時代具有實(shí)踐合理性，物理載體（如書籍、膠片）的有限傳播使“社會一般人之標(biāo)準(zhǔn)”可通過這種陪審團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)共識達(dá)成。然而在數(shù)字時代，深度偽造技術(shù)具有超現(xiàn)實(shí)性，這種技術(shù)能夠合成不可在現(xiàn)實(shí)生活中所出現(xiàn)的色情場域、色情人物、色情動作等，這些超現(xiàn)實(shí)的合成內(nèi)容往往會超越人類的經(jīng)驗(yàn)范疇。經(jīng)驗(yàn)不可能無中生有地產(chǎn)生，深度偽造色情影音的技術(shù)特性與傳播鏈條正顛覆這一共識基礎(chǔ)，淫穢信息的主觀性判斷正失去其賴以存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
2.侵犯公民個人信息罪的適用與不足
侵犯公民個人信息罪以保護(hù)公民個人信息的私密性、完整性與可支配性為核心，通說認(rèn)為本罪所保護(hù)的法益核心是公民個人的“信息自決權(quán)”。深度偽造色情影音的生成通常高度依賴對公民個人信息的獲取，特別是具有生物識別內(nèi)容的面部、聲音等。以侵犯公民個人信息罪對深度偽造色情影音予以規(guī)制，從色情影音合成的原始數(shù)據(jù)獲取上來說當(dāng)然具有合理性，即使行為人尚未直接竊取或買賣信息，技術(shù)濫用本身也可能突破公民對個人信息的合理控制邊界。在現(xiàn)行刑法罪名之中，以“制作、販賣、傳播淫穢物品類犯罪”進(jìn)行規(guī)制，難以針對性保護(hù)個體信息權(quán)益，而侵犯公民個人信息罪的法益——信息自決權(quán)，可進(jìn)一步填補(bǔ)這份空白，將偽造行為視為對個人信息自決權(quán)的剝奪，刑法評價由此完成了從公共秩序失衡到個人權(quán)益受損的人文轉(zhuǎn)向。
以侵犯公民個人信息罪對深度偽造色情影音的規(guī)制如上所述具有一定的合理性，但是在適用過程中也暴露出一些問題。
第一，本罪的行為類型具有局限性?！缎谭ā返?/span>253條之一采用了“獲得、出售、提供”的文字描述用以規(guī)范本罪的行為類型，呈現(xiàn)典型的信息流轉(zhuǎn)中心主義立法邏輯，《刑法》對于公民個人信息的非法使用行為尚未進(jìn)行明文規(guī)制。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月8日頒布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第4條之規(guī)定，將《刑法》第253條之一第3款規(guī)定“以其他方法非法獲取公民個人信息”界定為違反國家有關(guān)規(guī)定的“購買”“收受”“交換”“收集”四種類型，非法使用這一行為類型同樣未被納入司法解釋的規(guī)制范疇。
工業(yè)時代的信息犯罪以物理竊取為原型，數(shù)字時代的深度偽造則呈現(xiàn)復(fù)雜特征。侵犯公民個人信息罪將刑法規(guī)制節(jié)點(diǎn)前置到信息獲取行為，固然有兼具數(shù)據(jù)效益之考量，但往往會出現(xiàn)合法獲取與非法使用的技術(shù)組合，使侵犯公民個人信息罪在非法使用的場域里出現(xiàn)規(guī)制盲點(diǎn)。歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）已形成了對用戶數(shù)據(jù)使用行為的系列規(guī)制原則。而我國刑法仍固守獲取中心主義。在這種情況下，通過對權(quán)利主體已公開的照片生成偽造色情視頻，若未侵入數(shù)據(jù)庫或竊取信息，可能因缺乏“非法獲取”要件而規(guī)避處罰，形成技術(shù)濫用且確有刑法處罰必要下的規(guī)制漏洞。
第二，本罪對已公開個人信息保護(hù)的闕如。一般認(rèn)為本罪的立法是脫胎于《刑法修正案（七）》確立的“出售、非法提供公民個人信息罪”的創(chuàng)設(shè)，其適用在“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療”等領(lǐng)域，其保護(hù)的核心是未公開的私密信息，如銀行賬戶、病例等，因此，侵犯公民個人信息罪天然就帶有對信息私密性保護(hù)的立法基因。在對私密信息保護(hù)的側(cè)重下，對公民主動公開的信息所采取的系列行為，被推定為得到了權(quán)利主體的默示許可。然而，深度偽造技術(shù)對已公開信息的創(chuàng)造性濫用已經(jīng)突破了公民對信息使用的合理期待，已公開的信息也具有刑法保護(hù)的價值與必要，《解釋一》對此類行為的評價存在空白，意味著對已公開個人信息刑法保護(hù)的闕如。在這種需求之下，即使信息已公開，其使用場景、目的仍應(yīng)受信息主體控制，公民在朋友圈公開發(fā)布自己的面部照片，卻不代表其允許他人用于生成色情內(nèi)容，公民對已公開信息僅限于在特定的場域、特定的途徑使用。這一觀點(diǎn)在《個人信息保護(hù)法》第27條中有所體現(xiàn)：個人信息處理者處理已公開的個人信息，應(yīng)當(dāng)符合該個人信息被公開時的用途；超出與該用途相關(guān)的合理范圍的，應(yīng)當(dāng)取得個人同意。對于公民已公開信息的保護(hù)，刑法需與此銜接，對超出合理范圍濫用已公開信息的行為進(jìn)行規(guī)制。
四、對深度偽造色情影音以誹謗罪歸罪的證成
深度偽造色情影音的刑法規(guī)制需要對既有的刑法規(guī)制體系進(jìn)行全面化入罪檢討，立法論的“身份盜竊罪”與“侵犯性隱私罪”都無法妥善規(guī)制深度偽造色情影音。傳統(tǒng)解釋論的“制作、販賣、傳播淫穢物品類犯罪”“侵犯公民個人信息罪”在具體使用過程中呈現(xiàn)諸多問題。而誹謗罪的罪名結(jié)構(gòu)及其立法司法經(jīng)驗(yàn)天然契合深度偽造色情影音的技術(shù)特性與傳播危害，構(gòu)建從規(guī)范解釋到制度創(chuàng)新的完整閉合體系，可以在最大程度節(jié)約立法司法資源的同時，妥善處理深度偽造色情影音的危害問題。
（一）誹謗罪的犯罪構(gòu)成與深度偽造色情影音具有高度適配性
1.客體要件：法益侵害的趨同
誹謗罪保護(hù)的核心法益是公民名譽(yù)權(quán)，而深度偽造色情影音的危害具有同質(zhì)性，深度偽造色情影音針對性別身份的技術(shù)霸凌，實(shí)質(zhì)上是對名譽(yù)權(quán)的實(shí)質(zhì)侵害，被害人不僅面臨輿論暴力，更可能遭受職場歧視、社交孤立等次生傷害，與誹謗罪維護(hù)公民名譽(yù)權(quán)的立法意圖完全契合。以誹謗罪對深度偽造色情影音進(jìn)行規(guī)制，可以回避傳統(tǒng)的“制作、販賣、傳播淫穢物品類犯罪”中將色情影音視為對風(fēng)俗秩序的侵犯問題，實(shí)現(xiàn)刑法評價從社會秩序到個人名譽(yù)的轉(zhuǎn)向，且既有的研究內(nèi)容及規(guī)制體系比立法論更具可操作性。
2.客觀要件：“捏造事實(shí)”“情節(jié)嚴(yán)重”的高度適配
根據(jù)《刑法》第246條之規(guī)定，誹謗罪的不法核心在于“捏造事實(shí)”，而深度偽造色情影音正是通過AI技術(shù)合成虛假內(nèi)容，將被害人形象移植于色情場景。這種技術(shù)操作并非對真實(shí)事件的歪曲，而是完全無中生有的事實(shí)捏造，其虛構(gòu)性與誹謗罪 “捏造事實(shí)”的本質(zhì)特征完全吻合。而最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）第1條對于“捏造事實(shí)”進(jìn)行了更為細(xì)化的規(guī)定。其第1條第2款所表述的將“原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)”完美配適于深度偽造色情影音的合成特性，既有的《解釋二》已經(jīng)為深度偽造色情影音以“誹謗罪”進(jìn)行規(guī)制留出了配適空間。在深度偽造的技術(shù)背景下，無論是對公眾人物還是普通個體的性形象篡改，均屬于典型的“無中生有”，完全符合誹謗罪客觀方面的構(gòu)成要素。
誹謗罪通常以傳播行為實(shí)現(xiàn)其社會危害性，而且在傳播過程中需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”方有處罰之必要?！督忉尪穼φu謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”作出了細(xì)化規(guī)定，具體包括傳播范圍較廣的量化認(rèn)定、精神損害及身體損害等情形。而深度偽造色情內(nèi)容同樣具有技術(shù)驅(qū)動特征，一般依托加密社交平臺（如Telegram）的私密群組進(jìn)行傳播，其社會危害性往往也在色情影音的傳播中予以實(shí)現(xiàn)。一方面，在傳播范圍上，深度偽造色情影音通過互聯(lián)網(wǎng)可實(shí)現(xiàn)指數(shù)級擴(kuò)散，其傳播范圍寬窄的界定完全可以依附于“情節(jié)嚴(yán)重”中的點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)認(rèn)定規(guī)制；另一方面，在損害后果上，即使觀眾知道色情內(nèi)容系合成偽造，仍會對被害人名譽(yù)造成持續(xù)損害，可能造成被害人及其近親屬自殘自殺等后果，其精神損害與身體損害的認(rèn)定也完全可以依附于既有的“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)容進(jìn)行入罪評價。
3.主觀要件：“明知”認(rèn)定的高度適配
依《解釋二》之規(guī)定，誹謗罪對其“捏造事實(shí)”的不法核心往往具有主觀明知的要求，而在深度偽造色情影音的技術(shù)合成及其傳播過程中，也可以套用誹謗罪的主觀明知加以認(rèn)定，對其進(jìn)行出入罪認(rèn)定。對于創(chuàng)作者來說，色情影音的創(chuàng)作者在使用深度偽造軟件合成色情影音時，必須輸入目標(biāo)人物面部數(shù)據(jù)并進(jìn)行專項(xiàng)訓(xùn)練，通過該技術(shù)流程的專屬性可推定創(chuàng)作者明知是虛假內(nèi)容而進(jìn)行偽造，符合誹謗罪關(guān)于明知的規(guī)定。但創(chuàng)作者若想構(gòu)成誹謗罪，不僅僅需具備明知要件，通常還需將其偽造的色情影音予以傳播且具有法定的情節(jié)嚴(yán)重內(nèi)容時，方可入罪。對于傳播者來說，傳播者也需具備明知這一主觀要素。一般來說，對于傳播者在傳播過程中針對公眾人物的色情內(nèi)容，若無相反證明，則可推定為“明知”；對于一般人的色情內(nèi)容，若傳播者已盡合理的注意義務(wù)，則不構(gòu)成“明知”。
（二）以誹謗罪進(jìn)行歸罪可以最大程度節(jié)約立法與司法成本
誹謗罪作為既有的罪名，其司法解釋較為完善，學(xué)界討論也較為深入，對深度偽造色情影音以誹謗罪進(jìn)行規(guī)制，有豐富的立法、司法經(jīng)驗(yàn)予以借鑒，可以在最大程度上節(jié)約刑法規(guī)制成本。
首先，現(xiàn)行誹謗罪制度通過司法解釋實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)場景的適應(yīng)性改造，其規(guī)則可直接覆蓋深度偽造技術(shù)與傳播特性?！督忉尪匪_立的量化標(biāo)準(zhǔn)——“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)5000次以上，或轉(zhuǎn)發(fā)量達(dá)500次以上”，可嫁接作為深度偽造案件的入罪門檻，無需重新論證技術(shù)場景對危害性的影響，可以大幅度縮短法律適用論證周期。此外，既有網(wǎng)絡(luò)誹謗案件積累的裁判規(guī)則（如被害人身份特定性認(rèn)定、傳播范圍評估方法）也可為深度偽造案件提供類比依據(jù)，形成“一案裁判、類案貫通”的示范效應(yīng)。
其次，現(xiàn)行誹謗罪制度在程序機(jī)制與證據(jù)規(guī)則上的探索成果，可輕松對接深度偽造案件。一方面，自訴與公訴的銜接機(jī)制已形成穩(wěn)定范式。根據(jù)《刑法》第246條第2款之規(guī)定，普通誹謗案件以自訴為原則，但當(dāng)深度偽造內(nèi)容“嚴(yán)重危害社會秩序”引發(fā)群體性事件或大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)暴力時，檢察機(jī)關(guān)可依職權(quán)啟動公訴程序，避免了創(chuàng)設(shè)新程序帶來的制度成本。另一方面，區(qū)塊鏈存證、哈希值校驗(yàn)（Hash算法）等電子證據(jù)審查技術(shù)已在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中廣泛應(yīng)用，利用分布式技術(shù)固定偽造視頻的傳播路徑，破解了傳統(tǒng)電子證據(jù)易篡改的難題，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可快速復(fù)制至深度偽造色情影音規(guī)制場景。
最后，相較于域外專項(xiàng)立法的冗長周期，我國以誹謗罪對深度偽造色情影音進(jìn)行規(guī)制具有顯著效率優(yōu)勢。一方面，這一路徑避免了創(chuàng)設(shè)新罪名可能引發(fā)的規(guī)范沖突，如若以立法論獨(dú)立設(shè)置罪名，需重新協(xié)調(diào)其與《治安管理處罰法》侮辱條款、《民法典》人格權(quán)編及《刑法》傳播淫穢物品罪等的關(guān)系，而適用誹謗罪可直接沿用現(xiàn)有競合處理規(guī)則。另一方面，司法系統(tǒng)的知識傳承成本大幅降低，法官、檢察官無需接受新型罪名構(gòu)成要件的系統(tǒng)培訓(xùn)，利用既有誹謗罪知識儲備即可完成法律適用。這種制度的穩(wěn)定性不僅節(jié)約了立法資源，更維系了法律體系的整體協(xié)調(diào)性，可有效防止技術(shù)迭代引發(fā)的規(guī)范震蕩。
（三）以誹謗罪進(jìn)行歸罪可以實(shí)現(xiàn)技術(shù)中立原則的衡平適用
技術(shù)中立原則具有雙重面向，其工具理性層面要求法律對技術(shù)本身保持價值無涉，承認(rèn)技術(shù)作為客觀存在的中立性；而社會理性層面則強(qiáng)調(diào)對技術(shù)應(yīng)用場景的倫理評價。在深度偽造色情影音之中，深度偽造的軟件開發(fā)、對抗式生成訓(xùn)練等屬于技術(shù)中立范疇，然而一旦其被定向用于合成特定個體的色情內(nèi)容時，技術(shù)工具即轉(zhuǎn)化為法益侵害手段。以誹謗罪所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處罰要件來看，基于傳播行為的危害后果是其入罪的必要條件，刑法將規(guī)制節(jié)點(diǎn)設(shè)定在傳播行為發(fā)生之后，正是基于這種二元區(qū)隔的考量，既避免對技術(shù)研發(fā)的過度威懾，又對技術(shù)濫用后果進(jìn)行精準(zhǔn)打擊。
誹謗罪關(guān)注的是傳播不實(shí)信息的危害后果，而非捏造事實(shí)的技術(shù)或者方式，合成算法的改進(jìn)、圖像渲染技術(shù)的突破隸屬于技術(shù)創(chuàng)新自由范疇，受《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等前置法保護(hù)，此階段現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險危害并未產(chǎn)生，尚無刑法規(guī)制必要性；而將深度偽造技術(shù)定向用于色情內(nèi)容生產(chǎn)，此時已具有現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險或可能，則觸發(fā)《民法典》人格權(quán)編和《刑法》的交叉規(guī)制。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通過傳播范圍、主觀惡意、損害后果等參數(shù)進(jìn)行定量評估。當(dāng)偽造內(nèi)容僅在小范圍私密傳播時，優(yōu)先適用民事賠償與行政處罰；但當(dāng)其形成網(wǎng)絡(luò)病毒式傳播，導(dǎo)致受害人社會評價實(shí)質(zhì)性貶損時，則啟動刑事追責(zé)程序。這種階梯式處置模式既貫徹了刑法的謙抑性原則，又通過后果嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)了技術(shù)中立與技術(shù)濫用的界分，確保了技術(shù)中立原則的衡平適用。
余論
深度偽造技術(shù)的迅猛發(fā)展正不斷沖擊傳統(tǒng)刑法的規(guī)制邊界，其在色情影音領(lǐng)域的濫用不僅加劇了技術(shù)倫理的失序，更催生出新型數(shù)字暴力形態(tài)。通過對深度偽造色情影音的技術(shù)原理、風(fēng)險結(jié)構(gòu)及法益侵害的剖析，揭示了以淫穢物品類罪、侵犯公民個人信息罪為核心的罪名規(guī)制困境，而立法論路徑雖試圖通過抽象法益建構(gòu)填補(bǔ)規(guī)制空白，卻因法益概念的泛化與本土化適配不足，面臨司法實(shí)踐與理論自洽的雙重詰問。基于此，以解釋論為出發(fā)點(diǎn)的誹謗罪規(guī)制路徑是較為可行的策略，這一選擇不僅源于誹謗罪的構(gòu)成要件與深度偽造色情影音的高度適配性，更因其能夠精準(zhǔn)錨定技術(shù)濫用的本質(zhì)——事實(shí)捏造。誹謗罪的適用既可避免過度依賴抽象法益導(dǎo)致的罪名泛化，又能依托現(xiàn)有司法解釋體系實(shí)現(xiàn)對傳播范圍、損害后果的量化評估，為司法實(shí)踐提供明確指引。
長遠(yuǎn)來看，深度偽造色情影音的治理需超越單一部門法的視野，構(gòu)建“行政防御—民事救濟(jì)—刑事懲戒”的協(xié)同機(jī)制。在行政法領(lǐng)域，應(yīng)推動深度偽造檢測工具的標(biāo)準(zhǔn)化與開源化，建立生物識別信息的動態(tài)加密體系，賦予技術(shù)開發(fā)者更加慎重的開發(fā)責(zé)任；在民事領(lǐng)域，可借鑒歐盟《數(shù)字服務(wù)法》的“即時下架”義務(wù)，賦予平臺對偽造內(nèi)容更加積極主動的篩查責(zé)任，強(qiáng)化對名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)賠償機(jī)制；刑事立法則需保持審慎克制，只有在使用既有解釋論手段無法妥善解決問題時，才能斥之于立法路徑。一方面，深度偽造色情影音作為新時代的技術(shù)犯罪，以誹謗罪進(jìn)行規(guī)制也存在類罪競合的情況，如以牟利為目的的深度偽造色情影音制作與傳播在適用誹謗罪下還需要更加深刻的討論。另一方面，誹謗罪通常以自訴為原則，以公訴為例外，這一機(jī)制具有多方面優(yōu)勢。從經(jīng)濟(jì)分析角度看，強(qiáng)行提起公訴的收益存疑且確權(quán)成本過高，而自訴機(jī)制是避免無謂損失的最小成本防范機(jī)制。因?yàn)楫?dāng)事人最清楚行為人所說內(nèi)容是否屬實(shí)，若壞話為真，當(dāng)事人通常不會起訴，可避免啟動無意義的司法程序；若壞話為假，當(dāng)事人起訴能確保證據(jù)提供，節(jié)省司法成本。但深度偽造色情影音在傳播鏈條上往往呈現(xiàn)的是社會中的不特定個體，很多被害人甚至都不知道自己被傳播了偽造的色情影音，針對此類情形，未來應(yīng)賦予司法機(jī)關(guān)在此類犯罪中更加恰當(dāng)?shù)墓V權(quán)力，以便妥善處理其訴訟難題。唯有實(shí)現(xiàn)技術(shù)治理與規(guī)范治理的辯證統(tǒng)一，才能在捍衛(wèi)數(shù)字時代人格尊嚴(yán)的同時，維系技術(shù)創(chuàng)新與法律秩序的動態(tài)平衡。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。
引注：徐 立、楊嘉楠：《深度偽造色情影音的刑法規(guī)制檢視及路徑證成》，載《河北法學(xué)》2025年第11期，第83頁-101頁。
