作者簡(jiǎn)介：張 慧，女，山東煙臺(tái)人，杭州師范大學(xué)沈鈞儒法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：民法、個(gè)人信息保護(hù)法。
摘要：私密信息的認(rèn)定在實(shí)踐中存在主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、場(chǎng)景論、合理期待理論等多種標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多元化具有現(xiàn)實(shí)合理性。在線下空間中，可以滿足不同人格權(quán)益區(qū)分的本土化需求；在線上空間中，可以適應(yīng)個(gè)人保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)、信息流轉(zhuǎn)之間的平衡關(guān)系。多元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)主要源于隱私與個(gè)人信息存在交叉關(guān)系，且易受敏感個(gè)人信息規(guī)則的影響。因此，應(yīng)區(qū)分私密信息存在的空間、形式和載體，從權(quán)利屬性、利益范圍和客體構(gòu)造三個(gè)維度構(gòu)建私密信息的認(rèn)定體系。其中，權(quán)利屬性維度用來(lái)描述權(quán)利的特性和功能，適用主觀說(shuō)；利益范圍用來(lái)描述私密信息的外延，適用合理期待理論；客體構(gòu)造用來(lái)描述私密信息的內(nèi)涵本質(zhì)，適用客觀說(shuō)和場(chǎng)景論。
關(guān)鍵詞：私密信息；隱私；個(gè)人信息；敏感個(gè)人信息；認(rèn)定體系
引言
以個(gè)性化推薦、ChatGPT為代表的人工智能技術(shù)，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)個(gè)體信息的深度學(xué)習(xí)和決策， 由此引發(fā)侵害用戶隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)?！睹穹ǖ洹返?/span>1032條第2款將隱私界定為四種情形。在人工智能侵害隱私權(quán)糾紛中，所涉及的隱私多指以數(shù)據(jù)為載體的私密信息，私密信息的認(rèn)定成為侵權(quán)責(zé)任成立的關(guān)鍵。而“私密性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中未達(dá)統(tǒng)一，存在秘密論、場(chǎng)景論、合理期待理論等多種觀點(diǎn)。上述理論標(biāo)準(zhǔn)主要借鑒自美國(guó)，其中，秘密論由西德尼·朱拉爾（Sidney M. Jourard）提出，合理期待理論由美國(guó)聯(lián)邦最高法院1967年在Katz v.United States案中提出， 場(chǎng)景論由海倫·尼森鮑姆（Helen Nissenbaum）提出。 考慮到隱私權(quán)最早產(chǎn)生于美國(guó)，這些理論成果確有借鑒意義。
但《民法典》出臺(tái)后，我國(guó)已將個(gè)人信息作為獨(dú)立于隱私權(quán)的民事權(quán)益加以保護(hù)，規(guī)范路徑與美國(guó)將個(gè)人信息納入隱私權(quán)中的“一元模式”存在明顯差別。立法規(guī)范的差異勢(shì)必影響法律的適用。在美國(guó)的“一元模式”下，無(wú)論采取何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只需解決隱私權(quán)與其他民事權(quán)益的區(qū)分問(wèn)題；然在我國(guó)的立法模式下，私密信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要賦予雙重功能，既要和名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等傳統(tǒng)人格權(quán)加以區(qū)分，又要和個(gè)人信息有所區(qū)別。我國(guó)司法實(shí)踐中不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并存的局面，可能源于理論研究不能完全匹配立法實(shí)際，或重于與傳統(tǒng)人格權(quán)的區(qū)分，或重于與個(gè)人信息的區(qū)分。針對(duì)前述司法現(xiàn)狀，本文擬統(tǒng)籌考量不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體辨析各自的合理性和適用維度，嘗試構(gòu)建私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的本土化體系。
一、司法實(shí)踐中私密信息認(rèn)定的樣態(tài)和批判誤區(qū)
實(shí)踐中，有關(guān)“侵害私密信息”的司法裁判逐漸增多。目前，私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主流解釋采“主觀說(shuō)”和“客觀說(shuō)”，同時(shí)，嘗試吸納“場(chǎng)景論”和“合理期待理論”等新觀點(diǎn)。“主觀說(shuō)”或稱為“信息自決論”，將私密性定位為權(quán)利人主觀上不愿為他人知曉的意愿。個(gè)人有權(quán)決定私密信息是否公開(kāi)、如何公開(kāi)以及公開(kāi)的范圍和程度。“客觀說(shuō)”或稱為“領(lǐng)域論”，將私密性解釋為“信息處于隱秘狀態(tài)，且不為社會(huì)公眾普遍知悉”。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，即使個(gè)人主觀不希望被他人知曉，但若信息產(chǎn)生于公開(kāi)場(chǎng)所，或者在一定范圍內(nèi)被人知悉，并非處于隱秘狀態(tài)，仍不是私密信息。只在完全私有的領(lǐng)域，才存在絕對(duì)的私密信息。私密信息由自然人享有，與公共利益無(wú)關(guān)，權(quán)利人對(duì)該私有領(lǐng)域有絕對(duì)支配權(quán)。該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)個(gè)人在私生活上擁有一個(gè)絕對(duì)不受侵害的領(lǐng)域。“場(chǎng)景論”指出，信息在不同的語(yǔ)境中內(nèi)涵與性質(zhì)不同，應(yīng)按照情境完整性對(duì)隱私信息進(jìn)行動(dòng)態(tài)判斷。“合理期待理論”認(rèn)為，權(quán)利人是否愿意為他人知曉，需要符合社會(huì)一般理性標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)交往中，通常需要向他人告知的信息，即使權(quán)利人主觀不愿意告知，也不屬于私密信息。
（一）私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法樣態(tài)
大數(shù)據(jù)時(shí)代信息可能發(fā)生聚合效應(yīng)，產(chǎn)生新的利益。由此，信息從表現(xiàn)形式上可分為單一信息，如個(gè)別、單獨(dú)、客觀存在的身份證號(hào)、手機(jī)號(hào)等；以及組合信息，主要指?jìng)€(gè)別信息經(jīng)過(guò)自動(dòng)或非自動(dòng)組合形成的評(píng)價(jià)性描述或報(bào)道，如行程信息、讀書及購(gòu)物等網(wǎng)絡(luò)偏好所構(gòu)成的人格畫像。此外，從存在空間上，私密信息可依附于線下物理空間，亦可分布于線上網(wǎng)絡(luò)空間。依據(jù)信息的表現(xiàn)形式和存在空間的不同，私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中呈現(xiàn)出四種樣態(tài)（見(jiàn)表1）。
（二）學(xué)界對(duì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的批判誤區(qū)
很多學(xué)者認(rèn)為，不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并存的局面意味著司法缺陷，并提出批判和質(zhì)疑。比如，有學(xué)者認(rèn)為主觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)較為僵硬，容易降低對(duì)具有尊嚴(yán)性、不具有私密性的信息之保護(hù)力度和強(qiáng)度。又比如，有學(xué)者認(rèn)為，主觀說(shuō)不符合隱私權(quán)消極防御的法律定位。主觀說(shuō)難以回應(yīng)人工智能對(duì)用戶信息聚合使用的邊界在哪里的問(wèn)題，也就是基于公共利益的使用和其他使用方式是否應(yīng)有所區(qū)別。亦有學(xué)者質(zhì)疑，場(chǎng)景論可操作空間有限，忽視了個(gè)人信息的聚合性特征，算法對(duì)用戶零散的信息重新聚合使用所產(chǎn)生的人格圖像之利益難以得到保障，且和我國(guó)《民法典》規(guī)定的私密性標(biāo)準(zhǔn)難以有效銜接。以上爭(zhēng)論都試圖為私密信息尋求一個(gè)確切的定義和核心的概念，將不屬于隱私的事務(wù)從隱私權(quán)定義中剔除出去。這些體現(xiàn)了學(xué)者為規(guī)范適用所作的努力，誠(chéng)值肯定。然，以上批判也暴露出以下缺陷和誤區(qū)：
第一， 過(guò)度追求定義的科學(xué)性，往往忽略其合理性。在討論私密信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，學(xué)者多致力于構(gòu)建一個(gè)精確、可重復(fù)使用的核心定義，這當(dāng)然有助于維護(hù)法律適用的信度。然而，“存在即合理”，一味極致追求科學(xué)性，有時(shí)可能會(huì)忽視了對(duì)合理性的考量。尤其是一旦脫離了中國(guó)本土的特定背景，再精密的定義也可能會(huì)帶有機(jī)械性，難以應(yīng)用于解決實(shí)際問(wèn)題。這也就是在私密信息認(rèn)定的四種司法樣態(tài)中，幾乎不存在單一標(biāo)準(zhǔn)的適用，都至少有兩個(gè)以上標(biāo)準(zhǔn)存在的原因?？茖W(xué)性的定義只有從廣泛扎實(shí)的實(shí)際案例中進(jìn)行抽象，與司法實(shí)踐高度契合，才會(huì)具有相當(dāng)?shù)目煽啃院涂尚行?。否則，任何一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在無(wú)法獨(dú)立解決案例爭(zhēng)議時(shí)，都難免遭受質(zhì)疑。第二，過(guò)度分析不同標(biāo)準(zhǔn)之間的局部對(duì)立，往往忽略整體統(tǒng)一。每個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都有其特定視角和側(cè)重點(diǎn)。如若過(guò)度聚焦它們之間的分歧和沖突，忽略它們之間的內(nèi)在聯(lián)系和共同目標(biāo)，忽視它們背后的整體邏輯和系統(tǒng)功能，就會(huì)阻礙對(duì)問(wèn)題本質(zhì)的完整和準(zhǔn)確理解，導(dǎo)致分析結(jié)果的片面性和碎片化。
總之，針對(duì)以上討論的不足，有必要將不同標(biāo)準(zhǔn)放在不同層面、不同維度進(jìn)行思考，深入挖掘不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間存在的內(nèi)在聯(lián)系和系統(tǒng)統(tǒng)一，并進(jìn)一步思考以下三個(gè)問(wèn)題：第一，這些標(biāo)準(zhǔn)存在的合理性在哪里？這需要注重分析標(biāo)準(zhǔn)之間的復(fù)雜聯(lián)系和相互補(bǔ)充，尋求它們之間的共同點(diǎn)和協(xié)同作用；第二，為什么會(huì)出現(xiàn)多元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？這需要考慮立法規(guī)范體系和意旨，思考實(shí)踐與規(guī)范之間是否存在偏差；第三，這些看似互斥的標(biāo)準(zhǔn)是否是同一視角、同一層面中的爭(zhēng)論？如果不是，這些理論成果之間的邏輯關(guān)系如何，該如何形成體系化表達(dá)？這需要建立系統(tǒng)性的思維框架，將問(wèn)題置于更廣闊的背景中進(jìn)行考察。
二、司法實(shí)踐中私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多元化的合理性
（一）線下空間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性分析
從表1所列的四種司法樣態(tài)可以看出，在線下非網(wǎng)絡(luò)空間中，單一信息與組合信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一致的，既需要滿足主觀說(shuō)，也需要滿足客觀說(shuō)。有學(xué)者將“主觀說(shuō)+客觀說(shuō)”這一并存的判斷模式，解釋為司法裁判的適用設(shè)置了私密性檢驗(yàn)義務(wù)。
1.實(shí)現(xiàn)不同人格權(quán)益之間的區(qū)分
線下空間認(rèn)定私密信息，需滿足主觀說(shuō)和客觀說(shuō)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是否具有合理性呢？如果從權(quán)益區(qū)分的角度，可以理解為，主觀說(shuō)主要用于與名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等傳統(tǒng)人格權(quán)的區(qū)分；客觀說(shuō)主要用于與個(gè)人信息這一新型人格利益的區(qū)分。在線下空間，對(duì)私密信息的侵害行為主要表現(xiàn)為泄漏、公開(kāi)宣揚(yáng)等。若泄漏、公開(kāi)宣揚(yáng)的真實(shí)信息不符合權(quán)利人公開(kāi)的主觀意愿，違背主觀說(shuō)，則既可涉及信息隱私，如未婚生子的真實(shí)情況，也可涉及個(gè)人信息，如手機(jī)號(hào)碼、身份證號(hào)碼、銀行卡賬號(hào)等。究竟屬于隱私還是個(gè)人信息，則需進(jìn)一步依據(jù)客觀說(shuō)判斷區(qū)分。隱私權(quán)和個(gè)人信息均是人格權(quán)益，二者保護(hù)的利益都應(yīng)包含人格利益。“從保護(hù)客體來(lái)看，私密信息在客觀上一般呈現(xiàn)為不為公眾所知悉的樣態(tài)。”這是客觀說(shuō)的通常表達(dá)。此種情形下，私密信息作為隱私的一種類型，被定義為保護(hù)“不可侵犯的人格”，代表“個(gè)人成為、存在和保持為人的利益”，代表“個(gè)人的尊嚴(yán)”，和其他類似的價(jià)值。而線下空間中，相較于私密信息采“主觀說(shuō)+客觀說(shuō)”的保護(hù)模式，個(gè)人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則較為簡(jiǎn)單溫和，往往只需要判斷本人的意愿，即主觀說(shuō)。顯然，這兩者的區(qū)別不在于權(quán)利人的主觀意愿的差異，更在于二者保護(hù)的人格利益的差異。比如，身份證號(hào)碼的公開(kāi)即使違背當(dāng)事人的意愿，但往往只能被作為個(gè)人信息而非私密信息加以保護(hù)，原因就在于客觀說(shuō)的核心觀點(diǎn)把私密信息描述為絕對(duì)不可侵犯的領(lǐng)域，實(shí)際上突出強(qiáng)調(diào)了私密信息保護(hù)的精神利益具有強(qiáng)大支配地位。
2.保護(hù)人格利益具有本土化需求
羅伯特·波斯特（Robert Post）曾指出，隱私的價(jià)值主要分為兩種，一種是人格自由的追求，以美國(guó)為代表。這種人格自由的核心價(jià)值就是個(gè)人自由意志的尊重，以避免遭受國(guó)家侵犯。美國(guó)斯坦利·本（Stanley Benn）曾表達(dá)了相同的觀點(diǎn)，“保護(hù)自己的隱私權(quán)并不意味著禁止他人看到或知悉自己的私人事務(wù)，保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)意味著，當(dāng)行為人未獲得他人的同意時(shí)，行為人不得搜集或報(bào)道他人的私人事務(wù)。”另一種是人格尊嚴(yán)的保護(hù)，以歐洲大陸為代表。這種人格尊嚴(yán)的核心價(jià)值就是控制個(gè)人的公眾形象，保證他人以本人希望被看到的方式看待，面臨的最大威脅就是不必要的媒體曝光。
如果將主觀說(shuō)與客觀說(shuō)與之對(duì)照，那么主觀說(shuō)著重保護(hù)權(quán)利人的人格自由、人格自愿；客觀說(shuō)著重保護(hù)權(quán)利人的人格尊嚴(yán)、人格圖像。換言之，不是所有個(gè)人信息都屬于私密信息，如身份證號(hào)碼、手機(jī)號(hào)碼、姓名，這些信息本身以及信息組合起來(lái)往往難以描繪出權(quán)利人的人格圖像，也難以附著人格尊嚴(yán)。在我國(guó)，采取“主觀說(shuō)+客觀說(shuō)”并存的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，意味著，我國(guó)對(duì)私密信息的保護(hù)既不同于美國(guó)，也不同于歐洲，而是既保護(hù)人格意愿，又保護(hù)人格圖像。此外，回到我國(guó)司法實(shí)踐中，上述規(guī)律和需求也十分明顯。線下空間中發(fā)生的隱私權(quán)糾紛中，訴爭(zhēng)信息往往表現(xiàn)為權(quán)利人的負(fù)面信息，或者容易對(duì)其產(chǎn)生不利影響的信息，如未婚生子、特殊疾病等。原告試圖保護(hù)的這部分負(fù)面私密信息，體現(xiàn)出的價(jià)值更多是人格尊嚴(yán)——控制人格形象，而原告試圖保護(hù)的身份證號(hào)碼、手機(jī)號(hào)碼等獨(dú)立信息，沒(méi)有附著人格尊嚴(yán)、圖像利益，體現(xiàn)出的價(jià)值更多是人格自由——個(gè)人意志的自我表達(dá)。雖然隱私不只是負(fù)面信息，也包括正面信息；但管中窺豹，我國(guó)《民法典》之所以在隱私權(quán)之外創(chuàng)設(shè)個(gè)人信息，也是為了凸顯隱私權(quán)和個(gè)人信息所保護(hù)的人格利益存在差異。而這一差異，就體現(xiàn)在客觀說(shuō)。從這一視角，在線下空間對(duì)私密信息加以保護(hù)時(shí)，就有必要在通過(guò)主觀說(shuō)區(qū)分了與其他傳統(tǒng)人格權(quán)的同時(shí)，再通過(guò)客觀說(shuō)與個(gè)人信息區(qū)分開(kāi)來(lái)。這也印證了線下空間中，“主觀說(shuō)+客觀說(shuō)”這一并存的裁判標(biāo)準(zhǔn)比較符合我國(guó)實(shí)際情況，具有很強(qiáng)的合理性。
（二）線上空間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性分析
私密信息的認(rèn)定發(fā)生在線下空間時(shí)，無(wú)論是單一信息抑或是組合信息，都只需判斷主觀說(shuō)和客觀說(shuō)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而發(fā)生在線上空間，若為單一信息，還需另外判斷合理期待理論；若為組合信息，還需另外判斷合理期待理論和場(chǎng)景論。其合理性，可通過(guò)對(duì)比線上和線下利益需求的差異性，窺見(jiàn)一二。“隱私之所以是重要的，是因?yàn)樗o我們提供了一個(gè)躲避服從壓力的場(chǎng)所，并且我們可以有從事被禁止行為的自由，我們有探索、挑戰(zhàn)和試驗(yàn)的自由。隱私侵權(quán)之所以是有害的，是因?yàn)樗刮覀兤毓饬?，這會(huì)使得我們喪失自尊人格。” 權(quán)利人對(duì)私密信息的利益需求，與法律能夠給予權(quán)利人的自由息息相關(guān)。
1.線下空間可實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人利益的絕對(duì)保護(hù)
線下場(chǎng)景中，私密信息若只強(qiáng)調(diào)個(gè)人層面利益的絕對(duì)保護(hù)，不僅可以對(duì)權(quán)利人本人提供較好的保護(hù)，信息的流動(dòng)也不會(huì)造成權(quán)利人與其他利益主體的沖突關(guān)系。首先，無(wú)論是客觀說(shuō)保護(hù)的人格尊嚴(yán)還是主觀說(shuō)保護(hù)的人格自由均體現(xiàn)為個(gè)人層面的利益，只解決了權(quán)利人本人的利益保護(hù)。此時(shí)，私密信息的利益需求，一般也僅圍繞個(gè)人層面的尊嚴(yán)，強(qiáng)調(diào)“隱私對(duì)個(gè)人利益的絕對(duì)保護(hù)”。其次，在線下空間，與日常社會(huì)交往緊密相關(guān)的信息，如手機(jī)號(hào)碼等由于不符合客觀說(shuō)的要求，并不作為私密信息限制他人的使用。加之，權(quán)利人對(duì)私密信息享有的權(quán)利范圍主要取決于個(gè)人的主觀意愿。如果權(quán)利人的私人事務(wù)已經(jīng)被公眾知曉，那么無(wú)論知曉其私人事務(wù)的人有多少，他的私人事務(wù)都不能再被稱作“私密信息”。但若其私人事務(wù)處于“完全秘密”的狀態(tài)時(shí)，他有權(quán)利對(duì)此類私人事務(wù)選擇私下告知某人或某幾人，并依舊對(duì)其他人保密，權(quán)利人是否要告知他人往往不需要關(guān)注他人的合理期待，不需要關(guān)注與他人利益需求的平衡。主觀說(shuō)與客觀說(shuō)即已滿足保護(hù)需求。
2.線上空間無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人利益的絕對(duì)保護(hù)
在線上空間，保護(hù)權(quán)利人私密信息的利益需求受到人機(jī)交互的限制。除了對(duì)權(quán)利人本人的絕對(duì)保護(hù)，關(guān)系層面和社會(huì)層面的利益需求也需體現(xiàn)。這意味著線上空間采用多種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理性。
（1）個(gè)人層面：人格利益仍需保護(hù)
線上空間的私密信息也關(guān)涉本人的人格利益。比如，朱某訴百度公司案中，朱某隨機(jī)輸入的減肥、流產(chǎn)等信息，被百度平臺(tái)收集、整合，描繪出一個(gè)與減肥、流產(chǎn)等信息相關(guān)的形象，并被推薦相關(guān)廣告。這種不為人知的形象信息顯然是朱某內(nèi)心深處不愿被知悉的自我形象。我國(guó)已將隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此，個(gè)人“公眾”形象所體現(xiàn)的精神利益應(yīng)由名譽(yù)權(quán)而非隱私權(quán)保護(hù)。而本案中，這種自我形象的精神利益不來(lái)自于公眾的評(píng)價(jià)，只體現(xiàn)為個(gè)人的自我認(rèn)知、自我評(píng)價(jià)。這種人格圖像的利益與線下空間無(wú)異，權(quán)利人都有強(qiáng)烈的保護(hù)需求。
（2）關(guān)系層面：限制“部分主體”的需求應(yīng)予滿足
隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，私密信息的傳播媒介由線下轉(zhuǎn)移到線上，從人與人的關(guān)系來(lái)看，私密信息保護(hù)所面臨的威脅與線下空間相似，都在于隱私權(quán)和言論自由之間的緊張關(guān)系需要平衡。無(wú)論在看得見(jiàn)的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，還是在看不見(jiàn)的算法環(huán)境中，雖然用戶主動(dòng)向某網(wǎng)站或應(yīng)用輸入了自身的信息，留下了行為軌跡，但并不代表著用戶愿意其他主體也知道這些信息，也不代表著用戶同意其他主體任意訪問(wèn)、使用、傳輸這些信息而毫無(wú)芥蒂。換言之，隱私權(quán)并不一定和公開(kāi)相對(duì)立。
此外，我國(guó)已有判決顯示，用戶個(gè)人評(píng)價(jià)隱私的“私密性”時(shí)，“不愿為別人知道的秘密”中的“別人”，顯然不是“除了自己以外的所有人”，比如不包括父母，不包括自己的左鄰右舍，不包括自己的朋友圈。如，黃某某訴萍鄉(xiāng)市維斯瑞國(guó)際體育發(fā)展有限公司肖像權(quán)、隱私權(quán)糾紛案中，黃某某發(fā)在朋友圈中的減肥瘦身對(duì)比照，仍屬于本人的私密信息，雖然在朋友圈公布，但不代表著對(duì)除自己之外的、不特定的所有對(duì)象公開(kāi)。可見(jiàn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中，人與人關(guān)系層面中部分限制、部分公開(kāi)的需求，對(duì)私密信息的保護(hù)同樣重要。此種情況下，部分公開(kāi)的私密信息，是否對(duì)所有人都具有公開(kāi)性，就需要考慮社會(huì)交往的一般性標(biāo)準(zhǔn)，即合理期待理論。若社會(huì)一般人對(duì)此都認(rèn)為，權(quán)利人的主觀意愿只是對(duì)部分人公開(kāi)，則對(duì)其他人來(lái)說(shuō)，該事項(xiàng)仍需被作為私密信息加以保護(hù)。
（3）社會(huì)層面：信息流轉(zhuǎn)使用的需求應(yīng)予滿足
由于大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、深度學(xué)習(xí)等新技術(shù)的發(fā)展，私密信息面臨的威脅不僅來(lái)自于他人的不正當(dāng)曝光或披露，也包括網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的處理行為。此時(shí)，原告試圖保護(hù)的利益既有一般人格利益，也體現(xiàn)出對(duì)自治的追求。如果按照線下空間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，信息的披露和使用，主要取決于個(gè)人的意愿；那么意味著個(gè)人不愿意公開(kāi)的信息都屬隱私，只要個(gè)人愿意，可以盡可能地將個(gè)人信息保留為私密狀態(tài)，阻止信息向他人流動(dòng)；最終社會(huì)層面的信息合理流動(dòng)必然受阻。但人工智能發(fā)展至今，人們無(wú)法做到為了保護(hù)自己而完全退出算法環(huán)境。如果允許這種退出是普遍的，將會(huì)造成另一種“社會(huì)層面”的損害，比如技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展需求無(wú)法獲得正當(dāng)性保障。實(shí)際上，針對(duì)人工智能等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引發(fā)的隱私保護(hù)危機(jī)，我國(guó)一直在探索有效的監(jiān)管制度，如2022年和2023年分別實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》和《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》均規(guī)定，不得使用推薦技術(shù)和生成式人工智能服務(wù)侵害他人的隱私權(quán)之合法權(quán)益。但同時(shí)，以上規(guī)定亦明確了促進(jìn)人工智能技術(shù)完善更新的價(jià)值理念。
要實(shí)現(xiàn)技術(shù)包容性的立法目的，不得不正視人工智能時(shí)代的技術(shù)發(fā)展依賴海量用戶信息這一基本利益需求。因此對(duì)私密信息加以保護(hù)時(shí)，不能只考量個(gè)人的利益，將私密信息置于絕對(duì)嚴(yán)格的保護(hù)高度，必須盡可能保障信息的高效流動(dòng)。否則，以線下空間的強(qiáng)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定線上空間的私密信息，就只能保護(hù)個(gè)人層面的絕對(duì)利益，難以保障社會(huì)層面的整體利益。正如此，要滿足多方利益需求，私密信息的保護(hù)客體不得不回應(yīng)信息流動(dòng)中關(guān)系層面和社會(huì)層面的價(jià)值訴求。相應(yīng)地，個(gè)人絕對(duì)控制的領(lǐng)域勢(shì)必要加以限縮。為了與技術(shù)發(fā)展相適應(yīng)，這種限縮的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)化的趨勢(shì)，這便是實(shí)踐中適用場(chǎng)景論的合理性，即根據(jù)不同的應(yīng)用場(chǎng)景，來(lái)判斷權(quán)利人的意愿是否需進(jìn)行限縮。
總之，我國(guó)實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既強(qiáng)調(diào)了個(gè)人層面的保護(hù)，也關(guān)注到關(guān)系層面和社會(huì)層面的保護(hù)。不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)乃為了回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等技術(shù)發(fā)展對(duì)私密信息利益保護(hù)的新需求，乃努力填充人際關(guān)系交往層面和社會(huì)層面的利益保護(hù)（見(jiàn)表2）。具體來(lái)看，一是，從個(gè)人角度來(lái)看，如果某信息并未進(jìn)入信息流動(dòng)的場(chǎng)景之中，還只處于自己控制的范圍之內(nèi)，此時(shí)，受保護(hù)的利益需求只來(lái)自于個(gè)人。那么無(wú)論是線上還是線下，采主觀說(shuō)與客觀說(shuō)并存的標(biāo)準(zhǔn)，可以完成對(duì)個(gè)人人格利益的絕對(duì)保護(hù)。二是，從關(guān)系層面來(lái)看，如果某信息已經(jīng)進(jìn)入到信息流動(dòng)的“部分人”場(chǎng)景之中，在線下空間該部分人可以較為清楚地知悉該信息是否保有秘密狀態(tài)。此時(shí)，該信息是否可繼續(xù)流動(dòng)，以權(quán)利人的意愿為主并無(wú)不妥，采主觀說(shuō)與客觀說(shuō)并存的標(biāo)準(zhǔn)，可以完成對(duì)個(gè)人人格利益和他人言論自由的平衡保護(hù)。在線上空間，該部分人則未必清楚地知悉該信息是否保有秘密狀態(tài)。此時(shí)，該信息是否可繼續(xù)流動(dòng)，完全以權(quán)利人的意愿為主，難以完成對(duì)個(gè)人人格利益和他人言論自由的平衡保護(hù)。在主觀說(shuō)與客觀說(shuō)并存的基礎(chǔ)上，仍需判斷合理期待理論，意在限縮權(quán)利人控制的私密信息范圍。三是，從社會(huì)層面來(lái)看，如果某信息已經(jīng)進(jìn)入到信息流動(dòng)的社會(huì)場(chǎng)景之中，信息則具有促進(jìn)技術(shù)發(fā)展應(yīng)用的社會(huì)需求。此時(shí)私密信息的保護(hù)范圍不僅需受合理期待理論的限制，還要考慮與信息平臺(tái)等技術(shù)主體之間的利益平衡，根據(jù)實(shí)際情況適用場(chǎng)景論。
三、私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多元化的原因
從司法認(rèn)定樣態(tài)來(lái)看，私密信息在線下空間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為固定，均體現(xiàn)為“主觀說(shuō)+客觀說(shuō)”的同一標(biāo)準(zhǔn)。只是在線上空間，由于信息生成的多樣性與利益需求的復(fù)雜性，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成才增加了合理期待理論、場(chǎng)景論等其他標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，信息是有載體的，信息所依附的載體發(fā)生變化，面臨的風(fēng)險(xiǎn)不盡相同。民事法律規(guī)范為應(yīng)對(duì)不同的信息保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)，以載體形式為依據(jù)，將民事權(quán)益區(qū)分為隱私權(quán)和個(gè)人信息。有學(xué)者用“三分法”進(jìn)一步將二者區(qū)分為純粹的個(gè)人隱私、隱私性信息、純粹的個(gè)人信息。而個(gè)人信息又被《個(gè)人信息保護(hù)法》區(qū)分為純粹的個(gè)人信息和敏感個(gè)人信息。正是不同信息權(quán)益的保護(hù)規(guī)則和保護(hù)需求存在差異，才造成了實(shí)踐中私密信息的認(rèn)定疊加了其他信息權(quán)益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，造成了多元化的認(rèn)定現(xiàn)狀。
（一）實(shí)踐中私密信息認(rèn)定疊加了隱私和個(gè)人信息雙重標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)《民法典》第1034條第3款“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定”，學(xué)者普遍認(rèn)為，隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)的范圍存在交叉。由于許多個(gè)人信息本身具有私密性，而許多隱私也是以個(gè)人信息的形式表現(xiàn)出來(lái)，所以，某行為可能同時(shí)侵害隱私權(quán)和個(gè)人信息這兩種民事權(quán)益，發(fā)生競(jìng)合的侵權(quán)形態(tài)，受害人可以選擇對(duì)自身最為有利的方式加以主張。如，甲無(wú)故泄漏散布乙私人病歷信息，同時(shí)侵犯了乙的隱私權(quán)和個(gè)人信息。
但隱私不限于信息的形態(tài)，它還可以個(gè)人活動(dòng)、個(gè)人私生活等方式體現(xiàn)，且并不需要記載下來(lái)。而個(gè)人信息必須以一定的方式表現(xiàn)出來(lái)，尤其是以電子等數(shù)字化方式記錄或記載，個(gè)人的幾乎所有情況都可能成為個(gè)人信息。比如，甲乙口頭聊天，內(nèi)容中包括甲未婚生子不為人知的秘密。若該秘密沒(méi)有以錄音、文字等一定的方式被記錄下來(lái)，則不屬于個(gè)人信息，僅屬于個(gè)人隱私中的私密信息。具體而言，單就私密信息的保護(hù)，隱私權(quán)和個(gè)人信息的保護(hù)范圍并不是交叉關(guān)系而是包含關(guān)系，見(jiàn)圖1。
圖1 隱私權(quán)和個(gè)人信息對(duì)私密信息的保護(hù)范圍
若與前表1對(duì)比，會(huì)發(fā)現(xiàn)司法樣態(tài)中都出現(xiàn)了“主觀說(shuō)（信息自決論）”這一標(biāo)準(zhǔn)。這意味著表1中梳理的訴爭(zhēng)“私密信息”乃以電子等方式記錄的個(gè)人信息（即圖1中的A類）。按照通常的文義解釋，若當(dāng)事人只請(qǐng)求隱私權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)，法官是不需要考慮是否侵害個(gè)人信息的。但作為主觀說(shuō)的信息自決論主要反映和保護(hù)的個(gè)人信息權(quán)益，強(qiáng)調(diào)由個(gè)人自己決定何時(shí)于何種方式在何種范圍內(nèi)公開(kāi)個(gè)人生活事實(shí)之權(quán)。它賦予個(gè)人自我保護(hù)個(gè)人信息資料以阻止不當(dāng)收集、處理、傳播、利用個(gè)人信息的權(quán)利，它承認(rèn)每個(gè)人對(duì)涉及個(gè)人資料提供、利用的過(guò)程皆有積極參與和自我決定、以抗拒他人恣意干涉的積極自由權(quán)。信息自決論反映的權(quán)利屬性乃積極控制權(quán)，并非消極防御權(quán)。隱私權(quán)究竟屬于消極防御權(quán)還是積極控制權(quán)，曾一度成為學(xué)界熱議點(diǎn)。司法實(shí)踐中，對(duì)隱私權(quán)利的功能定位經(jīng)過(guò)了三個(gè)階段的變化。主要分水嶺為2014年8月21日公布的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）和2021年1月1日起施行的《民法典》。
第一階段，2014年之前，權(quán)利屬性更多被認(rèn)為是消極防御權(quán)。如楊某與沈陽(yáng)日?qǐng)?bào)社肖某名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)糾紛上訴案中指出，“公民就個(gè)人隱私享有禁止他人干涉的權(quán)利。”第二階段，權(quán)利屬性更偏向于積極控制權(quán)。最高人民法院公布《規(guī)定》第12條，確定了網(wǎng)絡(luò)信息隱私的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)信息隱私應(yīng)受當(dāng)事人的同意和約定的約束，這實(shí)際上已經(jīng)具有了“信息自主權(quán)”的基本內(nèi)涵。以北大法寶司法案例庫(kù)為全樣本，以2014年8月21日至2020年8月21日為審結(jié)日期，以“隱私”和“自主決定”為全文關(guān)鍵詞，共查找到3件有效案例；以“隱私”“識(shí)別”為全文關(guān)鍵詞，共查找到60件有效案例。以上案例均適用信息自主原則進(jìn)行裁判。如龐某與某航空公司等隱私權(quán)糾紛案中，法官指出，個(gè)人有權(quán)自主決定是否公開(kāi)及如何公開(kāi)其整體個(gè)人信息。第三階段，2021年《民法典》實(shí)施以來(lái)，私密信息作為隱私的一部分，與個(gè)人信息區(qū)別為不同的法益被加以保護(hù)。按主流觀點(diǎn)，隱私權(quán)表現(xiàn)為消極防御權(quán)，個(gè)人信息表現(xiàn)為積極控制權(quán)，這是從權(quán)利層面對(duì)二者的區(qū)分。主要依據(jù)在于《個(gè)人信息保護(hù)法》為個(gè)人信息建構(gòu)了以知情同意為核心的保護(hù)規(guī)則，隱私的認(rèn)定不再突出強(qiáng)調(diào)信息自主權(quán)原則。比如，在凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益侵權(quán)責(zé)任糾紛中，法官在判斷抖音APP的行為是否侵害了用戶的隱私權(quán)時(shí)，并不關(guān)注抖音APP行為過(guò)程中的用戶積極控制權(quán)，而是將隱私權(quán)作為消極防御權(quán)，只判斷用戶對(duì)抖音APP行為的結(jié)果是否享有防御權(quán)。
《民法典》出臺(tái)后，隱私權(quán)的性質(zhì)由積極控制權(quán)退回到消極防御權(quán)，似已無(wú)爭(zhēng)議，成為通說(shuō)。但司法實(shí)踐中對(duì)私密信息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)恰恰說(shuō)明了，是否要采主觀說(shuō)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不取決于請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利是隱私權(quán)還是個(gè)人信息，而是取決于信息的表現(xiàn)形式。如果私密信息已經(jīng)以電子或其他方式記錄，即使當(dāng)事人主張隱私權(quán)侵權(quán)救濟(jì)，法官也會(huì)一并判斷主觀說(shuō)。此種情形下，主觀說(shuō)體現(xiàn)的積極控制權(quán)并不來(lái)自隱私權(quán)，而是來(lái)自個(gè)人信息。換言之，主觀說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)的采納并非為了改變隱私權(quán)之消極防御性質(zhì)，而是在疊加了個(gè)人信息的保護(hù)需求后，個(gè)人信息層面的積極控制性難以避免。同時(shí)，可推斷出，若某私密信息僅屬于隱私，當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的隱私權(quán)只具有消極防御權(quán)，不需一并判斷主觀說(shuō)。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，司法實(shí)踐中靈活疊加個(gè)人信息保護(hù)中的“信息自決論”主觀標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)突破了隱私權(quán)的一般性質(zhì)——消極防御權(quán)。
（二）私密信息認(rèn)定疊加了敏感個(gè)人信息的標(biāo)準(zhǔn)
場(chǎng)景論又稱情境理論，由美國(guó)海倫·尼森鮑姆（Helen Nissenbaum）提出，用于評(píng)價(jià)信息隱私中的“敏感性”。他明確指出，美國(guó)許多學(xué)者，如雷蒙·德瓦克（Raymond Wacks）、查爾斯·弗里德（Charles Fried）、湯姆·格雷蒂（Tom Gerety）、威廉·帕倫特（William Parent）等，都將信息的敏感程度作為判斷是否侵犯隱私的關(guān)鍵因素。而他提出情境理論就是為了打破“敏感—非敏感”的嚴(yán)格二分法，認(rèn)為要充分考慮信息當(dāng)下的情境，才能作出信息是否敏感的結(jié)論。
我國(guó)許多學(xué)者借鑒場(chǎng)景論來(lái)構(gòu)建我國(guó)的隱私或敏感個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中亦開(kāi)始采納。但依據(jù)我國(guó)法律，敏感個(gè)人信息與私密信息屬于不同客體。學(xué)者就敏感個(gè)人信息與私密信息的關(guān)系具有爭(zhēng)議，產(chǎn)生了交叉關(guān)系說(shuō)、獨(dú)立并存說(shuō)、包含說(shuō)、同一說(shuō)等幾種觀點(diǎn)。具體而言，二者的規(guī)范目的并不相同，無(wú)論是否以電子等方式記錄，所有的私密信息都適用于隱私權(quán)的保護(hù)，隱私權(quán)作為對(duì)世權(quán)，旨在保護(hù)私生活安寧和秘密不受侵?jǐn)_，強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的絕對(duì)保護(hù)。而敏感個(gè)人信息是強(qiáng)調(diào)某些信息具有高敏感度，一旦泄露可能導(dǎo)致人格受損、引發(fā)歧視和妨害人格尊嚴(yán)，屬于個(gè)人信息中的一種類型，強(qiáng)調(diào)對(duì)信息處理者處理活動(dòng)的規(guī)范。隱私權(quán)的義務(wù)主體可以是除權(quán)利人之外的所有民事主體；而《個(gè)人信息保護(hù)法》中就敏感個(gè)人信息的規(guī)定，更多的是規(guī)范信息主體與信息處理者之間的權(quán)利和義務(wù)。
那我國(guó)為何要在私密信息之外，在《個(gè)人信息保護(hù)法》中重新建構(gòu)敏感個(gè)人信息的特殊保護(hù)制度呢？有學(xué)者指出，主要是受到域外其他國(guó)家或地區(qū)的立法影響，比如歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定了個(gè)人敏感數(shù)據(jù)，美國(guó)《消費(fèi)者隱私保護(hù)法案》規(guī)定了敏感個(gè)人可識(shí)別信息。此外，相較于隱私權(quán)的絕對(duì)保護(hù)和事后侵權(quán)救濟(jì)模式，個(gè)人信息的保護(hù)則采實(shí)用主義立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，追求安全保障與技術(shù)發(fā)展的多方利益平衡。采用敏感個(gè)人信息規(guī)則，可以通過(guò)明確的法律標(biāo)準(zhǔn)將個(gè)人信息中的危險(xiǎn)客觀化，以損害發(fā)生的容易程度作為敏感性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)回避判斷私密信息時(shí)的主觀性因素。
所以說(shuō)，表1反映出的司法樣態(tài)中，對(duì)私密信息的認(rèn)定采納“場(chǎng)景論”，明顯是借鑒了敏感個(gè)人信息的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。換言之，出現(xiàn)私密信息與敏感個(gè)人信息之間不同標(biāo)準(zhǔn)的混淆與誤用。既然存在標(biāo)準(zhǔn)的混淆與誤用，司法裁判是否傾向于通過(guò)敏感個(gè)人信息而非私密信息，對(duì)當(dāng)事人提供保護(hù)呢？以威科先行法律信息庫(kù)為全樣本，以“敏感個(gè)人信息”為關(guān)鍵詞，以“人格權(quán)糾紛”為案由，截至2024年10月30日，近三年來(lái)的相關(guān)民事判決書共檢索到12份。而以“私密信息”為關(guān)鍵詞，能檢索到的民事判決書多達(dá)168份。對(duì)比之下，實(shí)踐中，法官還是傾向于私密信息的裁判，或者說(shuō)，更傾向于隱私權(quán)與個(gè)人信息的區(qū)分保護(hù)，較少關(guān)注敏感個(gè)人信息與私密信息的區(qū)分保護(hù)。甚至在有些案件中，即使當(dāng)事人主張個(gè)人信息侵權(quán)，且受侵害的個(gè)人信息屬于敏感個(gè)人信息，法院仍會(huì)重點(diǎn)關(guān)注是否侵害私密信息。比如，徐某1與北京市某醫(yī)院等隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)糾紛案中，某醫(yī)院未經(jīng)徐某1同意和授權(quán)向王某提供了徐某1的病歷，徐某1主張侵犯了其個(gè)人信息。二審時(shí)法院認(rèn)為一審法院將本案案由確定為個(gè)人信息保護(hù)糾紛不夠全面，應(yīng)調(diào)整為隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)糾紛；并認(rèn)定病歷資料信息既屬于敏感個(gè)人信息也屬于私密信息。但是從判決結(jié)果來(lái)看，增加隱私權(quán)的判斷，并未對(duì)當(dāng)事人權(quán)益救濟(jì)產(chǎn)生明顯的影響。二審法院在判斷瀏覽記錄信息時(shí)，法官只是借鑒了場(chǎng)景論的判斷方法，并未用敏感個(gè)人信息替代私密信息的判斷?？梢哉f(shuō)，實(shí)踐中，對(duì)私密信息的判斷仍具有強(qiáng)烈的需求。且經(jīng)對(duì)比，通常在判斷線上組合信息時(shí)，法官才會(huì)考慮“場(chǎng)景論”的適用。
四、私密信息認(rèn)定的類型化方案
基于私密信息保護(hù)需求多元化的合理性，及私密信息的保護(hù)疊加個(gè)人信息甚至敏感個(gè)人信息標(biāo)準(zhǔn)的必要性，采單一維度標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定私密信息勢(shì)必難以周全。構(gòu)建多維度認(rèn)定私密信息的方案，仍需考慮當(dāng)下司法實(shí)踐中的合理做法，區(qū)分私密信息存在的空間、形式、載體（見(jiàn)表3），將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以類型化。
（一）私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的類型化區(qū)分
按照表3的區(qū)分方式，可以將私密信息的認(rèn)定情形總結(jié)為四種類型，無(wú)論哪種類型，受保護(hù)的都是一種秘密，即需滿足客觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)：
一是若某私密信息存在線下的物理空間，無(wú)論是否獨(dú)立存在，只要未以電子或其他方式記錄，則僅受隱私權(quán)保護(hù)，不受個(gè)人信息保護(hù)，不需額外疊加積極控制需求的主觀說(shuō)。此時(shí)，只有一個(gè)方面的判斷，即客觀說(shuō)。
二是若某私密信息存在線下的物理空間，無(wú)論是否獨(dú)立存在，只要以電子或其他方式記錄，則不僅受隱私權(quán)保護(hù)，還受個(gè)人信息保護(hù)，需額外疊加積極控制需求的主觀說(shuō)。此時(shí)，有兩個(gè)方面的判斷，即客觀說(shuō)與主觀說(shuō)。以上兩種情形，都可以實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的絕對(duì)保護(hù)。
三是若某私密信息存在線上的網(wǎng)絡(luò)空間，只能以電子或其他方式記錄，無(wú)論是否獨(dú)立存在，則不僅受隱私權(quán)保護(hù)，還受個(gè)人信息保護(hù)，需額外疊加積極控制需求的主觀說(shuō)。此外，對(duì)該信息的保護(hù)需平衡個(gè)人的主觀意愿與網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)性的關(guān)系，還需額外疊加合理期待理論。共需滿足三個(gè)方面的判斷，即客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、合理期待理論。
四是在第三種情形中，若某組合信息產(chǎn)生于信息處理活動(dòng)，對(duì)該信息的保護(hù)還需考慮信息的合理流動(dòng)及客觀的危險(xiǎn)評(píng)價(jià)，需額外疊加場(chǎng)景論。共需滿足四個(gè)方面的判斷，即客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、合理期待理論、場(chǎng)景論。
若私密信息保護(hù)的利益僅局限在個(gè)人層面；關(guān)系層面、社會(huì)層面中信息流動(dòng)的相關(guān)利益則無(wú)法實(shí)現(xiàn)。同樣，若信息流動(dòng)的合理性基礎(chǔ)或者隱私權(quán)范圍僅建立在權(quán)利人自身的主觀意愿上，那么與關(guān)系層面和社會(huì)層面相對(duì)應(yīng)的利益則難以獲得保護(hù)。無(wú)論是客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、合理期待理論、場(chǎng)景論都是單一維度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。私密信息的認(rèn)定，要滿足多重利益需求，應(yīng)從單一維度的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀鼐S度的體系化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)利益訴求和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之間的統(tǒng)一。
（二）私密信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的三重維度
那么，以上四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不是在同一維度判斷呢？明顯不是。主觀說(shuō)反映信息的記錄方式或載體，進(jìn)而體現(xiàn)出權(quán)利的屬性為積極控制權(quán)。合理期待理論則反映信息的存在空間轉(zhuǎn)移到線上時(shí)，主觀說(shuō)需受到合理期待理論的限制?？陀^說(shuō)反映的是保護(hù)客體。當(dāng)受保護(hù)的客體產(chǎn)生于信息處理活動(dòng)，則對(duì)保護(hù)客體的判斷需受到場(chǎng)景論的限制。
直觀來(lái)看，私密信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)受到載體、空間、產(chǎn)生方式（形式）的影響。與法學(xué)通常表述逐一對(duì)應(yīng)，無(wú)非是權(quán)利屬性、利益范圍、客體構(gòu)造三個(gè)維度。其中，利益范圍亦有學(xué)者將其稱為權(quán)利內(nèi)容。
第一，權(quán)利屬性用來(lái)描述權(quán)利本身所具有的特性和功能，是指權(quán)利人為保護(hù)私密信息所具有的權(quán)能。主要涉及主觀說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)的適用。若某私密信息既受隱私權(quán)保護(hù)又受個(gè)人信息保護(hù)，需考慮權(quán)利屬性疊加了隱私權(quán)的消極防御性和個(gè)人信息的積極控制性，判斷時(shí)需適用主觀說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。若其僅受隱私權(quán)保護(hù)，則權(quán)利屬性僅為消極防御權(quán)，不需額外適用主觀說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。
第二，利益范圍用來(lái)描述私密信息的外延，判斷個(gè)人對(duì)私密信息控制的范圍。個(gè)人對(duì)私密信息控制的范圍受到他人認(rèn)知的限制，他人包括自然人以及信息平臺(tái)、國(guó)家等其他民事主體。若需受到他人認(rèn)知的限制，則適用合理期待理論；若不需受他人認(rèn)知的限制，則不適用合理期待理論。
第三，客體構(gòu)造用來(lái)描述私密信息的內(nèi)涵本質(zhì)，是私密信息指向的對(duì)象。包括客觀說(shuō)和場(chǎng)景論兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說(shuō)用來(lái)判斷客觀存在的秘密，場(chǎng)景論用于不易于直接判斷的情形，如算法組合加工的信息。場(chǎng)景論可參照敏感個(gè)人信息的判斷因素，判斷信息是否具有客觀危險(xiǎn)性。
實(shí)踐中，亦有部分判決體現(xiàn)了這三個(gè)維度的應(yīng)用。比如，在陳某與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司個(gè)人信息保護(hù)糾紛案中，法官認(rèn)為，就權(quán)利屬性這一維度，認(rèn)為“個(gè)人信息可以兼具消極防御性和積極利用性”；就利益范圍這一維度，認(rèn)為主觀說(shuō)需受到合理期待理論的限制，指出“不能僅由信息主體的單方主觀意愿來(lái)決定信息是否屬于私密信息，還要從社會(huì)公眾的一般認(rèn)知和價(jià)值衡量的角度出發(fā)，考慮一般公眾對(duì)該信息作為私密信息的認(rèn)知和期待”。就客體構(gòu)造這一維度，認(rèn)為客觀說(shuō)要受到場(chǎng)景論限制，指出“是否屬于私密信息需結(jié)合案件具體情況分析，核心考慮因素包括該信息對(duì)于維護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)和人格自由的重要程度以及對(duì)于維護(hù)社會(huì)正常交往、信息自由等重要程度等”。
（三）私密信息認(rèn)定方案在AI場(chǎng)景中的合理應(yīng)用
以上體系性解釋分別從權(quán)利屬性、利益范圍以及客體構(gòu)造三個(gè)不同的層面，描述了我國(guó)現(xiàn)行私密信息的規(guī)范內(nèi)容?；谠撘?guī)范性體系描述，在應(yīng)對(duì)AI產(chǎn)生的新型法律風(fēng)險(xiǎn)及平衡不同群體利益關(guān)系上，可以發(fā)揮主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、合理期待理論以及場(chǎng)景論的各自優(yōu)勢(shì)。AI對(duì)私密信息保護(hù)產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有二：一是信息被非法處理；二是信息被處理之后形成的組合信息泄漏用戶隱私。生成式人工智能等算法通過(guò)其深度計(jì)算學(xué)習(xí)能力可以將用戶在網(wǎng)絡(luò)上留下的各種信息，整合成較為完整的人格圖像。AI收集、訪問(wèn)、使用的信息很多是用戶之前主動(dòng)輸入的信息，但是這些信息很可能并不是同一時(shí)間向某個(gè)特定的信息平臺(tái)統(tǒng)一披露的，用戶很可能無(wú)法控制并預(yù)測(cè)生成式AI會(huì)將這些零散的信息加工成何種結(jié)果信息。這意味著，從成千上萬(wàn)個(gè)零散的個(gè)人信息中整合的信息對(duì)保護(hù)他人私人事務(wù)私密性帶來(lái)的挑戰(zhàn)，其行為應(yīng)受到法律的規(guī)制。
同時(shí)，在AI場(chǎng)景中保護(hù)私密信息需充分認(rèn)可數(shù)據(jù)整合后“組合信息”的使用價(jià)值。因?yàn)?/span>AI深度計(jì)算學(xué)習(xí)后產(chǎn)生的結(jié)果信息，其市場(chǎng)價(jià)值并不完全靠用戶個(gè)人的輸入創(chuàng)造，編纂該信息的第三方很可能是該信息市場(chǎng)價(jià)值的主要?jiǎng)?chuàng)造者。無(wú)論用戶是主動(dòng)鍵入，還是按生成式AI提供的欄目被動(dòng)進(jìn)行選擇，用戶存留下的信息本身應(yīng)是靜止不動(dòng)的、相互獨(dú)立的，如果不加以整合分類，不一定具有市場(chǎng)價(jià)值。而這些靜止的、獨(dú)立的個(gè)人信息的價(jià)值，可以被信息平臺(tái)重新創(chuàng)造，也就是通過(guò)AI所描繪出的人格圖像產(chǎn)生新的商業(yè)價(jià)值。該人格圖像之所以會(huì)有市場(chǎng)價(jià)值，是因?yàn)樾畔⑵脚_(tái)對(duì)這些個(gè)人信息進(jìn)行了分類整合。描畫人格圖像所需要的信息除了來(lái)自于用戶有意識(shí)輸入，也可通過(guò)人機(jī)互動(dòng)產(chǎn)生。例如，網(wǎng)絡(luò)行為軌跡，即某人何時(shí)何地點(diǎn)擊了何網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)頁(yè)瀏覽信息，就是通過(guò)用戶和網(wǎng)頁(yè)互動(dòng)這種方式形成的。某種程度上，恰恰是信息處理者的信息組合行為才賦予了用戶個(gè)人信息的市場(chǎng)價(jià)值。
一是，主觀說(shuō)有利于幫助用戶應(yīng)對(duì)AI之不可控的法律風(fēng)險(xiǎn)。阿爾特曼 (Alterman)曾將私密性定義為“對(duì)自身或族群的接觸者進(jìn)行選擇性控制”；私密性可以被看作一個(gè)邊界控制的過(guò)程。在這一過(guò)程中，通過(guò)“信息自決論”個(gè)體可以約束與誰(shuí)發(fā)生聯(lián)系，發(fā)生多少聯(lián)系、何種聯(lián)系。此外，在AI場(chǎng)景中隱私權(quán)若僅被定性為消極防御權(quán)，用戶對(duì)組合后的信息僅能在組合后被動(dòng)主張侵權(quán)責(zé)任，救濟(jì)難謂具有及時(shí)性和激勵(lì)性。該積極控制性主要用于保護(hù)信息組合后的結(jié)果信息。換言之，零散的個(gè)人信息與人工智能整合過(guò)的信息應(yīng)作為不同的對(duì)象受到法律評(píng)價(jià)。所以在AI場(chǎng)景中，就該風(fēng)險(xiǎn)需要通過(guò)知情同意規(guī)則，來(lái)保護(hù)用戶對(duì)信息處理“程度、方式、范圍、結(jié)果”的真實(shí)意愿。
二是，合理期待理論有利于尊重合理的信息流動(dòng)需求。由于每個(gè)人的“自我”發(fā)展程度不盡相同，以及考慮到用戶、信息平臺(tái)等不同主體的利益需求不同，僅憑“權(quán)利人主觀意愿”無(wú)法成為信息流動(dòng)的合理性基礎(chǔ)。合理期待理論的出現(xiàn)和適用一方面是為了限制主觀說(shuō)對(duì)個(gè)人的絕對(duì)保護(hù)，促進(jìn)信息的合理流動(dòng)；另一方面也對(duì)信息平臺(tái)的處理活動(dòng)提出了安全保障的義務(wù)要求。比如信息平臺(tái)可以提前優(yōu)化生成式AI模型，主動(dòng)忽略或不跟蹤用戶所輸入的與個(gè)人人格利益相關(guān)的信息，從而避免組合信息構(gòu)成隱私。因此在AI場(chǎng)景中，既要保護(hù)每個(gè)人的人格尊嚴(yán)，也要確保該保護(hù)具有一定的社會(huì)性基礎(chǔ)，這就要求主觀說(shuō)必須加以調(diào)整和限制，以符合人們的合理期待。原則上，用戶個(gè)人主動(dòng)輸入信息平臺(tái)的信息不具有私密性，應(yīng)可在生成式AI中自由流動(dòng)，包括被加工組合，以及被加工組合的結(jié)果信息亦可以自由流動(dòng)。
三是，客觀說(shuō)與場(chǎng)景論有利于在風(fēng)險(xiǎn)控制與利益保護(hù)之間取得平衡。在網(wǎng)絡(luò)空間中，尤其是AI場(chǎng)景中，信息保護(hù)和使用的利益與風(fēng)險(xiǎn)是相對(duì)的，比如言論自由與隱私保護(hù)、信息處理與隱私保護(hù)等。而且利益與風(fēng)險(xiǎn)孰更值得法律關(guān)注，也會(huì)隨著不同的AI場(chǎng)景發(fā)生變化。鑒于AI的發(fā)展迭代不斷在加速，很難以絕對(duì)客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)一以貫之適用，因此應(yīng)支持法官在司法實(shí)踐中具有一定的司法裁判空間?？傊粼谀?/span>AI場(chǎng)景中，AI收集、使用的用戶信息被客觀說(shuō)直接評(píng)價(jià)為秘密時(shí)，該部分信息應(yīng)先被納入私密信息的保護(hù)范圍。在此基礎(chǔ)上，還需仔細(xì)辨別AI場(chǎng)景中的信息流動(dòng)需求，由法官根據(jù)具體場(chǎng)景的客觀危險(xiǎn)判斷，某組合信息保有的秘密狀態(tài)是否值得法律保護(hù)。
結(jié)語(yǔ)
私密信息的認(rèn)定應(yīng)從權(quán)利屬性、利益范圍和客體構(gòu)造三個(gè)層面建立一套體系性的規(guī)范。該體系性描述指出了主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、合理期待理論、場(chǎng)景論等不同學(xué)說(shuō)的區(qū)分性，并建構(gòu)起不同理論學(xué)說(shuō)之間的邏輯關(guān)系。依據(jù)該描述，無(wú)論是線上、線下，單一信息與組合信息都無(wú)法采絕對(duì)單一的標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)不同的載體、空間、產(chǎn)生方式，通過(guò)不同標(biāo)準(zhǔn)的組合，以實(shí)現(xiàn)人與人之間、人與信息平臺(tái)之間不同利益關(guān)系的平衡。明確完善私密信息認(rèn)定的類型化方案并不是要突破現(xiàn)行的立法框架和標(biāo)準(zhǔn)，而是利用系統(tǒng)思維解決人工智能技術(shù)發(fā)展所產(chǎn)生的系列權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。這種“理論”層面的建構(gòu)，不但不需要立法實(shí)踐承擔(dān)太多的修改變更成本，而且一定程度上會(huì)縮小裁判和樸素的法感情之間的距離?？梢哉f(shuō)，該認(rèn)定體系的建構(gòu)不僅有可操作性，還有重要的現(xiàn)實(shí)意義和長(zhǎng)遠(yuǎn)考量。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻(xiàn)。
引注：張慧：《私密信息標(biāo)準(zhǔn)多元化的批判誤區(qū)與認(rèn)定體系》，載《河北法學(xué)》2025年第11期，第161頁(yè)-180頁(yè)。
